مطالبة أحد ورثة الدائن بالمديونية كاملة (302 مدني)

تواجه المادة 302 مدني حالة تعدد الدائنين فيحق مطالبة أحد ورثة الدائن بالمديونية كاملة فلكل وارث من ورثة الدائن المطالبة بكامل المديونية ويسرى هذا الحكم في الشريعة الإسلامية حيث ينتقل الحق من طريق الميراث وفى هذه الحالة يكون لكل دائن ان يستأدى كل الدين على غرار مايقع فى التضامن الإيجابى

نص المادة 302

1.  إذا تعدد الدائنون في التزام غير قابل للانقسام أو تعدد ورثة الدائن في هذا الالتزام جاز لكل دائن أو وارث أن يطالب بأداء الالتزام كاملا فإذا اعترض أحد الدائنين أو الورثة على ذلك كان المدين ملزماً بأداء الالتزام للدائنين مجتمعين أو إيداع الشيء محل الالتزام.
2.  ويرجع الدائنون على الدائن الذي استوفى الالتزام كل بقدر حصته

 النصوص العربية المقابلة

هذه المادة تقابل فى نصوص القانون المدنى بالاقطار العربية المواد التالية مادة 289 ليبى و 302 سورى و 338 عراقى و 72 لبنانى و 276 كويتي و 276 سودانى

 ورد هذا النص في المادة 426 على وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد ووافقت عليه لجنة المراجعة تحت رقم 314في المشروع النهائي. ثم وافق عليه مجلس النواب فمجلس الشيوخ تحت رقم 302.

(مجموعة الأعمال التحضيرية 3 ص 106 – ص 108)

وجاء بمذكرة المشروع التمهيدي أنه

وفي هذه الحالة يكون لكل دائن أن يستأدى كل الدين على غرار ما يقع في التضامن الإيجابي ولا يجوز لأحد الدائنين أن يستقل بالإبراء من الدين أو بقبول الوفاء بمقابل وإلا بقي لسائر الدائنين حقهم في الرجوع على المدين بكل الدين بعد استنزال حصة من صدر عنه هذا القبول أو ذلك الإبراء

ويرجع الدائنون على من يستوفي الالتزام من بينهم كل بقدر حصته كما هو الشأن في التضامن الإيجابي ويتمثل اختلاف عدم القابلية للانقسام عن التضامن في هذا الفرض في المفارقين اللذين تقدمت الإشارة إليهما.

• ( أ ) فلكل وارث من ورثة الدائن أن يطالب بالدين بأسره ويسري هذا الحكم في الشريعة الإسلامية حيث ينتقل الحق من طريق الميراث.
• (ب) ويصبح الدين قابلاً للانقسام متى استحال إلى تعويض نقدي ويراعى أنه عند تعدد المدينين والدائنين قد يتصور التضامن سلبياً أو إيجابياً أما عدم الانقسام الناشئ من طبيعة المحل فلا يتصور إلا من الناحيتين معاً”.

الاعمال التحضيرية للمادة 302 مدني

تواجه المادة حالة تعدد الدائنين وفى هذه الحالة يكون لكل دائن ان يستأدى كل الدين على غرار مايقع فى التضامن الإيجابى ولايجوز لأحد الدائنين أن يستقل بالإبراء من الدين أو بقبول الوفاء بمقابل وإلا بقي لسائر الدائنين حقهم في الرجوع علي المدين بكل الدين بعد إستنزال حصة من صدر منه هذا القبول أو ذاك الإبراء ويرجع الدائنون علي من يستوفي في الإلتزام من بينهم كل بقدر حصته كما هو الشأن في التضامن من الإيجابي .

ويشتمل إختلاف عدم القابلية للإنقسام عن التضامن في هذا القرض في الفارقين اللذين تقدمت الإشارة إليهما :

•  (أ) فكل وارث من ورثة الدائن أن يطالب بالدين بأسره ويسرى هذا الحكم في الشريعة الإسلامية حيث ينتقل الحق من طريق الميراث   .
• (ب) ويصح الدين قابلاً للإنقسام متي إستحال إلي تعويض نقدي . ويراعي أنه عند تعدد المدينين والدائنين قد يتصور التضامن سلبياً أو إيجابياً ، أما عدم الإنقسام الناشئ عن طبيعة المحل فلا يتصور إلا من الناحيتين معا .

( مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون – جزء 3 ص107)

شرح مطالبة الوارث بالمديونية كاملة

إذا تعدد الدائنون جاز لكل دائن أن يطالب بأداء الإلتزام كاملاً كما هو الحال في التضامن الإيجابي إلا إذا إعترض أحد الدائنين علي ذلك فيلزم المدين بأداء الدين للدائنين مجتمعين أو إيداع الشئ محل الإلتزام  (م32 /1مدني ) وتقوم النيابة التبادلية فيما بين الدائنين فيما فيه نفع لهم لا فيما يضر بهم .

( النظرية العامة للإلتزام – 2- الدكتور إسماعيل غانم – ص 352و والوسيط -3- للدكتور السنهوري – ص 396 وما بعدها ، وكتابة : الوجيز ص 1053 وما بعدها )

تعدد الدائنين في الالتزام الغير القابل للانقسام

إذا تعدد الدائنون في التزام غير قابل للانقسام جاز لأي منهم أن يطالب المدين بالدين كاملاً، فإن الالتزام محله واحد لا يتجزأ، فيعتبر المدين قد انشغلت ذمته به كله نحو أي دائن (م302/1 مدني).

ويستطيع المدين أن يفي بالدين كله لأي دائن من الدائنين المتعددين. ومتى وفى المدين الدين كله لأحد الدائنين، فإن ذمته تبرأ من الدين نحو الباقين.

ولكن يلاحظ هنا – كما هي الحال في التضامن الإيجابي –  أنه يجوز لأي دائن أن يعترض على أن يوفي المدين بكل الدين لدائن آخر. وتتبع في شكل الاعتراض وحكمه القواعد التي أسلفناها في التضامن الإيجابي. ومتى وقع الاعتراض صحيحاً، فإنه يتعين على المدين، إذا أراد أن يكون الوفاء مبرئاً لذمته نحو كل الدائنين أن يفي بالدين للكل مجتمعين.

فإن تعذر عليه قام بالوفاء بطريق العرض والإيداع بما يتفق وطبيعة محل الالتزام على نحو ما أوضحناه بنصوص العرض والإيداع، فإن قام بالوفاء لأحد الدائنين رغم هذا الاعتراض، كان وفاء غير مبرئ لذمته وللدائن المعترض الرجوع على المدين بكل الدين،

ويتحمل هذا الدائن عبء إثبات الاعتراض بكافة طرق الإثبات المقررة قانوناً باعتبار الاعتراض واقعة مادية. ويجب أن يتم الاعتراض قبل التاريخ المحدد للوفاء بالالتزام وإلا كان حابط الأثر إذ لم يلزم القانون المدين بإخطار الدائنين بعزمه على الوفاء لدائن معين وإنما ألزمته القواعد العامة بالوفاء وقت استحقاق الدين

وأجازت له المادة 302 من القانون المدني أن يوفى بكل الدين لأحد الدائنين وإذا جاء الاعتراض مطلقاً انصرف إلى جميع الدائنين، أما إذا انصرف إلى دائن معين، جاز الوفاء لدائن آخر

وتسري ذات القواعد إذا تعدد ورثة الدائن، إذ يكون لكل وارث المطالبة بكل الدين ويكون للمدين أن يوفى لأحدهم بكل الدين مالك يعترض أحدهم.

فإن وجد دائنون آخرون مع الورثة كان لأي من هؤلاء المطالبة بكل الدين، وللمدين أن يوفي لأي منهم بكل الدين، متى كان عدم الانقسام مطلقاً يرجع إلى طبيعة المحل

(أنور طلبة ص136)

أما إن كان عدم الانقسام نسبياً أي يرجع إلى الاتفاق فحسب وكانت طبيعة المحل تقبل الانقسام، وتوفى الدائن، فإن الدين ينقسم على ورثته ما لم يوجد مع المورث دائنون آخرون، فيظل الالتزام غير قابل للانقسام. وإذا طالب أي دائن في دين غير قابل للانقسام بكل الدين

فإن المدين يستطيع أن يدفع هذه المطالبة بأوجه الدفع المشتركة بين الدائنين جميعاً، وكذلك بأوجه الدفع الخاصة بهذا الدائن الذي يطالبه، ولا يستطيع أن يدفع بأوجه الدفع الخاصة بدائن آخر، وذلك على الوجه الذي قدمناه في التضامن الإيجابي.

(السنهوري ص324)

وقد قضت محكمة النقض بأن

النص في الفقرة الأولى من المادة 302 من القانون المدني على أنه ” إذا تعدد الدائنون في التزام غير القابل للانقسام أو تعدد ورثة الدائن في هذا الالتزام جاز لكل دائن أو وارث أن يطالب بأداء الالتزام كاملاً…” يدل على أنه متى كان محل الالتزام بحسب طبيعته واحداً لا يتجزأ فإنه يكون غير قابل للانقسام ويستطيع كل دائن بمفرده مطالبة المدين بكل الدين لأن ذمته تعتبر قد انشغلت به كله نحو كل الدائنين

ومتى قام المدين بالوفاء الدين كله لأحدهم، فإن ذمته تبرأ من الدين نحو باقي الدائنين ولا شأن للمدين بعد ذلك بالعلاقة بين الدائنين بشأن هذا الوفاء الذي تم لأحدهم وهو ما تنتظمه الفقرة الثانية من المادة المشار إليها بما نصت عليه من أنه “ويرجع الدائنون على الدائن الذي استوفى الالتزام كل بقدر حصته

لما كان  ذلك وكان التزام الطاعن (المؤجر) بتمكين المستأجرين من الانتفاع بالعين المؤجرة لها غير قابل للانقسام بينهما بحسب طبيعته، إذ أن الثابت بالأوراق أن العين محل النزاع مكان واحد في العقار لم ينفرد كل منهما بالانتفاع بجزء معين بذاته،

ومن ثم فإنه يحق للمطعون ضده وهو أحد المستأجرين الدائنين في هذا الالتزام – مطالبة الطاعن بتنفيذ التزامه الناشئ عن عقد الإيجار كاملاً بالتمكين من الانتفاع بالعين المؤجرة

(الطعن رقم 1882 لسنة 50ق جلسة 20/1/1988)

وبأنه مؤدى نص المادة 300 من القانون المدني أن الأصل في حالة تعدد الدائنين دون تضامن أن الالتزام ينقسم عليهم بحكم القانون كل بالقدر المتفق عليه أو بالقدر الذي يعينه القانون ولا يستطيع كل دائن أن يطالب المدين إلا بنصيبه أو بطلب الفسخ  لعدم الوفاء بنصيب غيره إلا إذا انصرفت نية المتعاقدين إلى عدم تجزئة الصفقة

(الطعن رقم 481 لسنة 49ق جلسة 16/4/1981)

النيابة التبادلية

لما كان الدائنون المتعددون في الالتزام غير قابل للانقسام كالمدينون المتعددون لا تربطهم بعضهم البعض إلا أن المحل واحد غير قابل للتجزئة وهي رابطة كما سبق أن ذكرنا ترجع إلى طبيعة الأشياء ولا تقوم على فكرة النيابة التبادلية وعلى ذلك تؤثر مطالبة أحد الدائنين في حق الدائنين الآخرين

إلا إذا كانت طبيعة عدم القابلية للانقسام تقتضي ذلك فإذا أبرأ أحد الدائنين المدين أو قبل منه وفاء بمقابل لم يحل ذلك دون أن يطالب أي من الدائنين الآخرين بالدين بأكمله.

أما إذا قام أحد الدائنين بقطع التقادم استفاد من ذلك سائر الدائنين لا بناء على فكرة النيابة التبادلية بل لأن الدين غير القابل للانقسام يكون تقادمه أيضاً غير قابل للانقسام أي أنه إما أن يسقط بالتقادم بالنسبة إلى الدائنين كافة وإما أن لا يسقط بالنسبة إليهم جميعاً إذ يستوي لدى المدين متى كان أحد الدائنين قد قطع التقادم أن يكون الدائن الذي يطالبه بالدين هو من قطع التقادم أو غيره

(سليمان مرقص ص 393 وما بعدها)

وإذا ارتكب أحد الدائنين خطأ استوجب مسئوليته فإن أثر هذا الخطأ لا يتعدى إلى غيره من الدائنين، ذلك لأن طبيعة المحل غير القابل للتجزئة لا تقتضي بأن يتعدى أثر الخطأ إلى دائن آخر. وهذا هو الحكم أيضاً في التضامن الإيجابي، ويرجع إلى انعدام النيابة التبادلية فيما يضر. وإذا أعذر أحد الدائنين المدين لم يكن المدين متعذراً بالنسبة إلى الدائنين الآخرين، لأن عدم القابلية للانقسام لا تقتضي ذلك حتماً.

أما في التضامن الإيجابي، فقد رأينا أن إعذار أحد الدائنين للمدين يجعل المدين معذراً بالنسبة إلى الباقين، لقيام النيابة التبادلية فيما ينفع وإعذار المدين لأحد الدائنين المتعددين في دين غير قابل للانقسام لا يسري أثره في حق الدائنين الآخرين، لأن هذا السريان لا يقتضيه حتماً طبيعة المحل غير القابل للتجزئة. وهذا هو الحكم أيضاً في التضامن الإيجابي لسبب آخر، هو انعدام النيابة التبادلية فيما يضر.

وإذا طالب أحد الدائنين في التزام غير قابل للانقسام المدين مطالبة قضائية، فإن هذه المطالبة لا يسري أثرها في حق الدائنين الآخرين. لأن مد هذا الأثر إلى هؤلاء لا تقتضيه حتماً طبيعة المحل غير القابل للتجزئة. والحكم عكس ذلك في التضامن الإيجابي، فمطالبة أحد الدائنين للمدين يسري أثرها بالنسبة إلى باقي الدائنين

لقيام النيابة التبادلية فيما ينفع. وإذا صالح المدين أحد الدائنين في دين غير قابل للانقسام، وتضمن الصلح إضراراً بحقوق الدائنين الآخرين، لم يسر عليهم الصلح لأن هذا السريان لا تقتضيه طبيعة المحل غير القابل للتجزئة، ولأن الصلح عقد يقتصر أثره على من كان طرفاً فيه وهذا هو الحكم أيضاً في التضامن الإيجابي، ولكن لسبب آخر هو انعدام النيابة التبادلية فيما يضر.

وإذا تضمن الصلح فائدة للدائنين الآخرين في دين غير قابل للانقسام، لم ينتفعوا بذلك لأنهم لم يكونوا أطرافاً في هذا الصلح إلا إذا كان الدائن الذي عقد الصلح قد اشترط لمصلحتهم فتطبق قواعد الاشتراط لمصلحة الغير. أما في التضامن الإيجابي فالدائنون الآخرون يفيدون من الصلح، على أساس قيام نيابة تبادلية فيما ينفع

(السنهوري ص 326)

وإذا وجه أحد الدائنين في دين غير قابل للانقسام اليمين للمدين فحلفها، لم يتعد أثر ذلك إلى سائر الدائنين، لأن طبيعة المحل غير القابل للتجزئة لا تقتضيه وهذا هو الحكم أيضاً في التضامن الإيجابي لانعدام النيابة التبادلية فيما يضر أما إذا نكل المدين في الالتزام غير القابل للانقسام، فإن نكوله يكون بمثابة إقرار

فإن كان متعلقاً بالدين ذاته تعدى أثره إلى سائر الدائنين، لأن طبيعة المحل غير القابل للتجزئة تقتضي ذلك. والنكول في التضامن الإيجابي يفيد سائر المدينين لقيام النيابة التبادلية فيما ينفع وإذا وجه المدين اليمين إلى أحد الدائنين في دين غير قابل للانقسام فحلفها وكانت الواقعة متعلقة بالدين ذاته

فإن الحلف يتعدى أثره إلى سائر الدائنين لأن هذا هو ما تقتضيه طبيعة المحل غير القابل للتجزئة وهذا هو أيضاً الحكم في التضامن الإيجابي ولكن لقيام النيابة التبادلية فيما ينفع. أما إذا نكل الدائن في دين غير قابل للانقسام فإن نكوله يكون بمثابة إقرار لا يتعدى أثره إلى سائر الدائنين

لأن طبيعة المحل غير القابل للتجزئة لا تقتضيه ولأن الإقرار حجة قاصرة على المقر وهذا هو أيضاً الحكم في التضامن الإيجابي، ولكن لانعدام النيابة التبادلية فيما يضر وإذا صدر حكم على أحد الدائنين في دين غير قابل للانقسام فإن هذا الحكم يحتج به في حق الدائنين الآخرين، لأن طبيعة المحل غير القابل للتجزئة تقتضي ذلك.

أما في التضامن الإيجابي فإن هذا الحكم لا يسري في حق الدائنين الآخرين لانعدام النيابة التبادلية فيما يضر وإذا كان الحكم الذي صدر هو لصالح أحد الدائنين في دين غير قابل للانقسام فإن سائر المدينين يفيدون منه لأن هذا هو ما تقتضيه طبيعة المحل غير القابل للتجزئة

إلا إذا كان الحكم مبنيا على سبب خاص بالمدين الذي صدر الحكم لصالحه وهذا هو أيضا شأن التضامن الإيجابي ولكن لانعدام النيابة التبادلية فيما يضر وإذا صدر حكم على أحد الدائنين في دين غير قابل للانقسام فإن هذا الحكم يحتج به في حق الدائنين الآخرين لأن طبيعة المحل غير القابل للتجزئة تقتضي ذلك.

أما في التضامن الإيجابي فإن هذا الحكم لا يسري في حق الدائنين الآخرين لانعدام النيابة التبادلية فيما يضر وإذا كان الحكم الذي صدر هو لصالح أحد الدائنين في دين غير قابل للانقسام، فإن سائر المدينين يفيدون منه لأن هذا هو ما تقتضيه طبيعة المحل غير القابل للتجزئة

إلا إذا كان الحكم مبنياً على سبب خاص بالمدين الذي صدر الحكم لصالحه وهذا هو أيضاً شأن التضامن الإيجابي ولكن لقيام نيابة تبادلية فيما ينفع

(الأستاذ عبد الحي حجازي)

وإذا أقر أحد الدائنين في دين غير قابل للانقسام، فإن إقراره لا يتعدى أثره إلى سائر الدائنين إذ أن هذا التعدي لا تقتضيه طبيعة المحل غير القابل للتجزئة ولأن الإقرار حجة قاصرة على المقر.

وهذا هو الحكم أيضاً في التضامن الإيجابي ولكن لسبب آخر هو انعدام النيابة التبادلية فيما يضر وإذا أقر المدين لأحد الدائنين في دين غير قابل للانقسام وكان الإقرار يتناول الدين ذاته فإن طبيعة المحل غير القابل للتجزئة تقتضي أن يتعدى أثر الإقرار إلى سائر الدائنين فينتفعوا به وهذا هو الحكم أيضاً في التضامن الإيجابي، ولكن لقيام نيابة تبادلية فيما ينفع.

(السنهوري ص328)

وقد قضت محكمة النقض بأن

متى كان موضوع التداعي التزاما غير قابل للانقسام كما هو الشأن في طلب بطلان عقد هبة لعدم استيفائه الشكل الرسمي فإنه – طبقاً للفقرة الأولى من المادة 302 من القانون المدني وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة

إذا تعدد الدائنون أو تعدد ورثة الدائن جاز لكل منهم أن يطالب بأداء الالتزام كاملاً ومؤدى هذا أن الطاعنين وهم ورثة للدائن أي من له التمسك ببطلان إلزامه بالعقد باعتباره هبة لم تتخذ الشكل الرسمي  أن يتمسكوا بهذا البطلان مجتمعين أو منفردين

وينبني على هذا أن بطلان الطعن من واحد أو أكثر منهم لا يحول دون قيامه متى صح بالنسبة لطاعن آخر أو أكثر منهم إذا كان ذلك فلا محل لما يثيره الحاضر عن المطعون ضدها من بطلان الطعن برمته لبطلانه بالنسبة لبعض الطاعنين ويكون غير منتج البحث في بطلانه بالنسبة لبعض الطاعنين لعدم إيداع المحامي توكيله عنهم عند تقديم صحيفة الطعن أو لصدور التوكيل له بعد ذلك طالما يكفي الطعن ممن صح الطعن منه

(الطعن رقم 843 لسنة 44ق جلسة 29/3/1978)

انقضاء الالتزام غير القابل للانقسام بغير الوفاء

لما كان لا يجوز لأي دائن أن يطالب باستيفاء الدين كاملا إذا عارض في ذلك دائن آخر ومن ثم إذا انقضى الدين بسبب غير الوفاء بالنسبة إلى أحد الدائنين فإن هذا السبب لا يحتج به على الدائنين الآخرين إذا عارضوا فيه إلا بقدر حصة هذا الدائن الذي قام به سبب الانقضاء.

فإذا جدد أحد الدائنين الدين، أو اتحدت ذمته مع المدين، أو وقعت معه مقاصة أو صدر منه إبراء، أو اكتمل التقادم بالنسبة إليه فإن شيئاً من هذا لا يحتج به على الدائنين الآخرين. وليس للمدين أن يتمسك ضد هؤلاء الدائنين بالتجديد أو باتحاد الذمة أو بالمقاصة أو بالإبراء أو بالتقادم إلا قدر حصة الدائن الذي قام به هذا السبب.

ولكن لما كان المدين لا يستطيع إلا أن يفي بالدين كله، إذ الدين غير قابل للتجزئة فهو إذا طالبه دائن آخر لا يجد بدا من أن يؤدي له الدين كله على أن يرجع عليه بما يعادل حصة الدائن الذي قام به سبب الانقضاء. ثم يرجع المدين بعد ذلك، على الدائن قام به سبب الانقضاء بما حصل عليه هذا زيادة على حصته.

(السنهوري ص327)

رجوع الدائنين على الدائن الذي استوفى كل الدين

إذا استوفى أحد الدائنين الدين كان عليه أن يعطي كل دائن آخر ما يخصه منه بقدر حصته أو يكون لهم الرجوع عليه بالدعوى الشخصية أو بدعوى الحلول .

وإذا وجدوا الدائن الذي استوفى الدين معسراً إعسارا كليا فإنهم يتحملون تبعة هذا الإعسار، لذلك كان لهم الاعتراض على الوفاء لأحدهم، أما إن كان الإعسار جزئيا تحمله باقي الدائنين فإن كان الدين أربعمائة وكان الدائنون أربعة بحصص متساوية

وكان ما لدى الدائن الذي استوفى الدين لا يكفي إلا لسداد نصف الدين، فإن كل من الدائنين الثلاثة يرجع على الدائن بنصف حصته أي بخمسين.

(أنور طلبة ص139)

أوجه الشبه والاختلاف بين التضامن وعدم القابلية للانقسام

أولاً: أوجه الشبه :

في كل من النظامين تجوز مطالبة الدائن لأي مدين بكل الدين أو مطالبة أي دائن للمدين بكل الدين كذلك يجوز أن يفي أي مدين بكل الدين للدائن

أو أن يفي المدين بالدين لأي دائن. وفي كل من النظامين، بعد الوفاء بالدين يرجع المدين الذي وفاه على باقي المدينين أو يرجع الدائنون الذين لم يستوفوا الدين على الدائن الذي استوفاه كل بقدر حصته في الدين

ويكون الرجوع في جميع الأحوال بالدعوى الشخصية أو بدعوى الحلول وتتعين حصة كل على أساس التساوي ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك

أو ما لم يكن أحدهم هو وحده صاحب المصلحة في الدين وإذا أعسر أحد منهم تحمل كل من الباقين نصيبه في حصة المعسر بنسبة حصته في الدين .

(السنهوري ص329)

ثانيا : أوجه الاختلاف :

يرجع الاختلاف الجوهري بين التضامن وعدم القابلية للانقسام إلى أن التضامن لا تمليه طبيعة الالتزام بل لابد من اتفاق أو نص قانوني يقضي به في حين أن عدم القابلية للانقسام قد تكون طبيعية وذلك إذا كان محل الالتزام يستعصى بطبعه على الانقسام وقد ترتب على هذا الاختلاف الأساسي بين عدم القابلية للانقسام والتضامن فروق تتمثل فيما يأتي

أولا : أن عدم القابلية للانقسام قد تكون أقوى إلزاماً من التضامن ذلك أنه إذا توفى الدائن في هذه الحالة عن عدة ورثة كان لكل منهم مطالبة المدين بأداء كامل الالتزام، على حين لا يحول التضامن دون انقسام الالتزام بين ورثة أحد الدائنين المتضامنين إلا إذا كان الدين غير قابل للانقسام.

ثانيا : أن عدم القابلية للانقسام قد تكون أضعف إلزاما عند قيامها على طبيعة المحل، فهي تظل قائمة إذا كان المحل عصبياً على التجزئة بطبعه ولكن إذا حدث وإن استحال الالتزام إلى تعويض نقدي زالت عدم القابلية للانقسام وانقسم مبلغ التعويض بين المدينين المتعددين.

أما المدينون المتضامنون، فيظل كل منهم على عكس ذلك ملزماً بأداء الدين بأسره للدائن ولو استحال الدين إلى تعويض نقدي. ولذا يكون من مصلحة الدائنين خاصة في حالة تضمين العقد شرطاً جزائياً، أن يشترطوا التضامن بين المدينين بجانب عدم القابلية للانقسام.

ثالثا : أنه في التضامن السلبي إذا انقضى الالتزام بالنسبة لأحد المدينين فلا يرجع الدائن على الباقين إلا بما تبقى من الالتزام بعد استنزال حصة هذا المدين. في حين أنه إذا كان الالتزام يستعصى على الانقسام بالنظر إلى طبيعة المحل الذي يرد عليه فيكون للدائن في مثل هذه الحالة أن يطالب أي مدين من باقي الدينين بوفاء كل الالتزام، على أن يتحمل، أي الدائن، قيمة حصة المدين الذي انقضى الالتزام بالنسبة إليه

رابعا : النيابة التبادلية في التضامن قائمة لا فيما يضر، وهي غير قائمة أصلاً فيما يضر ولا فيما ينفع – في عدم القابلية للانقسام

(أنور سلطان ص466)

الفرق بين الالتزام غير قابل للانقسام وبين الالتزام المشترك بكل الدين

يتفق الالتزام غير قابل للانقسام والالتزام المشترك بكل الدين في أن مصدر كل منهما هو الاتفاق أو طبيعة الأشياء ولكن الاتفاق في الدين المشترك إنما يقع على وحدة الصفقة واشتراك الدين أما الاتفاق في الالتزام غير القابل للانقسام فيقع على عدم قابلية الدين للتجزئة لا على مجرد أن يكون ديناً مشتركاً بين الدائنين.

وكذلك طبيعة الأشياء في الدين المشترك إنما ترجع إلى سبق الاشتراك في المال الذي نشأ عنه الدين، ولا ترجع إلى عدم قابلية الدين للتجزئة

فإن الدين المشترك على العكس من ذلك يكون في طبيعته قابلاً للتجزئة أما طبيعة الأشياء في الالتزام غير القابل للانقسام فيرجع إلى عدم قابلية الالتزام في طبيعته للتجزئة وفي الدين المشترك لا يطالب أي من الدائنين المدين إلا بحصته في الدين ولا تقوم بين الدائنين نيابة تبادلية أما في الالتزام غير القابل للانقسام، فيجوز لأي من الدائنين أن يطالب المدين بكل الدين لأنه غير قابل للتجزئة

وذلك ما لم يمانع الدائنون الآخرون فيجب عندئذٍ الوفاء لهم مجتمعين أو إيداع الشيء محل الدين لذمتهم جميعاً. ولكن يستوي الدين المشترك مع الالتزام غير القابل للانقسام في عدم قيام نيابة تبادلية بين الدائنين ونجد أيضا أنه في الدين المشترك، لكل دائن أن يرجع على من يقبض من الدائنين حصته في الدين بنصيبه في هذه الحصة، وله أن يترك الحصة لمن قبضها ويطالب المدين بحصته هو

فإن كان هذا معسراً، تحمل جميع الدائنين إعساره كل بنسبة حصته في الدين أما في الالتزام غير القابل للانقسام، فإن الدائن يستوفي كل الدين لعدم قابليته للتجزئة، فيرجع عليه كل دائن آخر بحصته في الدين فالرجوع في الالتزام غير القابل للانقسام يكون بالحصة أما في الدين المشترك فيكون في الحصة ويستوي الدين المشترك مع الالتزام غير القابل للانقسام عند إعسار المدين ففي الحالتين يتحمل الدائنون جميعا هذا الإعسار كل بنسبة حصته في الدين .

(راجع فيما تقدم السنهوري ص330 وما بعدها)