موسوعة الأحوال الشخصية للمستشار اشرف مصطفى كمال

• شامل ووافى لأحكام نفقات الزوجية والصغار والأقارب
• الطلاق الغيابي والطلاق بحكم محكمة
•  والطاعة ، الزوجة الناشز
• والخلع والرؤية والحضانة

مقدمـــة موسوعة الأحوال ( أشرف مصطفي كمال )

الحمد لله الذي يوفق من يشاء إلى صراط مستقيم وصلاة وسلام على سيدنا محمد سيد المصلحين وإمام الأئمة الراشدين الذي بعثه الله بالحق رحمة للعالمين ومحجة للسالكين وأنزل عليه الذكر الحكيم ليبين للناس ما فيه سعادتهم وخيرهم الصميم، وعلى آلة وصحبه الذين نهجوا نهجه وساروا على سنته ومن تبعهم بإحسان إلى يوم الدين.

فقد اصدر نادي القضاء الطبعة الأولى الموجزة من هذا المؤلف ضمن سلسة كتب مكتبة رجال القضاء في غضون عام (1990) أي منذ ما يزيد على عشرون عاما مضت، كما تولت في العام التالي (1991) لجنة المكتبة والفكر القانوني بالنقابة العامة للمحامين إصداره للسادة المحامين ضمن سلسة الكتب التي تتولى إصدارها، وذلك رغم سبق طرح موسوعته بالأسواق بعنوان “المشكلات العملية في قانون الأحوال الشخصية” على مدار عدة سنوات سابقة.

ولما كان قد مضى زمن طويل على الإصدار الأول لهذا المؤلف – باعتباره “وجيز” الموسوعة المشار إليها – تضاعفت خلالها مدة اشتغالنا بقضاء الأحوال الشخصية سواء بالقضاء المصري أو بقضاء دولة الكويت الحبيب من خلال أعارتنا إليها في سبتمبر 1995 كرئيس بنيابة الأحوال الشخصية بها وحتى أكتوبر من عام 2001 من الميلاد،

ثم من سبتمبر 2007 وحتى اليوم وبعد بلوغنا غاية السلم القضائي بولايتنا لدرجة رئيس بمحاكم الاستئناف العالي رأينا إصدار الطبعة الماثلة بين أيدينا اليوم أملين أن تكون عونا للمشتغلين بقوانين الأحوال الشخصية في مصر سواء من القضاء الواقف أو القضاء الجالس.

وإذا كانت الأحوال الشخصية هي كما  يجري بها الاصطلاح الشرعي وفق ما قضت به محكمة النقض في الطعن رقم 40 لسنة 3 قضائية بجلسة 21/6/1934 هي مجموع ما يتميز به الإنسان عن غيره من الصفات الطبيعية أو العائلية التي رتب القانون عليها أثراً قانونياً في حياته الاجتماعية ككونه إنساناً ذكراً أو أنثى وكونه زوجاً أو أرملاً أو مطلقاً أو أباً أو أبناً شرعياً أو كونه تام الأهلية أو ناقصها لصغر في السن أو عته أو جنون وكونه مطلق الأهلية أو مقيدها بسبب من أسبابها القانونية

وكانت المراسيم بقوانين أرقام 25 لسنة 1920 و25 لسنة 1929 والقرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 والقانون رقم 100 لسنة 1985 ورقم 4 لسنة 2005 والقانون رقم 2 لسنة 2006 هي ما يحكم القواعد الموضوعية لأنزعه الأحوال الشخصية في مصر والمتعلقة بالولاية على النفس بمعناها الواسع من صداق ونفقات وطاعة و طلاق وحقوق للزوجين والأولاد والمفقودين وغيرها

كان هذا المؤلف في تناول نصوص تلك القوانين بالشرح والتعليق مع ما ورد من أحكام موضوعية ضمن نصوص القانون رقم 1 لسنة 2000 الصادر بتنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية والقانونية رقما 10، 11 لسنة 2004، مولين الجانب العملي والمشكلات العملية فيها عناية خاصة، وتحقيقاً لهذا الهدف فقد التزمت خطة مؤداها إيراد النص القانوني بذات صياغته الواردة بالقوانين واجبة التطبيق

وبيان ما إذا كان يعد نصاً مستحدثاً أو مطابقاً لما كان منصوصاً عليه في القوانين السابقة عليها أتبعتها بالمذكرة الإيضاحية للنص ثم السند الشرعي له، من نصوص القرآن أو الحديث ثم أتبعنا ذلك بالتعليق على النص والذي حرصنا على أن يتضمن آراء الفقه الشرعي الحديث على وجه الخصوص مع الإشارة إلى الأحكام القضائية الصادرة عن مختلف درجات المحاكم باعتبارها تمثل السوابق القضائية التي تعد بدورها أحد مصادر القانون

وذلك سواء كانت أحكاماً جزئية أو كلية أو استئنافية وكذا أحكام المحكمة الدستورية العليا والإدارية العليا وفتاوى مجلس الدولة منذ تاريخ إنشاء تلك المحاكم وحتى الآن، كما طرحنا في التعليق ما أسفر عنه التطبيق العملي للنص من مشكلات عملية والحلول التي انتهت نيابات ومحاكم الأحوال الشخصية إليها في خصوصها فضلا عن إيراد ملاحظات وتوجيهات التفتيش القضائي بشأنها

كما حرصت عند خلو الأمر المطروح من حكم قانوني ينتظمها إيراد القول الراجح في المذهب الحنفي باعتبار أنه يضحي الواجب التطبيق – في هذه الحالة – دون غيره إعمالاً لحكم المادة الثالثة من مواد إصدار القانون رقم 1 لسنة 2000 بتنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية الجديد وحتى أجنب القارئ متاهة الدخول في الاختلافات الفقهية بين المذاهب المختلفة والتي لن يكون في حاجة إلى الاستعانة بها لعدم جواز تطبيقها أو إنزال حكمها على المسألة المطروحة

إلا إذا كان مصدر المادة محل التطبيق فقه آخر غيره مما يستلزم إيراد حكمه باعتباره مأخذ النص المعني ومصدره، فإذا ما رغب القارئ – على خلاف ذلك – في الاستزادة والمعرفة النظرية فعليه الاتجاه إلى المراجع الفقهية العديدة للمذاهب الشرعية المختلفة والتي تقدم بحوث متعمقة في الفقه الشرعي المقارن والتي تزخر بها المكتبات العامة والخاصة في كل حدب وصوب.

ويهمني التنويه إلى أنني قد حرصت على إيراد نصوص بعض الأحكام الصادرة عن مختلف المحاكم بمختلف درجاتها طالما كان الحكم يتميز     بدقة الصياغة أو التسبيب أو المضمون حتى يكون عونا للأخوة الزملاء حديثي العهد بالعمل القانوني في تلمس طرائق صياغة الأحكام والوقوف على بنائها التركيبي ولاقتباس منها ما يعينهم – في بدء حياتهم العملية – على صياغة مما يصدر عنهم من كتابات وفيما يُعرض عليهم من أقضية.

كما يهمني الإشارة إلى أنني قد حرصت في هذا المؤلف أيضاً – بوجه عام – على تناول موضوعاته بقدر كبير من التبسيط والتيسير وحتى لا يقتصر خطابي فيه على فئة بعينها من فئات المجتمع أو المتخصصين وإنما يتسع ليشمل القارئ العادي وحتى يمكن أن يساهم في تكوين ثقافة قانونية لأفراد الأسرة بوجه عام.

ولما كان المشرع قد أصدر القانون رقم 1 لسنة 2000 بتنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية متضمناً عدداً من النصوص الموضوعية المرتبطة بالقانونين رقمي 25 لسنة 1920 أو 25 لسنة 1929 المعدلين بالقانون رقم 100 لسنة 1985 فقد أضحى لزاماً تناولها بالتعليق.

واستكمالاً للفائدة المرجوة فقد أعقبنا التعليق على كل مادة بإيراد المبادئ القانونية التي استخلصها المكتب الفني لمحكمة النقض للأحكام الصادرة عن تلك المحكمة ومنذ تاريخ إنشائها وحتى تاريخ مثول الكتاب للطبع.

كما أرفقنا بالمؤلف ملحق يتناول مختصر لأهم مناقشات أعضاء مجلس الشعب لنصوص القانون المطروح وتقرير اللجنة المختصة بإعداد مشروعه حتى يتوافر للقارئ تصور كامل لكافة معطيات النص الذي يعنيه ولما للأعمال التحضيرية للقوانين من فائدة علمية لا تنكر،

كما حرصنا على أن يتضمن الملحق قرار وزير العدل رقم 3269 لسنة 1985 في شأن الإجراءات التنظيمية لإعلان وتسليم شهادات الطلاق نفاذاً لحكم المادة الخامسة مكرر من القانون باعتبار أن القرار المذكور وثيق الارتباط بالمادة المذكورة ويندرج في عموم مفهومها

كما حرصنا على أن يتضمن ملحق الكتاب كافة القرارات الوزارية والمنشورات الصادرة عن مكتب النائب العام وجهات الاختصاص المتعلقة بمسائل الأحوال الشخصية، كما حرصنا على إدراج نصوص القانون رقم 11 لسنة 2004 بإنشاء صندوق نظام تأمين الأسرة ومذكرته الإيضاحية وكافة أعماله التحضيرية وما صدر بشأنه من قرارات وزارية وكتب دورية بحكم أنه ينطوي على القواعد التنفيذية للأحكام الصادرة بالنفقات إعمالاً لنصوص مواد القانونين رقمي 25 لسنة 1920، 25 لسنة 1929 المعدلين بالقانون رقم 100 لسنة 1985

فضلا عن إيراد القول الراجح في المذهب الحنفي عن مؤلف “مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان” للمرحوم محمد قدري باشا حتى نرفع عن القارئ مشقة البحث عنه في أمهات الكتب الشرعية في حالة لزوم الرجوع إليها لوجوب تطبيقها استجابة لنص المادة الثالثة من القانون رقم 1 لسنة 2000 واجبة الإعمال في هذا الخصوص وكذا ما طرأ من تعديلات بموجب قانون الطفل الصادر بالقانون رقم 26 لسنة 2008 وما الحق به.

ولما كان أسلوب التعليق على النصوص “الشرح على المتون” يفتقر بطبيعته إلى عنونة ما يتضمنه التعليق من موضوعات فقد حرصنا على تزويد فهرست الكتاب بعدد كبير لما اقتبسناه من عناوين لما ورد بالشروح من أفكار حتى يسهل على القارئ الاستدلال على مواضع البحث التي تهمه وتعنيه.

ولا يفوتنا في هذا المقام توجيه الشكر والعرفان إلى كل من قدم لنا يد العون حتى يخرج هذا المؤلف على النحو الذي صدر به ونخص بالشكر الزملاء الذين أوكل إليهم نادي القضاء أمر مراجعته وتحقيقه ونخص منهم السيد المستشار/واصل علاء الدين أحمد إبراهيم نائب رئيس المحكمة الدستورية العليا الأسبق والسيد المستشار/عبد الحكيم عطية سباله المستشار الفني لرئيس مجلس القضاء الأعلى ورئيس محكمة النقض الأسبق وكذا الزملاء والإجلاء أعضاء المكتب الفني لمحكمة النقض وكل من ساهم بملاحظاته أو نقده أو مشورته.

وبعد.. فحمداً لله الذي هدانا لهذا، وما كنا لنهتدي لولا أن هدانا الله، ولست أزعم أن ما دونته صواب كله، بل إنما أنا بشر أخطي وأصيب، وحسبي تؤديني لما اطمأن إليه قلبي ووسعه اجتهادي المتواضع وسبقني إليه مفكرين أجلاء، وبعد أن تحريت الحق والصواب فيما كتبوا وأكتب مستلهماً قول الإمام الشافعي “رأيي صواب يحتمل الخطأ..  ورأي غيري خطأ يحتمل الصواب”، ولله العصمة ومنه التوفيق.

فهذا عمل متواضع… واجتهاد بقدر الطاقة، أقدمه تحية إعزاز وتقدير… إلى كل القائمين على تطبيق القانون وإرساء العدالة… سواء من القضاء الجالس أو القضاء الواقف.. ولكل المهتمين بهذا الفرع العظيم من فروع القانون لعله يسهم بقدر أو بآخر في تذليل بعض ما يكتنف هذا المضمار من صعاب.. والله من قبل ومن بعد وراء القصد…

   المـؤلف

المستشــار

أشرف مصطفى كمال

رئيس محكمة استئناف شئون الأسرة

1/1/2017

 القانون واجب التطبيق في منازعات الأحوال الشخصية

تعد مسألة تحديد الشريعة واجبة التطبيق أو القانون واجب التطبيق فيما يتعلق بمنازعات الأحوال الشخصية في جمهورية مصر العربية من أهم المشكلات العملية التي تواجه رجال القضاء المشتغلين بهذا الفرع من فروع القانون سواء منهم القضاء الواقف (المحامين) أو القضاء الجالس (القضاة وأعضاء النيابة العامة)

ويرجع ذلك إلى تعدد وتشعب القوانين التي صدرت بهذا الخصوص الأمر الذي رأينا معه وجوب التمهيد لهذه الدراسة بمحاولة إلقاء الضوء على مجموعة القوانين التي تحكم منازعات الأحوال الشخصية على اختلاف أنواعها المتعددة باعتبار أن تحديد القانون واجب التطبيق موضوعياً كان أو إجرائياً يعد الخطوة الأولى في سلامة التطبيق القانوني ومن ثم – في الحصول على حكم قضائي صحيح يعنون الحقيقة القانونية التي يكون قد أرساها.

من هذا المنطلق يمكن القول أن ما يحكم قضايا الأحوال الشخصية للولاية على النفس للمصريين المسلمين – فيما يتعلق بالمنازعات بين الزوجين أو بخصوص الأولاد – من الناحية الموضوعية هي نصوص القوانين رقم 25 لسنة 1920 و25 لسنة 1929 المعدلين بالقانون رقم 100 لسنة 1985 والقانون رقم 4 لسنة 2005

فإذا ما خلت نصوص تلك القانونين من حكم موضوعي وجب تطبيق أرجح الأقوال من المذهب الحنفي( 1) وهي مدونة في مؤلف قام على إعداده المرحوم محمد قدري باشا تحت اسم “مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان”

وتحكم تلك المنازعات من الناحية الإجرائية نصوص قانون محاكم الأسرة رقم 10 لسنة 2004 والقانون رقم 1 لسنة 2000 بتنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي في مسائل الأحوال وما لم يرد بشأنه نص من نصوص هذين القانونين يطبق في شأنه نصوص قانون المرافعات المدنية والتجارية رقم 13 لسنة 1968 المعدل بالقانون رقم 23 لسنة 1992 ونصوص قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية الموضوعية منها والإجرائية إعمالاً للمادة 13 من قانون محاكم الأسرة رقم 10 لسنة 2004( 2).

الأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين

وتحكم قضايا الأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين

من الناحية الموضوعية أحكام شريعتهما الخاصة المقننة (اللائحة التي أصدرها المجلس الملي العام للأقباط الأرثوذكس عام 1938 – الإرادة الرسولية للأقباط الكاثوليك – الأحوال الشخصية للأرمن الأرثوذكس – قواعد الأحوال الشخصية للإنجيلين بمصر – قواعد الأحوال الشخصية في الزواج والطلاق للروم والسريان الأرثوذكس

وهكذا وذلك في حالة اتحاد طرفي المنازعة في الملة والطائفة كلاهما، أما في حالة اختلافهما ملة أو طائفة طبقت أحكام القانونين رقما 25 لسنة 1920 و25 لسنة 1929 المعدلين بالقانون رقم 100 لسنة 1985 و4 لسنة 2005، و2 لسنة 2006 وذلك إعمالاً لحكم الفقرة الثانية من المادة الثالثة من القانون رقم 1 لسنة 2000

أما من الناحية الإجرائية فتطبق نصوص قانون محاكم الأسرة رقم 10 لسنة 2004 والقانون رقم 1 لسنة 2000 ونصوص قانون المرافعات المدنية والتجارية رقم 13 لسنة 1968 المعدل بالقانون رقم 23 لسنة 1992 لما لم يرد بشأن نص في القانون رقم 1 لسنة 2000 ونصوص قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية رقم 25 لسنة 1968 المعدل بالقانونين رقمي 54 لسنة 1974 و23 لسنة 1992 عملاً بالمادة الأولى من مواد إصدار القانون رقم 1 لسنة 2000 سواء كانت نصوص موضوعية أو إجرائية

أما فيما يتعلق بقضايا الأحوال الشخصية – على اختلاف أنواعها سواء كانت من منازعات الولاية على النفس أو الولاية على المال – التي يكون أحد طرفيها من غير المصريين وهو ما يطلق عليه (منازعات الأجانب) فيطبق في شأنها من الناحية الإجرائية نصوص القانون رقم 10 لسنة 2004 ونصوص قانون المرافعات المدنية والتجارية فيما لم يرد بشأنه نص في القانون الأخير إعمالاً لحكم المادة الأولى من مواد إصدار القانون المذكور.

وتحكم تلك القضايا (ذات العنصر الأجنبي) من الناحية الموضوعية نصوص المواد من 10 إلى 28 من القانون المدني المصري وما قد تحيل إليه من قوانين أجنبية وفقاً لقواعد الإسناد وأحكام القانون الدولي الخاص مما لا يجوز معه تطبيق نصوص القانونين رقمي 25 لسنة 1920 و25 لسنة 1929 المعدلين بالقانون رقم 100 لسنة 1985 إلا حالة النص على الإحالة عليهما مثال ما هو منصوص عليه في المادة 14 من القانون المدني.

وتحكم قضايا سلب الولاية على النفس بمفهومها الضيق من الناحية الموضوعية نصوص القانون رقم 118 لسنة 1955 كما تحكم قضايا الولاية على المال من الناحية الموضوعية أيضاً نصوص القانون رقم 119 لسنة 1955، أما من الناحية الإجرائية فتطبق في شأنها جميعها نصوص القانون رقم 1 لسنة 2000 ونصوص قانون المرافعات المدنية والتجارية لما لم يرد بشأنه نص في القانون الأول إعمالاً لحكم المادة الأولى من مواد إصداره.

ويقتصر هذا المؤلف على تناول النصوص الموضوعية للولاية على النفس لمنازعات الأسرة للمصريين المسلمين التي تنظمها أحكام نصوص القانونين رقما 25 لسنة 1920 و25 لسنة 1929 المعدلين بالقانون رقم 100 لسنة 1985 و4 لسنة 2005 و2 لسنة 2006 والقانون رقم 1 و91 لسنة 2000، ونحيل فيما يتعلق بباقي موضوعات الأحوال الشخصية طبقاً للعرض المتقدم إلى مؤلفاتنا الأخرى في هذا الخصوص.

إلا أنه يتعين التنبيه – في عجالة مختصرة – إلى أن قانون تنظيم إجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية رقم 1 لسنة 2000 قد استحدث مجموعة من المواد انطوت على قواعد عامة يتعين مراعاتها قبل الفصل بوجه خاص في دعاوى الولاية على النفس ودعاوى التطليق وهي وجوب عرض الصلح في كافة قضايا الولاية على النفس (مثل الحضانة – الرؤية – الطاعة – الطلاق – المتعة( 5)) وعلى أن يكون ذلك لمرتين في قضايا التطليق للضرر – للغياب – للسجن…إلخ إذا كان للمتخاصمين أبناء (المادة 18).

1. إجازة انتداب أخصائيين اجتماعيين لتقديم تقرير عن الحالات التي تكلفهم بها المحكمة (المادة 4).
2. إجازة تضمين وثيقة عقد الزواج اشتراط الزوجة الحق في تطليق نفسها (المادة 21/2).
3. جواز إصدار النيابة العامة قراراً مسبباً بتسليم الصغير لمن يترجح مصلحته معه (مادة 70).
4. إجازة انعقاد جلسات نظر قضايا الأحوال الشخصية في غرفة المشورة بما لم يعد معه الأمر وجوبياً كما كان عليه الحال قبل صدور القانون 1 لسنة 2000 (مادة 15).
5. إسناد أمر التحري عن يسار المحكوم ضده بالنفقة في حالة المنازعة الجدية في دعاوى الحبس للنيابة العامة وحدها بضوابط واردة بنص المادة 23 من القانون المذكور.
6. جواز إضافة طلبات جديدة أمام محكمة الاستئناف ولم تكن مطروحة أمام محكمة أول درجة بالمخالفة لحكم المادة 176 مرافعات ودون أن يعد ذلك تفويتاً لدرجات التقاضي (المادة 58).
7. جواز قيام المحكمة بتبصر الخصوم بما يتطلب حسن سير الدعوى مع مراعاة إلا يلتبس ذلك مع ما هو محظور على المحكمة من عدم جواز توجيه الخصم إلى مقتضيات دفاعه (المادة 4).

رابط تحميل موسوعة الاحوال الشخصية

رابط ميديا فير سريع ومباشر