مذكرة نقض عن حق الشفعة في العقار

نعرض مذكرة نقض عن حق الشفعة في العقار ، وتتضمن العيد من القواعد الخاصة بشروط حق الشفعة ، والمدة الزمنية للأخذ بالشفعة – مدة حق الشفعة – وبيان أسباب مسقطات الشفعة ، وهى وقائع خاصة بحق الشفعة في البيع ، على عقار ، وسؤال هل الشفعة تجوز فى بيع الحصة الشائعة

مذكرة فى حكم بالشفعة

حق الشفعة في العقار

محكمة  النقض

صحيفة طعن بالنقض

اودعت هذه الصحيفة قلم كتاب محكمه   النقض  بتاريخ      /      / 2017

وقيدت برقم                 لسنه            قضائية

من الأستاذ / عبدالعزيز حسين عبدالعزيز عمار المقبول  للمرافعة امام محكمه النقض بصفته وكيلا عن

ورثة المرحوم

السيدة / …………………………………………………….

المقيمين …………………………………………….. – الاسكندرية                                  طاعنين

ضـــــــد

  • 1- السيد / …………………………… المقيم …………….. –طنطا
  • ورثة المرحوم ……………………………………… وهم :
  • 2- السيدة / ………………………………..
  • 3- السيدة  / ………………………………..
  • 4- السيدة  / …………………………………..
  • 5- السيدة  / ………………………………………

المقيمين …………………………………………………………………….. – الاسكندرية

6- السيد / رئيس نيابة …………… لشئون الاسرة بصفته ويعلن سيادته بمقر عمله بمحكمة …….. الجزئية – الاسكندرية

7- السيد / ……………………………… المقيم …………………………….                    مطعون ضدهم

وذلـــــك

طعنا على الحكم الصادر فى الاستئناف رقم ……….. / …………. لسنه .. ق استئناف عالى مأمورية طنطا الدائرة …… المدنية القاضي منطوقه بجلسه .././2017  :

حكمت المحكمة : بقبول الاستئناف شكلا وفى الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف والزام كل مستأنف المصروفات ومقابل اتعاب المحاماة

وعن الحكم الصادر من محكمه الدرجة الأولى – محكمة طنطا الكلية الدائرة ( … ) مدنى كلى – فى الدعوى رقم …….. لسنه 2004 والقاضي منطوقه بجلسه …/../ 2014 :

حكمت المحكمة :

  • أولا : بصورية عقدي البيع المؤرخين 15 / 1 / 2004 المحرر ما بين المدعى عليه الثاني ( المطعون ضدهم الثاني ) كبائع والمدعى عليه الاول ( الطاعنين ) كمشترى ، 25 / 3 / 2004 المحرر بين المدعى عليه الاول ( الطاعنين ) كبائع والخصم المتدخل هجوميا في الدعوى ( المطعون ضده الأخير ) كمشترى
  • ثانيا : بأحقية المدعى ( المطعون ضده الاول ) فى اخذ الأرض المبيعة محل العقد المؤرخ 25 / 12 / 2000 المحرر بين المدعى عليهما والمبينة الحدود والمعالم بهذا العقد بموجب حقه قى الشفعة لقاء الثمن المسمى بهذا العقد لها والزمت المدعى عليهما بتسليم الأرض للمدعى والزمتهما المصروفات ومقابل اتعاب المحاماة وخمسة وسبعون جنيها اتعاب المحاماة
  • ثالثا : بقبول التدخل المبدى من ………. شكلا وفى الموضوع برفضه والزمته مصروفات التدخل وخمسة وسبعون جنيها مقابل اتعاب المحاماة .

الواقــعات عن نزاع حق الشفعة

تخلص الواقعات في ان

1- اقام المطعون ضده الاول دعواه بطلب احقيته في الحلول محل المشترى في ارض مساحتها 3 فدان ارض زراعية المبيعة من مورث الطاعنين الى مورث المطعون ضدهم الثاني بعقد البيع المؤرخ 25 / 12 / 2000 الكائنة ناحية ……………………….. طنطا لقاء ثمن قدره خمسة وسبعون الف جنيه

وذلك على سند من انه بتاريخ 13 / 5 / 2004 علم عرضا بالدعوى رقم …… لسنة 2004 مدنى كلى طنطا المقامة من المطعون ضدهم الثاني على الطاعنين بطلب الزامه بتسليم مساحة ثلاثة افدنة المباعة بعقد البيع المؤرخ 25 / 12 / 2000 لكونه شريك على الشيوع في الأرض  المبيعة حيث انه احد ورثة المرحوم ……………… مورثه

وكذلك لامتلاكه فدان ونصف  بالمدة الطويلة المكسبة للملكية وملاصقة للعين محل التداعي ولأرضه المشفوع بها حق مرور على الأرض المشفوع فيها وأضاف بانه لم يعلم بالبيع فى حينه ومن ثم تظل المواعيد مفتوحة بالنسبة له

كما احتفظ بحقه فى الرجوع على الطاعنين فى مساحة خمسة عشر قيراطا يملكهم بالتقادم الطويل المكسب للملكية وقدم انذار اعلان الرغبة فى الشفعة معلن لمورث الطاعنين ومورث المطعون ضدهم الثاني في 9 ، 13 / 6 / 2004 ، وقدم سند ملكية مورثه المسجل رقم …… فى 11 / 5 / 1954 توثيق طنطا وصورة طبق الأصل من محضر ايداع الثمن فى 23 / 6 / 2004 وشهادة بقيد الدعوى فى السجل العينى .

2- اثناء تداول الدعوى تدخل هجوميا فى الدعوى المطعون ضده الأخير …………………. طالبا الحكم برفضها ومنع التعرض له فى الأرض المشفوع فيها وذلك على سند من القول ان مورث الطاعنين باع الأرض الى مورث المطعون ضدهم الثانى بموجب عقد البيع المؤرخ 25 / 12 / 2000

الا ان البائع سالف الذكر ( مورث الطاعنين ) اشترى الأرض مرة أخرى من ذات المشترى بعقد البيع المؤرخ 15 / 1 / 2004 وقضى بصحة التوقيع عليه وعاد بعد ذلك وقام ببيعها للمتدخل هجوميا ( المطعون ضده الأخير ) بعقد البيع المؤرخ 25 / 3 / 2004 وقضى له فى الدعوى رقم ….. لسنة 2004 م . ك طنطا بالتسليم

3- هذا وقد احالت محكمة اول درجة الدعوى للخبراء مرتين وجاء بالنتيجة النهائية للتقرير الاول ان :

( الأرض المشفوع فيها موضوع عقد البيع المؤرخ 25 / 12 / 2000 تبلغ حقيقة مساحتها – 12 س – 23 ط – 2 ف ، وتلاصقها من الجهة القبلية الأرض المشفوع بها الخاصة بالمدعى ( المطعون ضده الاول ) وتبلغ مساحتها – 3 س – 6 ط – 1 ف ، وكذلك تضمن ان الأرض المشفوع فيها مملوكة حسب ما ورد بشهادة القيود والمطابقة باسم …………. – مورث الطاعنين – بالمسجل رقم ……. لسنة 1954 توثيق طنطا

وان الاطيان المشفوع بها مملوكة حسب شهادة القيود لكل من …………… بمسطح 3 س ، 14 ط ، بيع فى …. لسنة 1951 ، …………. بمسطح 4 ط ، بيع …. فى 1937 من …………… لمسطح 12 ط بيع فى …. لسنة 1977

ولم يقدم المدعى ( المطعون ضده الاول ) صلته بالملاك سالفى الذكر ، وأيضا تضمن ذات التقرير ان المدعى ( المطعون ضده الاول ) قدم عقد بيع مؤرخ 7 / 2 / 1964 صادر من ………… لصالحه واشقائه بمسطح واحد فدان تدخل ضمن مسطح الاطيان المشفوع بها ، وانه قد ثبت من المعاينة وسماع الشهود ان الاطيان المشفوع فيها وضع يد المدعى عليه الاول ( الطاعنين ) ، وان الاطيان المشفوع بها وضع يد المدعى ( المطعون ضده الاول ) وذلك منذ عام 1980 لكلاهما

كما ان الاطيان مدرجة بسجلات الحيازة الزراعية ، وان المدعى عليه الاول ( مورث الطاعنين ) تصرف فى الأرض المشفوع فيها للمدعى عليه الثانى ( مورث المطعون ضدهم الثانى ) بعقد البيع المؤرخ 25 / 12 / 2000 وأقيمت الدعوى رقم ….. لسنة 2004 م . ك طنطا من المدعى عليه الثانى ( المطعون ضده الثانى ) على المدعى عليه الاول ( الطاعنين ) تدخل فيها هجوميا المدعى الحالى ( المطعون ضده الاول )

وقضى فيها بجلسة 25 / 10 / 2004 بالحاق محضر الصلح بمحضر الجلسة وجعله فى قوة السند التنفيذى ، ثم قام مورث المدعى عليهم الاول ( الطاعنين ) بشراء ذات المساحة من المشترى فى 15 / 1 / 2004 وقام بالتصرف فيها للمتدخل هجوميا ( المطعون ضده الأخير ) بعقد البيع المؤرخ 25 / 3 / 2004

3- هذا وقد اعترض المطعون ضده الاول على هذا التقرير فأعيدت الدعوى للخبراء لبحث الاعتراضات المبداه منه واودع الخبير تقريره الثانى الذى تضمن الآتي :

ان الأرض المشفوع فيها والأرض المشفوع بها لكل منهما حق ارتفاق بالمرور على الاخر من عام 1999 وحتى الان وذلك بالنسبة للطريق الخصوصي الكائن بالجهة الشرقية منها ولا يوجد حق ارتفاق بالري للأرض المشفوع بها على الأرض المشفوع فيها وانما يوجد حق ارتفاق بالري للأرض المشفوع فيها على الأرض المشفوع بها من عام 1999 وحتى الان وذلك بالنسبة للمسقاة الخصوصية الكائنة بالجهة الغربية منها

4- هذا وقد دفع المدعى ( المطعون ضده الاول ) بصورية عقدي البيع المؤرخين 15 / 1 / 2004 ، 25 / 3 / 2004 ، الامر الذى معه احالت محكمة الدرجة الأولى الدعوى للتحقيق وقد شهدا شاهدي المدعى ( المطعون ضده الاول ) بان الأرض ملك المدعى ( المطعون ضده الاول ) والمدعى عليه الاول ( مورث الطاعنين ) وقد الت لهما بالميراث عن والدهما وانه لم ببيعها وانهما لا يعلما شيئا عن عقدى البيع محل الطعن

5- ومن ثم فقد قضت محكمة الدرجة الأولى بقضائها سالف البيان على سند من اطمئنان المحكمة لشاهدي المدعى ( المطعون ذده الاول ) وصورية عقدى البيع محل الطعن واستدلالها على الصورية بان الأرض لا زالت فى حيازة المدعى

6- فاستأنف الطاعنين الحكم بالاستئناف رقم ….. لسنة … ق على أسباب حاصلها الفساد فى الاستدلال والقصور فى التسبيب لخروج محكمة الدرجة الأولي عن المستفاد من شهادة شاهدي المدعى ( المطعون ضده الاول ) اذا ان المستفاد منها ان الأرض ملك المدعى عليه الاول ( الطاعنين )

ولم تخرج من تحت يده وهذا لا يعد قرينة على الصورية للعقدين ، ولانتهاء حالة الشيوع بالقسمة الرضائية المقدم المتضمن ان المدعى ( المطعون ضده الاول ) ليس شريكا على الشيوع فى الأرض المشفوع فيها ، ودفعوا أيضا بعدم ملكية طالب الشفعة للعقار المشفوع به وكما ورد بتقرير الخبير ، ولعدم توجيه اجراءات الشفعة الى البيع الثانى .

هذا واثناء تداول الاستئناف قدم المستأنفين ( الطاعنين ) مذكرة بجلسة 14 / 3 / 2016 تمسكوا فيها بصورية عقد البيع الاول المؤرخ 25 / 12 / 2000 المتضمن بيع مورث الطاعنين للمطعون ضده الثانى الأرض محل الشفعة

وكذلك صورية العقدين المؤرخين 15 / 4 / 2004 ، 25 / 3 / 2004 بما مفاده صورية كل العقود ودللوا على صورية العقد الاول بان حيازة الأرض المشفوع فيها ما زالت وضع يد الطاعنين ، ووجود ورقة ضد ( عقد بيع مؤرخ 25 / 12 / 2000 صادر من المطعون ضدهم الثانى الى مورث الطاعنين ببيع ذات الأرض المشفوع فيها )

وان سبب الصورية هو لوجود خلافات دائمة بين مورث الطاعنين والمطعون ضده الاول على الحد الفاصل بين ارضيهما فاراد مورث الطاعنين بهذا العقد الصوري تسليم مورث المطعون ضده عن الثانى الأرض كاملة المساحة 3 فدان بحكم تسليم ينفذ بالقوة الجبرية لرفض المطعون ضده الاول تعيين الحدود وديا بينهما .

الإعلانات

ودليل ذلك أيضا الثمن الزهيد خمسة وسبعون الف جنيه فقط ، وأيضا ثبوت الصورية المطلقة بعدم التسليم ، وقد تمسك الطاعنين أيضا بهذه الدفوع بصحيفة تصحيح شكل الاستئناف .

7- هذا وقد استأنف أيضا الحكم المتدخل هجوميا ( المطعون ضده الأخير ) بالاستئناف رقم ……. لسنة 64 ق وقد تم ضم الاستئنافين معا ليصدر فيهما حكما واحدا

8- هذا وقد قضت المحكمة الاستئنافية بتأييد حكم الدرجة الأولى واسندت قضائها على ان :

  • نعى المستأنفين ( الطاعنين ) بعدم قبول الدعوى لعدم اتباع الإجراءات المنصوص عليها بقانون السجل العينى مردود عليه بان المستفاد من حكم النقض رقم 4857 لسنة 66 ق جلسة 13 / 12 / 2008 ان دعوى الشفعة لا تستلزم اتخاذ الإجراءات المنصوص عليها فى قانون السجل العينى كون انها رخصة وليست حقا .
  • وان نعيهم بانتهاء حالة الشيوع بالقسمة الرضائية مردود عليه ان الثابت بتقرير الخبير ان الأرض المشفوع فيها والأرض المشفوع بها لكل منهما حق ارتفاق بالمرور على الاخر من عام 1999 ، كما انه يوجد حق ارتفاق بالري للأرض المشفوع فيها على الأرض المشفوع بها من عام 1999 وحتى الان .
  • وان نعيهم بعدم ملكية المستأنف ضده الاول ( المطعون ضده الاول ) للأرض المشفوع بها فانه مردود عليه بان المقرر قانونا انه اذا ثبتت الملكية لطالب الشفعة بالمدة الطويلة المكسبة للملكية فان ذلك يغنيه عن العقد المسجل وقد ثبت ان المدعى ( المطعون ضده الاول ) واضع اليد على الأرض المشفوع بها منذ عام 1980 وذلك بنية التملك ومن ثم فانه يكون من حقه المطالبة بالشفعة .
  • وما ينعاه المستأنفين ( الطاعنين ) بخروج محكمة الموضوع عن المستفاد من اقوال الشهود وانتهائها الى صورية عقدى البيع المؤرخين 15 / 1 / 2004 ، 25 / 3 / 2004 مردود عليه بان المستفاد فعلا من اقوال الشهود ان الأرض المشفوع فيها لم تخرج عن حيازة المدعى عليه الاول ( مورث الطاعنين ) وهو يؤكد صورية العقدين ومن ثم فالمحكمة تنتهى فى قضائها الى رفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف .
  • اما بشأن طلبات اعادة الدعوى للمرافعة المقدم من المستأنفين بشأن وجود الدعوى رقم ….. لسنة 2015 م . ك طنطا واستئنافها رقم ……. لسنة … ق وموضوعها فسخ عقد البيع المؤرخ 15 / 12 / 2000 فان المحكمة تلتفت عنه .

وحيث ان هذا القضاء قد جاء قاصرا فى أسبابه ، وران عليه الاخلال بحق الدفاع والخطأ فى تطبيق صحيح القانون والفساد فى الاستدلال والتعسف فى الاستنتاج ، ومخالفة الثابت بالأوراق فان الطاعنين يطعنون عليه فى الميعاد المقرر قانونا .

أسباب الطعن في الشفعة

حق الشفعة في العقار

السبب الأول القصور فى التسبيب

الوجه الاول للقصور فى التسبيب

المقرر انه  من المبادئ الأصولية فى النظام القضائى ان المرافعة قد تكون شفوية او كتابية ومن ثم كان على محكمة الموضوع ان تجيب كل طلب او دفع او وجه دفاع يدلى به لديها بطريق الجزم سواء ابداه الخصم بمحضر الجلسة او ذكره بمذكرة كتابية قدمها اليها متى كان من شأنه تغيير وجه الرأي فى الدعوى

المستشار هشام عبد الحميد الجميلي – تسبيب الاحكام المدنية – ص 31 – طبعة نادى القضاة 2014

وانـــه اذا قدمت امام محكمة ثان درجة أوجه دفاع او مستندات جديدة فيجب على الحكم المستأنف ان يقول كلمته فى هذا الدفاع الجديد

المستشار هشام عبد الحميد الجميلي – تسبيب الاحكام المدنية – ص 94– طبعة نادى القضاة 2014

والمستقر عليه ان اغفال الحكم بحث دفاع ابداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم اذا كان هذا الدفاع جوهريا ومؤثرا فى النتيجة التي انتهت اليها المحكمة اذ يعتبر ذلك الاغفال قصورا فى أسباب الحكم الواقعية

الطعن رقم 7871 لسنة 64 ق جلسة 22/10/1995 س 46 ص 1031

و كذلك أن الدفاع المكتوب – مذكرات كان أو حوافظ مستندات – هو تتمه للدفاع الشفوي ،- وتلتزم المحكمة بأن تعرض له أيراداً ورداً وإلا كان حكمها معيباً بالقصور والإخلال بحق الدفاع

نقض 19/1/1991 – س 42 – 191- طعن 313/59 ق

والمقرر ان اغفال الحكم ذكر وجه دفاع ابداه الخصم لا يترتب عليه البطلان الا اذا كان هذا الدفع جوهريا ومؤثرا فى النتيجة التى انتهى اليها الحكم بمعنى ان المحكمة لو كانت قد بحثته لجاز ان تتغير به النتيجة اذ يعتبر عدم بحث مثل هذا الدفاع قصورا فى أسباب الحكم الواقعية بما يترتب عليه البطلان طبقا للفقرة الثانية من المادة 178 من قانون المرافعات

الطعن رقم 664 لسنة 40 ق جلسة 24/6/1975 س 26 ص 1264

هذا والثابت من المذكرة المقدمة من الطاعنين امام محكمة ثان درجة بجلسة 14 / 3 / 2016 وبصحيفة تصحيح شكل الاستئناف تمسكهم ودفعهم بصورية عقد البيع المؤرخ 15 / 12 / 2000 محل الشفعة المتضمن بيع مورث الطاعنين الأرض المشفوع فيها لمورث المطعون ضدهم الثانى صورية مطلقة ودللوا على دفاعهم هذا بورقة الضد وهى عقد البيع المؤرخ المتضمن بيع مورث المطعون ضدهم الثانى لمورث الطاعنين ذات مساحة الأرض

 وكذلك بثبوت عدم خروج الأرض من تحت يد وحيازة مورث الطاعنين وعدم تسليمها ، وان سبب ابرام هذا العقد الصورى هو بسبب النزاع بين مورث الطاعنين والمطعون ضده الاول على الحد الفاصل بين ارضيهما ورفض الأخير تعيين الحد بينهما بالتراضي ، فاراد مورث الطاعنين بهذا البيع تسليم المساحة كاملة 3 فدان الى مورث المطعون ضدهم الثانى

بيد ان محكمة الموضوع لم تتناول هذا الدفع الجوهرى ولم ترد عليه الذى اذا ما تناولته ومحصته لتغير وجه الرأى فى الدعوى مما اثر فى قضائها التى انتهت اليه وهو ما يبطل الحكم الطعين للقصور فى التسبيب

فالمقرر ان عدم تحدث الحكم عما تمسك به الخصم من صورية عقد البيع . قصور

لما كان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه ان الطاعنين تمسكوا فى صحيفة استئنافهم بصورية عقد البيع الصادر للمطعون ضده الاول من المطعون ضده الثالث بصفته وكيلا عن شقيقه المطعون ضده الثانى البائع لهم أرضا زراعية تدخل فيها الاطيان موضوع العقد الاول صورية مطلقة

وساقوا على ذلك عدة قرائن وصمموا على دفعهم هذا بمذكرتهم المقدمة فترة حجز الدعوى للحكم بجلسة ….. فانه يكون واجبا على محكمة الموضوع ان تتحدث عن هذه الصورية بما يكشف عن حقيقة الامر والا كان حكمها قاصر الأسباب ( المواد 244 ، 418 مدنى ، 178 مرافعات )

الطعن رقم 30 / 1 / 1997  س 48 ج 1 ص 252

الوجه الثانى للقصور فى التسبيب

المقرر ـ فى قضاء هذه المحكمة ـ إنه متى قدم الخصم إلى محكمة الموضوع مستندات وتمسك بدلالتها فالتفت الحكم عن التحدث عنها مع ما قد يكون لها من أثر فى الدعوى فإنه يكون مشوباً بالقصور

طعن رقم 1560 لسنة 70 ق جلسة 20/12/2001

الثابت من اوراق الدعوى ان الطاعنين قدموا ورقة الضد المتمثلة فى عقد البيع المؤرخ المتضمن بيع مورث المطعون ضدهم الثانى لمورث الطاعنين الأرض المشفوع فيها وهو مستند جوهرى الا حيث ان الشفعة قاصرة على البيع

ومن ثم اذا كان هذا البيع باطلا بطلانا مطلقا ومن ثم منعدما لا وجود له فانه لا يرتب أي حقوق سواء بين طرفيه او الغير سئ النية الا ان محكمة الموضوع التفتت عنه مما اثر فى قضائها الطعين وهو ما يكون معه الحكم مشوبا بالقصور المبطل

فالمقرر ان

من شروط الحق فى الشفعة ان يكون البيع موجودا والا كان عقدا معدوما لا اثر له ولا تجوز فيه الشفعة كالبيع الباطل والبيع الصورى

الطعن رقم 244 لسنة 31 ق جلسة 30 / 12 / 1965

وان الصورية المطلقة للتصرف تعنى عدم وجوده حقيقة وانه معدوم

الطعن رقم 1098 لسنة 52 ق جلسة 23 / 1 / 1986

وان العقد الصورى صورية مطلقة لا وجود له ومن ثم قلا محل لتوجيه طلب الشفعة الى المشترين فى هذا العقد وذلك لعدم انتقال الملكية اليه او لخلفه العام وانما تظل الملكية باقية للبائع وخلفه العام

الطعن رقم 487 لسنة 50 ق جلسة 24 / 1 / 1984

الوجه الثالث للقصور فى التسبيب

تمسك الطاعنين بسوء نية المطعون ضده الاول وعلمه بان البيع صوري صورية مطلقة ودللوا على ذلك بانه شقيق مورث الطاعنين وارضه ملاصقة لأرض المشفوع فيها وعلى علم انها بحيازتهم ويقومون بزراعتها لصالحهم وهو ما أكده الشهود وان مورث الطاعنين لجأ الى ذلك لوجود نزاع بينهما على الحد الفاصل ورغبة منه فى الحفاظ على كامل المساحة لصغاره القصر حماية لهم من طمع شقيقه

الا ان الأخير تحايل على القانون وبسوء نية والمطالبة بالشفعة بناء على هذا العقد العالم بصوريته وبالثمن الزهيد المسمى فيه ، الا ان الحكم الطعين التفت تماما عن هذا الدفاع الجوهرى ولم يورده برد سائغ ولم يتحقق من صحته ومن حسن او سوء نية المطعون ضده الاول ومدى علمه بصورية العقد مما اثر فى الحكم

فالمقرر ان

أساس تمسك الغير بالعقد الظاهر هو اطمئنانه الى هذا العقد . فمن البديهي اذن انه يجب لتمسكه بالعقد الظاهر ان يكون حسن النية أي لا يعلم وقت تعامله مع المالك الظاهر ان العقد الظاهر انما هو عقد صوري . فلا بد اذن ان يكون الغير جاهلا صورية العقد الظاهر حتى يستطيع ان يتمسك به

الوسيط – السنهورى – ج 2 – طبعة 1956 ص 1096 وما بعدها

وانه من المقرر فى قضاء هذه المحكمة ان الشفيع باعتباره من الغير الاخذ بالعقد الظاهر حتى ولو كان صوريا بين عاقديه دون اعتداد قبله بالعقد المستتر الا ان يكون سئ النية أي يعلم بصورية العقد الظاهر وحقيقة العقد المستتر

الطعن رقم 1450 لسنة 50 ق جلسة 15 / 1 / 1985

السبب الثانى الخطأ فى تطبيق القانون

استقر الفقه على انه تتحقق شائبة الخطأ فى تطبيق القانون عندما يحدد المشرع نظاما معينا لسريان النص القانونى فتتجاوزه المحكمة عند تطبيق النص على واقعة النزاع ومن ثم يجب على المحكمة وهى بصدد تطبيق النصوص ان تتحقق من توافر شروطها على النزاع المطروح وان تفسر كل منها التفسير الذى يتفق ومراد الشارع فان هى أخطأت فى شيء من ذلك كان حكمها مشوبا بالخطأ فى تطبيق القانون

المستشار أنور طلبة – الطعن بالاستئناف والالتماس – ص 124

والمقرر وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة انه ولئن كان لقاضى الموضوع السلطة التامة فى تحصيل فهم الواقع فى الدعوى من الأدلة المقدمة له وفى وزن تلك الأدلة وتقديرها وترجيح بعضها على البعض الاخر الا انه فى تكييف هذا الفهم وفى تطبيق ما جرى تطبيقه من احكام القانون

فانه يخضع فى ذلك لرقابة محكمة النقض مما يحتم عليه ان يسبب حكمه التسبيب الكافي حتى يتسنى لهذه المحكمة اعمال رقابتها فان قصر حكمه فى ذلك فانه يعجز هذه المحكمة عن التقرير بصحة او عدم صحة المدعى به من مخالفة القانون او الخطأ فى تطبيقه

نقض مدنى 24/1/1981 مجموعة الخمسين عاما 4-4037-58

الوجه الاول للخطأ فى تطبيق القانون

بيد ان الحكم محل الطعن خالف صحيح القانون وما قررته محكمة النقض من انه لا يجوز للمشترى قدر مفرز من عقار شائع رفع دعوى ثبوت الملكية لذلك القدر المفرز وان يدعى استحقاق هذه الحصة قبل اجراء القسمة ووقوع المبيع فى نصيب البائع له ، فقبل اجراء القسمة تكون دعوى الاستحقاق سابقة لأوانها وإذ التزم الحكم المطعون فيه ذلك يكون قد وافق صحيح القانون بما يتعين معه رفض الطعن

الطعن رقم 2300 لسنة 54 ق جلسة 7 / 1 / 1988

الطعن رقم 2382 لسنة 51 ق جلسة 4 / 11 / 1984

الطعن رقم 1370 لسنة 50 ق جلسة 25 / 3 / 1984

بيد ان الحكم الطعين قضى بملكية المطعون ضده الاول للأرض المشفوع بها بوضع اليد المدة الطويلة المكسبة بالرغم من ان هذه المساحة المفرزة محل شيوع مع الطاعنين وهو ما لا يجوز معه ادعاء استحقاقه لهذه المساحة المفرزة قبل انهاء حالة الشيوع مما يعيب الحكم بالخطأ فى تطبيق صحيح القانون

فالمقرر ان الشفعة تجوز فى بيع الحصة الشائعة وكذلك الحصة المفرزة المادة 936 / 5 مدنى الا انه فى الحالة الأخيرة تكون الشفعة معلقة على نتيجة القسمة او إجازة الشركاء جميعا

الطعن رقم 784 لسنة 47 ق جلسة 1 / 5 / 1980

ومن ثم عدم ملكية المطعون ضده للأرض المشفوع بها لم تثبت بعد وفق صحيح القانون ومن ثم لا يحق له ان يشفع بها

فالمقرر

ان الشفعة لا  تجوز الا اذا كان الشفيع مالكا للعقار الذى يشفع به وقت قيام سبب الشفعة – أي وقت بيع العقار الذى يشفع فيه

الطعن رقم 890 لسنة 45 ق جلسة 27 / 6 / 1978

والثابت من الحكم الطعين واوراق الدعوى

ان المطعون ضده الاول طالب الشفعة وقت طلب الاخذ بها لم يكن بيده سندا مسجلا او حكما بثبوت ملكيته للأرض المشفوع بها وقت طلب الشفعة ومن ثم فتحقيق المحكمة ثبوت هذه الملكية وقت نظر الدعوى يعنى انها غير ثابته له قبل اعلان الرغبة فى الشفعة ورفع الدعوى

ومن ثم فالحكم اخطأ فى تطبيق صحيح القانون فيما اشترطه من ان يكون طالب الشفعة مالكا للأرض المشفوع بها قبل المطالبة بالشفعة اما ثبوت هذه الملكية بعد رفع الدعوى لا يرتب له حقا فى الاخذ بالشفعة لافتقاد شرط ثبوت الملكية قبل اعلان الرغبة وقبل بيع العقار المشفوع فيه

خاصة وان الثابت من تقرير الخبير الاول والثانى ان الأرض المشفوع بها وحسبما قابت من شهادة القيود والمطابقة مملوكة لكل من …………. بمساحة 14 ط – 03 س ، ………….. بمساحة 4 ط ، …………….. بمساحة 12 ط ، ولم يقدم المطعون ضده الاول ما يفيد صلته بهؤلاء الملاك

وهو ما خالفه الحكم الطعين مما يعيبه بالخطأ فى تطبيق صحيح القانون . والثابت منه ان المطعون ضده الاول لم يثبت ملكيته قبل البيع سبب الشفعة وانما اثناء تداول دعوى الشفعة ودون اختصام الملاك الوارد أسمائهم بالصحيفة العقارية بالسجل العينى وكما مبين من شهادة القيود والمطابقة المقدمة بأوراق الدعوى

وهو ما يكون معه قد افتقد شرط ثبوت ملكيته للعقار المشفوع به قبل البيع سبب الشفعة .. مما يعيب الحكم بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه

فالمقرر انه

من شرائط الاخذ بالشفعة ان يكون الشفيع مالكا لما يشفع به ولا يكفى ان يكون حائزا او واضع اليد بنية التملك دون ان يتم له التملك اذ مجرد حيازة الشفيع لا يغنى عن اثبات ملكيته

نقض مدنى 2 / 2 / 1956 مج القواعد القانونية 3 – 457 – 10

وأيضا

وحيث عن مما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه ذلك انه لما كان يشترط للحكم بالشفعة ان يكون الشفيع مالكا وقت البيع للعقار الذى يشفع به فان تراخت ملكيته عن هذا الوقت لم يكن له هذا الحق ، وحيث ان هذا النعى سديد ذلك انه من المقرر فى قضاء هذه المحكمة تطبيقا لأحكام المادتين 935 ، 936 من القانون المدنى ان ملكية الشفيع للعقار المشفوع به وقت ابرام البيع المشفوع فيه شرط لقبول دعواه للشفعة

الطعن رقم 2861 لسنة 70 ق جلسة 14 / 12 / 2001 س 52 ص 1098 ج 2 ق 214

 وأيضا ان

مجرد حيازة الشفيع لا يغنى عن اثبات ملكيته وان تكون مدة التقادم فى ملكية العقار المشفوع به قد اكتملت قبل حصول البيع المشفوع فيه

الطعن رقم 210 لسنة 54 ق جلسة 28 / 2 / 1989

ومن ثم وحيث ان المطعون ضده الاول اثبت ملكيته بوضع اليد اثناء تداول دعوى الشفعة لا قبل البيع محل الشفعة فان الحكم وقد قضى له بالشفعة لملكيته للأرض المشفوع بها فانه يكون قد اخطأ فى تطبيق القانون

الوجه الثانى للخطأ فى تطبيق القانون

ان المحكمة لم تتحقق من حسن نية المطعون ضده الاول التى هى احد شروط المطالبة بالشفعة خاصة وان الطاعنين تمسكوا فى المذكرة المقدمة منهم بجلسة 14 / 3 / 2016 بالصفحة الأخيرة منها ان المطعون ضده الاول طالب الشفعة وهو شقيق مورث الطاعنين يعلم علم اليقين ان الأرض غير مباعة

لأنه مقيم بذات البلدة وارضه ملاصقة لأرض الطاعنين ويعلم ان الطاعنين هم الحائزين لها ويقومون بزراعتها … الا ان الحكم الطعين التفت عن ذلك الدفع الجوهرى ولم يبحثه مما حجبه عن التأكد من سوء نية المطعون ضده طالب الشفعة

فالمناط هو حسن نية الشفيع للتمسك بالعقد الظاهر الصورى وهو ما لم تتحقق منه المحكمة بالرغم من وجوب ذلك عليها لأنه احد شروط الاخذ بالشفعة المقررة بنص القانون ورغم تمسك الطاعنين بذلك .مما اثر فى الحكم ويعيبه فضلا عن الخطأ فى تطبيق القانون بالقصور المبطل

فالمقرر ان

لئن كان الشفيع بحكم كونه صاحب حق فى اخذ العقار بالشفعة – يعتبر من طبقة الغير بالنسبة لطرفي عقد البيع سبب الشفعة وبالتالي يحق له ان يتمسك بالعقد الظاهر فلا يحتج بالعقد المستتر الا ان شرط ذلك ان يكون حسن النية بمعنى ان لا يكون عالما بصورية العقد الظاهر وقت اظهار رغبته فى الاخذ بالشفعة فاذا انتفى عنه حسن النية بان ثبت علمه بالعقد الحقيقي المستتر جاز للمتعاقدين الاحتجاج عليه بهذا العقد

الطعن رقم 244 لسنة 31 ق جلسة 30 / 12 / 1965

صورية الثمن المسمى في عقد البيع المشفوع فيه للشفيع الأخذ بالعقد الظاهر و عدم التزامه إلا بدفع الثمن المذكور فيه – شرطه أن يكون حسن النية ، غير عالم بهذه الصورية وقت إظهار رغبته في الأخذ بالشفعة عبء إثبات علم الشفيع بالصورية

وقوعه على عاتق المشفوع ضده ، إثبات الأخير سوء نية الشفيع و علمه بالصورية و بالثمن الحقيقي من قبل إعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة ، اعتبار الإيداع ناقصا م 942/2 مدني أثره سقوط الشفيع في الأخذ بالشفعة ، عدم إثبات المشفوع ضده ذلك ، للشفيع الأخذ بالشفعة لقاء الثمن المبين في العقد ، اعتبار إجراء الإيداع صحيح قانونا

الطعن رقم 5737 لسنة 62 ق – جلسة 13/1/2000

الوجه الثالث للخطأ فى تطبيق القانون

ان الحكم الطعين تعسف فى الاستنتاج وتطبيق شروط الشفعة لطالبها المطعون ضده الاول دون التحقق من دفاع الطاعنين بصورية البيع الاول المؤرخ 25 / 12 / 2000 محل الشفعة وان المطعون ضده الاول ان أراد الشفعة فيكون توجيه الإجراءات على عقد البيع الثانى دون الاول حيث ان تسجيل اعلان الرغبة فى الشفعة تم بعد البيع الثانى والثالث

الا ان الحكم الطعين لم يتحقق من صورية العقد الاول زهيد الثمن رغم تمسك الطاعنين بذلك بالمذكرة المقدمة جلسة 14 / 3 / 2016 وتعسف فى اثبات صورية البيع الثانى والثالث فالثابت من اوراق الدعوى ان البيع الثانى مؤرخ 15 / 1 / 2004 والبيع الثالث 25 / 3 / 2004 وإعلان الرغبة فى الشفعة من المطعون ضده الاول فى 3 / 6 / 2004 ورفع الدعوى بالشفعة فى 24 / 6 / 2004

فالمقرر انه

اذا بيع العقار مرة أخرى قبل تسجيل اعلان الرغبة فى الشفعة كان البيع حجة على الشفيع الذى لا يستطيع الاخذ بالشفعة الا فى هذا البيع الثانى دون البيع الاول وبالشروط الواردة فيه وفى المواعيد المقررة قانونا للشفعة ( وعليه توجيه اجراءات الشفعة الى المشترى الاول والثانى الذى يقوم بينهما البيع الثانى الذى يأخذ فيه بالشفعة )

الوجه الرابع للخطأ فى تطبيق القانون

ان الحكم الطعين أسس قضاءه بالحق فى الشفعة للمطعون ضده الاول على وجود حق ارتفاق بالري من مسقاة خصوصية دون التحقق عما اذا كان حق ارتفاق مباشر على الأخرى ام انهما يشتركان فيه فقط على عين أخرى وعما اذا هناك تلاصق بينهما من جهتين ام جهة واحدة فقط  وعما اذا كان المطعون ضده الاول شريكا فى المساحة المبيعة المشفوع فيها ام انه

وكذلك اختلاف المساحات فى الأرض المشفوع بها والأرض المشفوع فيها والالتفات عما اثاره الطاعنين من نزاع على الحد الفاصل بينهما وبين المطعون ضده الاول

حيث الثابت من تقرير الخبير الثانى ان الأرض المشفوع فيها والأرض المشفوع بها متلاصقتين – ويحدها من الجهة الشرقية طريق خصوصي نوع ثالث ومن الجهة الغربية مسقاة خصوصية بجسرها نوع ثالث وهو ما يعنى ان المسقاة تمر على ارض الطرفين وأراضي الجيران

ومن ثم لم يتبين عما اذا كانت المسقاة تخص كلا الطرفين ومملوكة لهما مناصفة ام انها تخص عين ثالثة حيث ان الشريك على الشيوع فى مجرى معد للري يشق الاطيان المبيعة موضوع الشفعة لا يرفعه ذلك الى مصاف الشريك على الشيوع الذى له حق اخذ العقار المبيع بالشفعة

وهى احد شروط الاخذ بالشفعة بالجوار فى الأراضي الزراعية ان يكون التلاصق من جهتين وحق الارتفاق بالري مباشر من احدهما على الأخرى لا ان يشاركهما فيه فقط

فالمقرر انه

متى كان المشترى لا يعدو ان يكون شريكا على الشيوع فى مجرى معد للري يشق الاطيان المبيعة موضوع الشفعة فان هذا الوضع لا يصح ان يوصف به المشترى انه شريك على الشيوع فى جميع العقار المبيع يرفعه الى مصاف الشريك على الشيوع الذى له حق اخذ العقار المبيع بالشفعة وان كانت تلك المجرى هى جزء ضئيل من بعض المبيع

نقض مدنى 20 / 12 / 1956 مج القواعد القانونية 3 – 455 – 1

وانه يجب ان يكون الشفيع شريك فى العقار المبيع المشفوع فيه فاذا اقتصرت شراكته على الة رى قائمة على العقار المبيع فلا يجوز له طلب الشفعة فى العقار المبيع

الطعن رقم 923 لسنة 59 ق جلسة 19 / 1 / 1994

والمقرر فى قضاء محكمة النقض انه

يجب لأخذ الشفعة فى الأراضي الزراعية وجود تلاصق مباشر من ناحيتين بحيث لا يفصل بينهما فاصل كطريق او مسقاه او يكون لأيهما حق ارتفاق على الاخر لا ان يشتركا فى حق ارتفاق على عين أخري

الطعن رقم 1274 لسنة 51 ق جلسة 13 / 1 / 1985

وأيضا انه

بالنسبة للأرض الزراعية تلاصق الأرض الشائعة للأرض المشفوعة من جهتين وان تساوى من الثمن نصف ثمن الأرض المشفوعة على الأقل وان التلاصق من الجهتين وصف وارد على ارض الشفيع لا الأرض المشفوع فيها

الطعن رقم 31 لسنة 14 ق جلسة 7 / 12 / 1944

السبب الثالث الفساد فى الاستدلال ومخالفة الثابت بالأوراق

مذكرة نقض عن حق الشفعة في العقار

المقرر ان أسباب الحكم تعتبر مشوبة بالفساد فى الاستدلال اذا انطوت على عيب يمس سلامه الاستنباط ويتحقق ذلك أذا استندت المحكمة فى اقتناعها الى أدله غير صالحه من الناحية الموضوعية للاقتناع بها او فى حالة عدم اللزوم المنطقي للنتيجة التى انتهت أليها المحكمة بناء على تلك العناصر التى تثبت لديها

نقض 28/6/1981 – طعن 2275 / 44 ق

وان مخالفة الثابت بالأوراق التى تبطل الحكـم هى تحريف محكمة الموضوع للثابت مادياً ببعـض المسـتندات، أو أبتناء الحكم على فهم حصلته المحكمة مخالفاً لما هـو ثابت بأوراق الدعوى من وقائع لم تكن محل مناضلة بين الخصوم

طعن رقم 1144 لسنة 63 ق . جلسة 30/5/2000

بيد ان المحكمة مسخت اقوال الشهود اللذان قررا انهما لا يعلما أي شيء عن العقود المطعون عليها بالصورية وان المطعون ضده الاول والطاعنين كلا منهما يضع اليد على ارضه ، واستخلصت منها صورية عقدى البيع المؤرخين 15 / 1 / 2004 ، 25 / 3 / 2004 دون عقد البيع الاول المؤرخ 25 / 12 / 2000 المقدم عنه ورقة ضد تفيد صوريته وتؤكده شهادة الشهود مما يعد منها مخالفة للثابت بالأوراق والمستندات وفساد فى الاستدلال وخطأ فى الاسناد .

فالمقرر ان

اقامة الحكم المطعون فيه قضاءه بصورية عقد شراء الطاعنة على اطمئنانه لشهادتي شاهدي المطعون ضدهما الثانى والثالثة فى التحقيق المؤيدة بالمستندات الدعوى دون بيان ماهية هذه المستندات ومدى تعلقها بالدفع بالصورية المطلقة

ورغم انهما شهدا بعدم علمهما شيئا عن ذلك العقد فضلا عما اضافه الحكم من اعتماده على قرينة استقادها من ان الطاعنة زوجة للبائع لها المطعون ضده وانهما وبما لا يحدث عادة بين الأزواج بادرا الى تسجيل عقدهما رغم وجود بيع بعقد منه الى المطعون ضدهما الاخرين – مخالفة للثابت فى الأوراق وخطأ فى الاسناد وفساد فى الاستدلال

الطعن رقم 4798 لسنة 62 ق جلسة 5 / 6 / 2001

 طلب وقف التنفيذ لحكم الشفعة

تنص المادة 251/2 من قانون المرافعات على أنه:

“… يجوز لمحكمة النقض أن تأمر بوقف تنفيذ الحكم مؤقتاً إذا طًلِبَ ذلك في صحيفة الطعن وكان يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم يتعذر تداركه …”.

ومن المقرر في الفقه أن:

“دور محكمة النقض عند النظر في طلب وقف التنفيذ يقتصر على بحث الضرر الذي يترتب على تنفيذ الحكم وما إذا كان يتعذر تداركه، وهو قضاء وقتي لا يحوز أي حجية، ويشترط لقبول طلب وقف التنفيذ شكلاً شرطان: أولهما: أن يرد هذا الطلب في صحيفة الطعن؛ وثانيهما: أن يقدم قبل تمام التنفيذ.

كما يشترط لإجابة طلب وقف التنفيذ جسامة الضرر الذي يترتب على التنفيذ، وهو ما يتعين على طالبه أن يبرزه، وليس لجسامة الضرر معيار خاص ومرده إلى تقدير محكمة النقض، أما تعذر تدارك الضرر

فلا يقصد بذلك استحالة إعادة الحال إلى ما كانت عليه وإنما يكفي أن تكون صعبة ومرهقة بأن تقتضي وقت طويلاً أو مصاريف باهظة، وهو ما يخضع في تقديره لمحكمة النقض، وتملك المحكمة وقف التنفيذ بالنسبة إلى شق من الحكم المطعون فيه دون شق آخر، أو بالنسبة إلى بعض الخصوم دون البعض الآخر”.

“التعليق على قانون المرافعات” – للمستشار/ عز الدين الدناصوري وحامد عكاز – الجزء الثاني – الطبعة الثامنة 1996 – صـ 443

هذا ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أن:

“تنفيذ الدائن بحكم مشمول بالنفاذ المعجل بعد إبداء طلب وقف التنفيذ. عدم اعتباره حائلاً دون الحكم بوقف تنفيذه”.

(نقض مدني في الطعن رقم 971 لسنة 46 قضائية – جلسة 2/5/1983).

كما تواتر قضاء محكمة النقض على أن:

“الأمر بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه. مادة 251 مرافعات. قضاء وقتي لا يحوز قوة الأمر المقضي ولا يمس حجية الحكم المطعون فيه وما فصل فيه بين الخصوم من حقوق في الدعوى”.

نقض مدني في الطعن رقم 1924 لسنة 53 قضائية – جلسة 28/12/1989

وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه

 ولما كان الثابت بالأوراق أن بعض الطاعنين قصر وحيث انه فى تنفيذ الحكم بطرد الطاعنين من الأرض بالغ الضرر بمالهم الذى تركه لهم مورثهم الذى ابرم تصرفا صوريا حماية لهم من عمهم المطعون ضده الذى استغل هذا البيع الصورى بسوء نية ليطلب الشفعة ليحقق مأربه الدفينة ويظفر بارض القصر اليتامى

ومن ثم ففي تنفذ الحكم بتسليم الأرض له ما يسبب ضررا بالغا بحقوق القصر فضلاً عن أن استرداد الأرض فيما لو ألغي الحكم المطعون، وهو من المرجح إلغاؤه وفقاً لما أوردناه بصحيفة الطعن بالنقض الماثل – فإن ذلك الاسترداد سيستغرق وقتاً وجهداً ومصاريف لا للطاعنين بها

ناهيك عما يتكبدوه من جراء حرمانهم من استغلال الأرض واستثمار واستغلال ريعها وفوائدها فى الانفاق على متطلباتهم خاصة وان البيع الذى ابرمه مورثهم هو بيع صوري لم يتقاضى الثمن المسمى فيه لينتفعوا به خلاف ان المطعون ضده الاول لديه ارضه وينتفع بها وليس فى حاجه الى الأرض  محل الحكم الحين

وهو ما يتجلى فيه بوضوح توافر الشرط الأساسي لوقف التنفيذ وهو الخشية من أن يترتب على تنفيذ الحكم المطعون فيه ضرر جسيم يتعذر تداركه، ومن ثم يكون طلب وقف تنفيذ الحكم المطعون فيه قد جاء على سند صحيح من القانون خليقاً بالقبول والقضاء به.

بناء عليه

يلتمس الطاعنين

  • أولا  : قبول الطعن شكلا
  • ثانيا : بصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين الفصل في موضوع الطعن بالنقض
  • ثالثا : فى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه و الإحالة

وكيل الطاعنين

عبدالعزيز حسين عبدالعزيز عمار

المحامى بالنقض

تحميل مذكرة نقض عن حق الشفعة

اضغط على حق الشفعة

Print Friendly, PDF & Email
عبدالعزيز حسين عمار
عبدالعزيز حسين عمار

الأستاذ / عبدالعزيز بالنقض ، خبرات قضائية فى القانون المدنى والملكية العقارية ، ودعاوى الإيجارات ، ودعاوى الموظفين قطاع حكومى وخاص ، وطعون مجلس الدولة والنقض ، حقوق 1997

المقالات: 842

شاركنا برأيك