إقامة المالك مشاعا مبنى دون موافقة باقي الشركاء

مبادئ الطعن إقامة المالك مشاعا مبنى دون موافقة باقي الشركاء

وحيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل في

 الطاعنين أقاموا على المطعون ضده الدعوى رقم 1861 لسنة 1987 مدني جنوب القاهرة الابتدائية بطلب الحكم بصفة مستعجلة بتعيين حارس قضائي على العقار المبين بالصحيفة تكون مأموريته تسلم هذا العقار وإدارته واستغلاله استغلالاً صالحاً وتوزيع صافي ريعه على الورثة كل بحسب نصيبه حتى تنتهي حالة الشيوع رضاء أو قضاء وإلزام المطعون ضده بأن يؤدي لهم نصيبهم في الريع منذ سنة 1981 حتى تاريخ رفع الدعوى وما يستجد

وقالوا بياناً لها إنهم يمتلكون مع المطعون ضده أرض ذلك العقار بالميراث الشرعي عن والدهم وقد فوضوا المطعون ضده في إقامة مبنى عليه مكون من عشر شقق ومحلين لصالح جميع الشركاء مما يحصل عليه من المستأجرين كمقدم إيجار إلا أنه انتهز الفرصة بعد إقامة البناء وقام بتحرير عقود الإيجار للسكان باسمه وتحصيل القيمة الإيجارية منهم اعتباراً من أول يناير سنة 1981 وأنكر عليهم حقهم الشرعي ونصيبهم في الريع بلا مبرر

ولما كانت هذه الواقعة واقعة مادية يجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات لوجود المانع الأدبي من الحصول على دليل كتابي فقد أقاموا الدعوى. ندبت المحكمة خبيراً في الدعوى وبعد أن أودع تقريره قضت بجلسة 29/ 11/ 1988 برفضها بحالتها. استأنف الطاعنون هذا الحكم بالاستئناف رقم 310 لسنة 106 ق القاهرة وبتاريخ 8/ 11/ 1989 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن مما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والتناقض ومخالفة الثابت بالأوراق

وفي بيان ذلك يقولون إن دعواهم منذ بدايتها هي مطالبة بالريع على سند من أنهم والمطعون ضده ملاك الشيوع في عقار النزاع المخلف عن والدهم, وأن قيام المطعون ضده بهدمه وإعادة بنائه كان بتفويض منهم وهو ما يجوز إثباته بكافة الطرق لوجود المانع الأدبي، إلا إن الحكم الابتدائي بعد أن أثبت في مدوناته أن هذا العقار ملك مورثهم وأن أرضه في حيازته

أخذاً مما أورده الخبير في تقريره وما حصله من سائر الأوراق قضى برفض الدعوى بحالتها لعدم تقديم الطاعنين ما يدل على مشاركتهم في تكاليف البناء أو تحديد المبالغ التي دفعوها للمطعون ضده أو أنه كان مفوضاً أو نائباً عنهم في تشييده أو ما يدل على تثبيت ملكيتهم لأرض العقار،

وإذ سايره الحكم المطعون فيه وقضى بتأييده لأسبابه ولأن الأوراق وتقرير الخبير خلواً من الدليل على ملكيتهم أو وضع يدهم على عين النزاع أرضاً وبناء ثم استطرد بأن الحيازة للمطعون ضده وحده منذ وفاة والدهم سنة 1963 حتى تاريخ إقامة الدعوى سنة 1987

وأنه على فرض أن الأرض مخلفة عن مورثهم فقد حق للمطعون ضده تملكها بالتقادم ما دام قد تمسك بذلك وتوافرت شروطه، وعلى فرض عدم تخلفها عنه فلا يكون قد انتقل شيء منها إليهم وعلى كلا الفرضين لا يحق لهم المطالبة بالريع ما دامت الملكية ليست لهم قاطعاً بذلك بملكية المطعون ضده للعقار بالتقادم دون أن يحقق شروطه ودون أن يكون طلب الملكية مطروحاً عليه

وهو ما يتعارض مع قضاء الحكم الابتدائي وأسبابه التي أعتنقها كأسباب مكملة لقضائه كما يخالف الثابت بالأوراق، وكان من شأن ذلك حرمانهم من معاودة طرح النزاع من جديد حول الملكية مما كان لازمه أن يقضي إما بوقف الدعوى أو بعدم قبولها لرفعها قبل الأوان أو التحقق من توافر شروط اكتساب المطعون ضده للملكية بالتقادم، وإذ لم يفعل فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في محله

 ذلك أنه لما كان المقرر – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن مناط الحكم بوقف السير في الدعوى طبقاً للمادة 129 من قانون المرافعات أن تكون المسألة الأولية التي يثيرها أحد الخصوم خارجة عن اختصاص المحكمة الوظيفي أو النوعي بما مؤداه أنه يجب على محكمة الموضوع أن تعرض لتصفية كل نزاع يقوم على أي عنصر من عناصر الدعوى يتوقف الفصل فيها على الفصل فيه وليس لها أن توقف الدعوى حتى يفصل في ذلك النزاع في دعوى أخرى طالما كان هذا النزاع داخلاً في اختصاصها، فإذا دفع الخصم دعوى الريع بأنه تملك العقار الشائع – وهو الشأن في الدعوى الماثلة –

تعين على المحكمة أن تفصل فيه لدخوله في صميم الدعوى لأن الحكم بما هو مطلوب من ريع يتوقف على التحقق من سلامة أو عدم سلامة هذا الدفاع ولا يلزم طرحه على المحكمة في صورة طلب عارض أوقف الدعوى حتى ترفع دعوى جديدة بشأنه، إذ ليس في القانون ما يمنع الشريك في العقار الشائع من أن يحوز حصة باقي شركائه المشتاعين على وجه التخصيص والانفراد بنية تملكها ولا يحول دون ذلك اجتماع يد الحائز بيد مالك العقار بما يؤدي إلى المخالطة بينهما لأن هذه المخالطة ليست عيباً في ذاتها وإنما العيب فيما ينشأ عنها من غموض وإبهام،

فإذا استطاع الشريك في العقار الشائع أن يحوز حصة باقي شركائه المشتاعين حيازة تقوم على معارضة حق الملاك لها على نحو لا يترك محلاً لشبهة الغموض والخفاء ومظنة التسامح واستمرت هذه الحيازة دون انقطاع خمسة عشرة سنة فإنه يكسب ملكيتها بالتقادم، بما مؤداه أنه يجب على الحكم المثبت للتملك بالتقادم أن يعرض لشروط وضع اليد فيبين بما فيه الكفاية الوقائع التي تؤدي إلى توافرها بحيث يبين منه أنه تحراها وتحقق من وجودها

كما وأن من المقرر أن الأصل في الملكية الشائعة أنه إذا أقام أحد الشركاء بناء على الأرض الشائعة بعلم باقي الشركاء أو دون اعتراض منهم اعتبر وكيلاً عنهم وعد سكوتهم إقراراً لعمله، ويكون البناء ملكاً شائعاً بينهم ولو لم يفوا في حينه بما عليهم من نفقاته فذلك حق شخصي للباني يسترده مع الفائدة من وقت الإنفاق وفقاً لما يخضع له من أحكام الوكالة

ولا ينشأ مع حقهم في التملك وثماره فالحقان مختلفان مصدراً وأثراً ولا يرتبطان مما يجعل أحدهما يزول بقيام الآخر أو يقوم بزواله، وقد تسوغ المقاصة بشروطها بين ما لهم من ريع وما عليهم من دين الإنفاق وفائدته. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد قطع في أسبابه بملكية المطعون ضده لعقار النزاع لمجرد أن الأوراق وتقرير الخبير خلو من الدليل على ملكية الطاعنين أو وضع يدهم على عين النزاع أرضاً وبناء دون أن يتحقق من قيام حالة الشيوع وما قد يترتب عليها من اعتباره وكيلاً عنهم في إقامة البناء أو يعرض لشروط اكتسابه تلك الملكية أو يبين بما فيه الكفاية أنه تحراها أو تحقق من وجودها

ورغم أن شروط اكتسابه لها طبقاً لأحد الفرضين اللذين ساقهما تختلف عن شروط اكتسابها بالنسبة للفرض الآخر ورغم أن أسباب الحكم الابتدائي التي أحال إليها أو أوراق الدعوى التي أشار إليها أو تقرير الخبير الذي عول عليه لم يقطع أيهم بثبوت الملكية لأحد الطرفين أو نفيها عن الآخر وهو ما يعيبه بمخالفة القانون ومخالفة الثابت بالأوراق والقصور في التسبيب بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.