العرف كمصدر من مصادر الالتزام في القانون المدني المصري

العرف كمصدر للالتزام في القانون المدني هو سلوك متواتر يشعر الانسان بإلتزامه القانوني، مما يجعله قاعدة قانونية ملزمة رغم أنه غير مكتوب، ويعد مصدرا من مصادر التشريع في القانون المصري.

دور العرف في الالتزامات القانونية وتطبيقاته

العرف يعد من المصادر الهامة للالتزامات القانونية في النظام القانوني المصري، إذ يعتبر سلوكاً يتبعه الناس بشكل مستمر مع شعورهم بضرورة احترامه والالتزام به، نظراً لوجود جزاء قانوني يضمن احترام هذا السلوك، ومن ثم :

  • العرف لا يقتصر على كونه مجرد أفعال مادية يتكرر اتباعها، بل يتطلب أيضاً عنصراً معنوياً يتمثل في الشعور العام بالالتزام بهذه الأفعال.
  • هذا الشعور هو الذي يضفي على العرف طابع القاعدة القانونية، مما يجعله ملزماً رغم كونه قانوناً غير مكتوب.
  • والعرف، في القانون المدني المصري، ويعتبر قوة قانونية تنشأ من التواتر والاستمرارية في السلوك، حيث يصبح هذا التكرار قاعدة قانونية في حال تم توافر شروط معينة.

ورغم أن،  العرف   قد يُكتب ويُجمع في بعض الأحيان كما حدث في فرنسا في القرنين الخامس عشر والسادس عشر، إلا أن قوة إلزامه لا تأتي من الكتابة، بل من الشعور الجماعي بأنه يمثل قاعدة قانونية يجب احترامها.

تعريف العرف

العرف هو سنة يتبعها الناس مع شعورهم بإلزامها إلزاما قانونيا.

فالعرف هو اطراد العمل بين الناس وفقا لسلوك معين، اطرادا مقترنا بإحساسهم بوجود جزاء قانوني يكفل احترام هذا السلوك.

والعرف باعتباره سلوكا يتواتر الناس على إتباعه، هو واقعة مادية، أو مجموعة من  الوقائع المادية ، وهذه الواقعة المادية تمثل العنصر الأول أو الركن الأول من أركان العرف، ولكن الواقعة المادية لا تنشئ أمرا، أى لا تحدد ما ينبغي أن يكون أى لا تنشئ قاعدة من قواعد السلوك .

ولذلك، لابد أن يضاف الى هذا الركن المادي ، ركن آخر معنوي، وهو الشعور بضرورة إتباع هذا السلوك، وهذا الشعور بالإلزام هو الذي يجعل من الواقعة أمرا، ومن التواتر قاعدة قانونية.

وبالجمع، بين الركنين المادي المعنوي، يصبح العرف قاعدة قانونية، أى يصبح أمرا ملزما بإتباع سلوك معين عند توافر شروط معينة .

وإذا كان العرف يتميز بأنه قانون غير مكتوب، فإنه من المتصور مع ذلك كتابة العرف بعد نشأته، أى تجميعه بعد وجوده .

والمثل البارز على ذلك، ما تم من تجميع العرف في فرنسا في القرنين الخامس عشر والسادس عشر ، ولكن رغم هذه الكتابة فإن العرف يظل قانونا غير مكتوب بمعنى أن مصدر إلزامه ليس هو تجميعه وكتابته.

وإنما هو شعور الناس بقوته القانونية، وهو الشعور الذي جعل من العرف قانونا قبل أن يتم تجميعه .

ويخلص مما سبق، أن العرف هو قانون غير مكتوب ينشأ عن تواتر الناس على إتباع سلوك معين مع شعورهم بوجود جزاء قهري يكفل احترام هذا السلوك .

(الدكتور سمير تناغو – مصادر القانون – ص 423 وما بعدها)

شروط العرف كمصدر للالتزام في القانون

يشترط لكى يصبح العرف مصدراً من مصادر القانون أن تتوافر فيه عدة شروط وهي:

العرف كمصدر من مصادر الالتزام

أن يكون العرف عاما

ذلك أن العرف ينشئ  قاعدة قانونية  ، والقاعدة لابد أن تكون عامة مجردة ، فلا ينصرف حكمها الى شخص معين بذاته ، أو الى أشخاص معينين بالذات .

وليس معنى هذا أن يكون العرف شاملا لكل الأشخاص في الدولة ، ولكنه قد يكون خاصا بإقليم معين منها ، وفي هذه الحالة يعتبر العرف محليا .

وقد ينشأ العرف ويكون خاصا بفئة من الأشخاص فقط ، ومع ذلك لا يفقد صفة العمومية ، وهذا هو الشأن بالنسبة للعرف الذي ينشأ بين طائفة التجار أو المزارعين أو أصحاب مهنة معنية ، وفي هذه الحالة يعتبر العرف مهنيا أو طائفيا .

بل إن العرف قد ينشأ من تعود شخص واحد ، شخص غير معين بذاته ، على سلوك مسلك معين في أمر من الأمور ، كما إذا تعود رئيس الدولة على إصدار قرارات من نوع خاص في أمر من الأمور.

إذ قد يترتب على هذا أن تتكون قاعدة عرفية تخول رئيس الدولة إصدار مثل تلك القرارات

أن يكون العرف قديما

معنى ذلك أن يمضي على إتباعه فترة طويلة بحيث يمكن أن يقال إن الأمر قد استقر في الجماعة على إتباعه ، ولا يوجد حد معين لهذه المدة ، إذ تختلف المسألة باختلاف الظروف .

ولهذا يترك للقضاء تقدير ما إذا كان اعتياد الناس على القيام بهذا الأمر قد أصبح قديما بحث يمكن القول إنه استقر أو لم يستقر ،

أن يكون العرف ثابتا

معنى ذلك، أن يتبعه الناس بانتظام بطريقة لا تتغير ولا تنقطع، فلا يتبعه الناس في بعض الأوقات، ويتركونه في أوقات أخرى، ويترك تقدير هذا الموضوع كذلك للقضاء.

أن يكون العرف مطابقا للنظام العام والآداب في المجتمع

فإذا جرت عادة الناس على أمر من الأمور التي تتنافى مع النظام العام مثلا، كما هو الشأن بالنسبة لعادة الأخذ بالثأر في بعض الأقاليم، فإنه لا ينشأ عنها عرف ملزم قانونا .

لأن هذا يتعارض مع قاعدة أساسية من القواعد التي يقوم عليها المجتمع، مقتضاها أن الدولة هى التي تتولى القصاص من الأفراد الذين يعتدون على حياة الغير .

أن يتولد في أذهان الناس الشعور بضرورة احترام العرف

وأن مخالفته تستوجب توقيع الجزاء عليهم، وهذا الشعور بالإلزام شرط جوهري لتكوين العرف. فإذا ما استقر هذا الشعور لدى الأفراد بصورة قديمة وثابتة، يصبح بعد ذلك قاعدة قانونية واجبة الاحترام، أى تصلح ملزمة للأفراد.

هذه هى الشروط اللازمة لقيام العرف، ويرد الفقهاء هذه الشروط الى ركنين:

  • الركن المادي.
  • الركن المعنوي.
(الدكتور توفيق فرج ، الدكتور سليمان مرقص، السنهوري)

العرف والعادة

إذا كان يلزم لقيام العرف توافر الركنين المادي والمعنوي. فإن العادة تقوم متى توافر الركن المادي فقط، دون الركن المعنوي .

ومن العادات ما يتصل بالعلاقات القانونية بين الأفراد ، وهى ما تسمى بالعادات الاتفاقية وهى التي تعنينا في هذه المجال .

وهذه العادات الاتفاقية قد تكون عادات محلية تختلف باختلاف الجهات.

كما قد تكون مهنية خاصة بمهنة من المهن .

ومن أمثلة هذه العادات الاتفاقية، ما جرى عليه التعامل بين الأفراد في حالة بيع بعض أنواع الفاكهة على أساس المائة .

فقد اختلفت العادة بالنسبة لما يباع على أنه مائة، إذ في بعض الجهات تباع مائة فقط، وفي بعض الجهات الأخرى تكون المائة مائة وعشرة أو مائة وعشرين أو ثلاثين .

ومثالها أيضا، ما جرت به العادة في بعض المدن من أن يدفع المستأجر ثمن المياه، في حين أن ثمن المياه في البعض الآخر يكون على المؤجر .

وكذلك ما جرت به العادة، من أنه إذا قامت  شركة   بين شخصين وقدم أحدهما رأس المال وقدم الثاني العمل فقط، فإن الأرباح توزع بينهما على أساس الثلثين للأول والثلث للثاني .

والعادة الاتفاقية لا تلزم الأفراد إلا إذا اتفقوا عليها وانصرفت إرادتهم الى التقيد بها ، ذلك أن العادة تنشأ إذا توافر الركن المادي فقط للعرف .

ولا يكون هناك عرف من مجرد إتباع الناس لقاعدة معينة مدة طويلة بصورة ثابتة لا تتنافى مع النظام العام أو الآداب ، دون أن يتوافر الركن المعنوي حتى تتحول الى عرف .

ومن المتصور، أنه إذا بلغت العادة درجة تجعلها تولد في أذهان الناس الشعور بضرورة احترامها وبإلزامها، فإنها في هذه الحالة تتحول الى عرف، طالما تكامل لها العنصر المعنوي .

فإذا تكامل العنصران المادي والمعنوي نشأت قاعدة عرفية، وهى قاعدة قانونية تحكم سلوك الأفراد في الجماعة، ويلتزمون بها، شأنها في ذلك شأن القواعد القانونية الأخرى التي مصدرها التشريع .

أما إذا، لم يتكامل للعادة الركن المعنوي فلا تصير بذلك عرفا ولا يلتزم بها الأفراد، فهى لا تكون ملزمة للأفراد من تلقاء نفسها ، وإنما هى تلزمهم فقط إذا ما اتفقوا فيما بينهم على إتباع حكمها.

وتطبيقها في هذه الحالة لا يكون على اعتبار أنها قاعدة قانونية .

ولكن، تطبيقها يأتي من اتفاق الأفراد فيما بينهم على إتباعها باعتبارها شرطا من شروط الاتفاق .

وهذا بخلاف العرف، إذ يلتزم الأفراد باعتباره قاعدة قانونية، واتفاق الأفراد على إتباع حكم العادة قد يكون صريحا، أى قد يتفقون صراحة فيما بينهم على إتباع حكمها .

وهذه المسألة لا تثير صعوبة، إذ يعمل بالاتفاق فيما بينهم ، ولكن الرضا بها قد يكون ضمنيا ، أى يتضح من ظروف الاتفاق بين الأفراد والغرض منه ومن المعاملات السابقة بينهم ومهنة كل منهم .

ويكفي لاستخلاص هذا الرضاء الضمني ، بقبول الخضوع لحكمها ، أن يعلم الأفراد بوجود عادة معينة ، ولا يستبعدون العمل بها في اتفاقاتهم، وهذه مسألة تترك لقاضي لكى يتبينها من الظروف.

وإذا كانت العادة لا تلزم إلا إذا انصرفت إليها إرادة الأفراد صراحة أو ضمنا ، فإنها في هذا تختلف عن القواعد المكملة أو المفسرة التي تلزم الطرفين إلا إذا انصرفت إرادتهم صراحة الى ما يخالفها .

على أنه إذا كانت العادة الاتفاقية لا يعمل بها إلا إذا اتفق الأفراد عليها ، باعتبارها شرطا في الاتفاق .

فما لحكم إذا أحال إليها المشرع نفسه بالنص ؟

مثل ذلك ما نص عليه القانون المدني المصري في المادة 232 من أنه :

لا يجوز تقاضي فوائد على  متجمد الفوائد  ، ولا يجوز في أية حال أن يكون مجموع الفوائد التي يتقاضاها الدائن أكثر من رأس المال ، وذلك كله دون إخلال بالقواعد والعادات التجارية .

في هذه الحالة يترتب على إحالة المشرع الى العادة أن تصبح العادة المحال عليها واجبة الإتباع ، فتطبق حتى ولو لم تتجه إرادة المتعاقدين إليها ، ولا ينبغي استبعاد حكمها إلا إذا اتفق الأفراد على خلاف ما تقضي به ، أى أنها تصبح كالقاعدة القانونية المكملة

ويترتب على التفرقة بين العرف والعادة عدة نتائج:

فبالنسبة للعرف، يفترض في القاضي العلم به لأنه قانون ، ومن واجب القاضي أن يكون ملما بالقانون ، فلا يلتزم الخصوم بإثباته بل يتعين على القاضي البحث عنه ، وتطبيقه من تلقاء نفسه.

وفي الحالة التي تكون فيها القاعدة العرفية غير واضحة لا يسهل على القاضي الوقوف عليها ، فإن معاونة الخصوم له على إثبات هذه القاعدة لا يعني أن القاضي يترك لهم إثباتها بل أنهم في الحقيقة يثبتون العناصر التي يتكون منها العرف حتى يتثبت هو من قيامه .

فالتثبت من قيام العرف أمر يترك للقاضي الذي يكون عليه أن يبين الدليل على قيامه والمصدر الذي استقر منه ذلك ، إذا نازعه أحد الخصوم في وجوده .

والأمر على خلاف ذلك بالنسبة للعادة الاتفاقية، ذلك أنها ليست قاعدة قانونية كما قدمنا ، ولهذا فإنه لا يفترض في القاضي العلم بها ولا يطبقها من تلقاء نفسه ولكن يتعين على ذوي المصلحة أن يطلبوا من القاضي تطبيقها .

كما يتعين عليهم كذلك القيام بإثبات وجودها وإثبات أنهم قصدوا إتباعها فإذا ما تم ذلك يقوم القاضي بتطبيقها عليهم، شأنها في ذلك شأن شروط العقد الأخرى .

وبالإضافة الى ذلك فإنه يتعين مراعاة الحالة التي يحل فيها القانون الى العامة ، حيث يكون على القاضي الرجوع إليها ، ما لم يتفق الأفراد على خلاف ذلك .

والقواعد العرفية، تلزم الأفراد سواء علموا بها أو لم يعلموا ، أى حتى ولو كانوا يجهلونها ، لأن العرف قانون ، ولا يعذر أحد يجهله بالقانون .

أما العادة، فهى لا تطبق إلا إذا قصد المتعاقدان إتباعها .

وهذا يفترض العلم بها، فإذا كان الطرفان أو أحدهما يجهل حكم العادة، فلا تطبق لأنه لا يمكن القول في مثل هذه الحالة أن إرادتهما قد قصدت تطبيقها .

ولما كان العرف قانونا فإن القاضي في تطبيقه له يخضع لرقابة محكمة النقض .

وهذا بخلاف العادة ، فهى لا تعدو أن تكون مجرد واقعةٍ الوقائع ، ولهذا يكون لقاضي الموضوع القول الفصل ولا يخضع لرقابة محكمة النقض .

(انظر في كل ما سبق سليمان مرقص ، توفيق فرج ، كيرة بند 161، جلال إبراهيم بند 134)

قضت محكمة النقض بأن

تقدير ثبوت العادات التجارية والتحقق من قيامها وتفسيرها يعتبر من مسائل الواقع التي يستقل بها قاضي الموضوع ولا رقابة عليه في ذلك لمحكمة النقض إلا حيث يحيد عن إعمال حكم العادة التجارية التي ثبت لديه قيامها .

(الطعن رقم 293 لسنة 48 ق جلسة 12/12/1983)

وبأنه لا تثريب على محكمة الموضوع إذا هى رفضت الاستجابة الى ما طلبه الطاعن من إحالة الدعوى الى التحقيق ليثبت ما ادعاه من قيام عرف تجاري مبناه أن التعامل في سوق البصل في الإسكندرية يجرى على أساس معاينة المبيع وأن البيع لا يتم على مقتضى عينة خاصة .

ذلك أن دفاع الطاعن في هذا الخصوص لم يكن مبناه أن ثمة عرفا تجاريا يناهض نصا مفسرا وإنما كان مبناه أن هذا العرف هو الذي يتحدد به مراد الشارع من نص المادة 34 من القرار الوزاري رقم 81 لسنة 1942 .

وإذا كان هذا هو ما استهدفه الطاعن بطلب الإحالة الى التحقيق فإنه لا حرج على محكمة الموضوع إذا هى التفتت عنه وأخذت في تفسير ذلك النص بما تدل عليه عبارته الواضحة .

(الطعن رقم 222 لسننة 25 ق جلسة 15/10/1959)

وبأنه لا يجوز للمتعاقد الاستناد الى العرف للتحلل من التزامات يقرضها عليه التعاقد الذي تم بينه وبين الطرف الآخر في العقد إذ لا يوجد ما يمنع من أن يتفق العاقدان على ما يخالف  العرف التجاري  ويكون اتفاقهما ملزما لهما .

(الطعن رقم 286 لسنة 35 ق جلسة 12/6/1969)

العرف والتشريع

لا يزال العرف في الوقت الحاضر مصدرا رسميا للقانون ، وإن كان قد ترك مكان الصدارة للتشريع في أغلب الدول الحديثة ، وذلك لما للتشريع من مزايا جعلته يتفوق عليه .

وفي البلاد التي تطبق فيها الشرائع الأنجلو سكسونية ليس للتشريع نصيب كبير ، والمقام الأول للعرف كمصدر رسمي من مصدراً القانون .

لأن  السوابق القضائية  في تلك البلاد تعد مصدرا للقانون وإذا ما اضطرد العمل على الأخذ بما قضت به المحاكم تكون عن ذلك عرف .

ومهما تكن أهمية العرف كمصدر من مصادر القانون في الدول المختلفة فإن القانون المصري ، إذا كان ينص على وضع التشريع في المقام الأول باعتباره مصدرا أصليا ، لم يهمل الدور الذي يعطى للعرف الى جانب التشريع إذ جعل منه مصدرا تكميليا احتياطيا .

بمعنى أنه يجب على القاضي ألا يلجأ الى القواعد العرفية إلا إذا لم يجد نصا تشريعا ينطبق في لفظه أو فحواه على النزاع المعروض أمامه .

وبذلك يقوم العرف بسد ما قد يوجد من نقص ، لأنه مهما تدخل التشريع بتنظيم كل ما قد يعرض في الحياة من أمور .

فإنه لا يستطيع أن يعرض لها جميعها بالتنظيم ، فيبق العرف وراءه ، ومن خلفه المصادر الاحتياطية الأخرى ، ليسد ما قد يكون هناك من نقص .

هذا هو دور العرف باعتباره مصدرا احتياطيا مكملا للتشريع .

فما هى النتائج التي تترتب على ذلك ؟

إلى جانب ما سبق، فقد يتضمن القانون نصوصا تحيل على العرف باعتباره معاونا للتشريع سواء أكان ذلك في تنظيم مسألة في المسائل ، أم في التعرف على نية المتعاقدين وتفسيرها ، أم لبيان حدود فكرة معينة يفضل المشرع أن يترك تحديدها للعرف.

ويترتب عدة نتائج على تخلف العرف على التشريع في المرتبة وهى أن العرف لا يملك إلغاء التشريع أو مخالفته .

وهذه نتيجة منطقية للتدرج بين التشريع والعرف وهو ما أشار إليه المشرع المصري في المذكرة الإيضاحية للقانون المدني بصدد المادة 2 منه إذ قال أنه :

النص على عدم جواز نسخ التشريع إلا بمقتضى تشريع آخر ، يستتبع عدم جواز فسخ النص التشريعي بمقتضى عرف لاحق ، ومن هذا يتبين لنا أنه لا يمكن للقاعدة العرفية أن تلغى التشريع .

وإذ ما وجد في مسألة واحدة قاعدة تشريعية وقاعدة عرفية ، فإن القاعدة التشريعية هى التي تطبق دون القاعدة العرفية ، وهذه القاعدة التي تقضي بأن العرف لا يملك إلغاء التشريع أو مخالفته ، قاعد عامة تسري بالنسبة لكل فروع القانون الخاص .

ذلك أن المادة الأولى من القانون المدني المصري التي تجعل العرف في المرتبة التالية للتشريع، هى من المواد التي تضع المبادئ العامة والتي لا تقتصر على القانون المدني وحده .

إذ أنها واردة في الباب التمهيدي للمجموعة المدنية والذي قصد به أن يتضمن القواعد القانونية التي تسري بالنسبة إلى كل فروع القانون الخاص ، ومن بينها  القانون التجاري  .

(الدكتور سليمان مرقص  بند 152 ، الدكتور توفيق فرج ، السنهوري، الصدة، كيرة بند 171)

قضت محكمة النقض بأن

لا محل لإعمال حكم المادتين 134 ، 135 من قانون التجارة الخاصتين بتظهير الكمبيالة لاختلاف طبيعة  الكمبيالة  عن الشيك .

وإذ لم يضع القانون التجاري أحكاما خاصة بتظهير الشيك وكان العرف قد جرى على أن مجرد التوقيع على ظهر الشيك يعتبر تظهيرا ناقلا للملكية .

وذلك تيسيرا لتداوله وتمكينا له من أداء وظيفته كأداة وفاء.

فإن هذا العرف يكون هو الواجب التطبيق ما لم يثبت أنه أراد بالتوقيع أن يكون تظهيرا توكيليا .

(الطعن رقم 250 لسنة 45 ق جلسة 7/6/1979)

وبأنه النص في المادة الأولى من القانون المدني على أن تسري النصوص التشريعية على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها أو في فحواها ، فإذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه حكم القاضي بمقتضى العرف ، مفاده أنه – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – لا يجوز التحدي بالعرف ، إلا إذا لم يوجد نص تشريعي.

(الطعن رقم 282 لسنة 39 ق جلسة 23/2/1977)

وبأنه إذ كان المتفق عليه في العقد موضوع النزاع أو مجال تطبيق العرف البحري يكون فيما لم يرد بشأنه نص في العقد.

وكان نص المادة السادسة من العقد واضح الدلالة على أن إرادة المتعاقدين قد اتجهت الى تحمل المطعون ضدها لجميع الخسائر وهو اتفاق صحيح ولا يخالف النظام العام.

فإن الحكم المطعون فيه إذ ساير الحكم الابتدائي في إعمال العرف التجاري تطبيقا للمادة السابعة عشر متجاهلا ما تضمنته المادة السادسة من شروط واضحة تخالف هذا العرف اتجهت إرادة الطرفين الى إعمالها .

فإنه يكون قد مسخ نصوص العقد وخالف بذلك قواعد التفسير.

وإذ التفت عن دفاع الطاعنة في هذا الشأن ولم يتناوله بالرد فإنه يكون فضلا عن مخالفته للقانون قد شابه  القصور في التسبيب  .

(الطعن رقم 837 لسنة 48 ق جلسة 27/2/1984)

أساس القوة الملزمة للعرف

تعدد الآراء في بحث أساس القوى الملزمة للعرف :

فمنها ما يرد القوة الملزمة للعرف الى إرادة المشرع الضمنية لأنه يرضى عن قيام العرف ولا يعترض على تطبيقه، وفي هذا إقرار ضمني له.

(حسن كيرة بند 161)

ومنها ما يرد القوة الملزمة للعرف الى الضمير الجماعي، لأن القانون ينشأ ويتطور آليا في ضمير الجماعية .

ومنها ما يذهب الى إقامة القوة الملزمة للعرف على أساس تطبيق المحاكم له مدة طويلة، لأن قضاء المحاكم يكونه ويخلقه بما يسبغ عليه من قوة إلزامية .

وأن العرف يعتبر قانونا ، أى تنشأ عنه قواعد قانونية يتوافر لها الإلزام الذي يتعين به كل القواعد القانونية متى توافرت شروطه التي سبق بيانها .

ومع ذلك فإنه لا ينبغي أن نغفل الدور الذي يقوم به القضاء بالنسبة للعرف .

إذا كثيرا ما يمهد لتكوينه عن طريق استقرار أحكام المحاكم على نحو معين في  مسألة واحدة  .

وإن كان يراعى أن هذا الاستقرار لا ينشئ قاعدة عرفية .

ولكن قد ينشأ عن ذلك عرف ملزم متى جرى الأفراد في تنظيم أمور على تحو ما استقر عليه القضاء مع تولد الشعور عندهم بوجوب احترامه .

ومن ناحية أخرى، فإن القضاء قد يعمل على تثبيت القواعد العرفية بعد توافر شروطها .

وذلك إذا ما طبق القاعدة واضطردت أحكامه على الأخذ بها ، وهو بذلك  لا ينشئ القاعدة العرفية ولكنه يدعم قاعدة موجودة .

(انظر في كل ذلك حسن كيرة بند 161 ، مرقص، فرج، عبد الودود يحيى )

قضت محكمة النقض بأن

قواعد القانون الدولي المنشئة في العرف الدولي والواجبة التطبيق باعتبارها مندمجة في القانون الداخلي لمصر فيما لا إخلال فيه بنصوص .

وإن استقرت على أن الأصل هو أن تتمتع الدولة الأجنبية بالحصانة القضائية وهو ما ينبني عليه عدم خضوعها لقضاء دولة أخرى إلا أنه لما كانت الحصانة غير مطلقة.

وإنما تقتصر على الأعمال التي تباشرها الدولة الأجنبية بما لها من سيادة فلا يندرج فيها  المعاملات المدنية والتجارية  وما يتفرع عنها من منازعات مما تنحسر عنه هذه الحصانة .

(الطعون أرقام 1468 ، 1412 ، 1495 لسنة 50 ق جلسة 29/4/1986)

يجب على الأفراد إثبات العرف أمام محكمة الموضوع ولا يجوز التحدي بالعرف لأول مرة أمام محكمة النقض .

قضت محكمة النقض بأن :

تحري العرف في ذاته والتثبيت من قيامه – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – من أمور الموضوع التي لا تخضع لرقابة محكمة النقض إلا حيث يحيد قاضي الموضوع عن تطبيق عرف ثبت لديه وجوده.

وهذا يقتضي التمسك به أمام محكمة الموضوع حتى يمكنها التثبت من أمر قيامه.

وإذ يبين من الأوراق أن الطاعن لم يدع قيام عرف أمام محكمة الموضوع فيما يثيره بسبب النعى.

فإن النعى على الحكم بمخالفة العرف الجاري يكون في غير محله.

(الطعن رقم 572 لسنة 40 ق جلسة 27/5/1975)

وبأنه متى كان الطاعن لم يدع أمام محكمة الموضوع بوجود عرف يمنع أن يتقاضى ابن فوائد من والدته وشقيقته فإنه لا يجوز التحدي بهذا العرف لأول مرة أمام محكمة النقض.

(الطعن رقم 445 لسنة 38 ق جلسة 5/2/1975)

وبأنه لما كان من المقرر في قضاء هذه المحكمة – أن تجرى العرف في ذاته والتثبت من قيامه من أمور الموضوع التي لا تخضع لرقابة محكمة النقض إلا حيث يحيد قاضي الموضوع عن تطبيق عرف ثبت لديه وجوده.

وهذا يقتضي التمسك به أمام محكمة الموضوع حتى يمكنها التثبت من أمر قيامه .

وإذ يبين من الأوراق أن الطاعن لم يدع أمام محكمة الموضوع بوجود عرف يمنع تقاضي بائع  الوحدة السكنية  لفوائد عن الثمن المؤجل فإنه لا يجوز التحدي بهذا العرف لأول مرة أمام محكمة النقض.

(الطعن رقم 1806 ، 1845 لسنة 65 ق جلسة 28/1/1990)

وبأنه إذ كان البنك الطاعن قد تمسك بدفاعه أمام محكمة الاستئناف أن عقود التسليف بضمان توريد الأقطان هى عقود من نوع خاص يحكمها العرف التجاري.

دون أن يقدم الدليل على قيام هذا العرف التجاري الذي يحكم تلك العقود ومدى تأثيره في الفصل في النزاع فإن النعى يكون عاريا عن الدليل .

(الطعن رقم 624 لسنة 42 ق جلسة 14/6/1982)

إلا أن الفقه والشراح قد ذهبوا عكس ما ذهبت إليه محكمة النقض في أن العرف كالقاعدة القانونية لا يلزم أصحاب الشأن بإثباته إذا يف ترض علم الكافة والقاضي بها .

(انظر توفيق فرج ، كيرة بند 161 ، مرقص بند 153)

رقابة محكمة النقض على العرف

 ذهبت محكمة النقض للتفريق بين العرف وبين أعماله.

فذهبت إلى أن العرف، يجب على الأفراد التمسك به أمام محكمة الموضوع ولا يجوز التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض .

أما بالنسبة لأعمال العرف، فإنه يعد مسألة قانون يخضع فيه قاضي الموضوع لرقابة  محكمة النقض  .

وقد قضت محكمة النقض بأن:

التحقق من توافر شرائط العرف متروك لقاضي الموضوع ، وإذ يحقق الحكم المطعون فيه من عدم توافر شرط الاستمرار في أداء المنح حتى استقرت عرفا وأصبحت جزءا لا يتجزأ من الأجر.

عملا بأحكام الفقرة الثالثة من كل من المادتين 683 من القانون المدني والثالثة من القانون رقم 91 لسنة 1959 وذلك بأسباب سائغة مستمدة من تقرير الخبير وتؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها .

فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد لا يعدو أن يكون جدلا موضوعيا لا تجوز إثارته أمام محكمة النقض.

(الطعن رقم 399 لسنة 42 ق جلسة 17/3/1979)

وبأنه العادات التجارية تعتبر من مسائل الواقع التي يستقل قاضي الموضوع بأمر التثبت من قيامها وتفسيرها كما أن تجري العرف في ذاته والتثبت من قيامه من أمور الموضوع أيضا التي لا تخضع لرقابة محكمة النقض.

إلا حيث يحيد قاضي الموضوع عن تطبيق عرف ثبت لديه وجوده وهذا يقتضي التمسك به أمام محكمة الموضوع حتى يمكنها التثبت من أمر قيامه .

فإذا كان الطاعن لم يقدم إلى محكمة النقض ما يدل على سبق تمسكه بقيام عرف أو عادة تجارية بتجميد الفوائد بعد إقفال الحساب الجاري فإنه لا يجوز له التحدي بذلك لأول مرة أمام محكمة النقض .

(الطعن رقم 32 لسنة 30 ق جلسة 3/12/1964)

وبأنه على ما يدعى قيام العرف أو العادة التجارية إثبات وجودها وإثبات أن المتعاقدين كليهما قصدا الالتزام بها وإتباعها .

(الطعن رقم 160 لسنة 47 ق جلسة 26/1/1981)

وبأنه متى أقام الحكم المطعون فيه قضاءه على وجود عرف يقضي بأن يكون تاريخ استحقاق الأجرة سابقا على تاريخ انتهاء الإيجار دون أن تتثبت المحكمة من قيام ذلك العرف أو تبين مصدره.

وذلك على الرغم من تمسك الطاعن بوجود عرف يقضي باستحقاق الأجرة عند  انتهاء الإيجار  وبعد جمع المحصول فإن الحكم المطعون فيه يكون معيبا مما يوجب نقضه .

(الطعن رقم 244 لسنة 32 ق جلسة 21/4/1966)

وبأنه من المقرر – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أنه وإن كان التثبت من قيام العرف متروكا لقاضي الموضوع – إلا  أنه لا يعفى من بيان دليله على قيامه والمصدر الذي استقى منه.

ذلك إذا نازع أحد لخصوم في وجوده .

فإن الحكم المطعون فيه إذ قرر بوجود عرف يقضي بأن يكون المؤجل من  أتعاب المحامين  معادلا للمعجل منها دون أن يذكر دليله على وجوده أو المصدر الذي استقى منه ذلك رغم أن الطاعن قد أنكر وجود هذا العرف .

يكون قد خالف القانون .

(الطعن رقم 535 لسنة 34 ق جلسة 25/12/1969)

وبأنه تعتبر العادات التجارية من مسائل الواقع التي يترك أمر التثبت منها لقاضي الموضوع .

فإذا كانت الطاعنة لم تقدم ما يفيد سبق تمسكها أمام محكمة الموضوع بما يستدل منه على قيام عرف تجاري باحتساب سعر الفوائد التعويضية بواقع 605% .

إذا لم يتفق الطرفان على تحديدها فإنه لا يجوز إثارة هذه المسألة لأول مرة أمام محكمة النقض .

(الطعن رقم 257 لسنة 31 ق جلسة 22/2/1966)

وبأنه قرار وزير الإسكان 487 لسنة 1970 الصادر نفاذا للمادة 27 من القانون 52 لسنة 1969 وعلى ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة ….

قد اقتصر على إيراد المصايف التي جدت حديثا بمحافظة الإسكندرية في مناطق أبي قير والمعمورة وحدائق المنتزه والساحل الشمالي.

دون إلغاء العرف الذي استقر وجرى مجرى القانون على إباحة التأجير من الباطن مفروشا خلال موسم الصيف في مدينة الإسكندرية بأكملها .

لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد أجاز  التأجير من الباطن  في فترة الصيف بمدينة الإسكندرية بما فيها المنطقة بين محطة الرمل وسراي المنتزه والتي تقع بها عين النزاع.

فإن النعى على الحكم بهذا السبب يكون غير صحيح.

(الطعن رقم 993 لسنة 47 ق جلسة 31/12/1981)

دور العرف في القانون المدني

له دور محدود لأن التشريع قد بلغ في هذا النطاق درجة كبيرة من الإحاطة والشمول .

ومع ذلك فهناك أمثلة في هذا الصدد :

منها القاعدة التي تضع قرينة على أن أثاث المنزل يعد مملوكا للزوجة المسلمة في مصر حتى يقوم الدليل على عكس ذلك .

إذ جرت العادة على أن تأتي الزوجة الى منزل الزوجية بالمنقولات اللازمة لتأثيث المنزل .

ومن ذلك أيضا، ما جرى عليه العرف في بعض مناطق الوجه القبلي من قيام الأقارب والأصدقاء بالمعاونة في الأفراح والمآتم عن طريق تقديم المال والهدايا .

على أن ترد هذه الأموال والهدايا في المناسبات المماثلة .

وقد حكم القضاء فعلا بمقتضى هذا العرف وقرر بأن المهدى في مثل تلك المناسبات أن يلزم أن يرد له مثيل هديته إذا وجد في نفس الظروف .

ومن القواعد التي يجرى عليها كذلك، تقديم الزوجة الى الزوج بائنة (دوطة) للانتفاع بغلتها في تحمل أعباء الزوجية .

ويكون ذلك باتفاق يتم بين الطرفين وهو اتفاق مالي يخضع للقواعد العامة.

ولما يتفق عليه بينهما وللعرف الجاري بين الطائفة التي ينتمي إليها الزوجان .

(توفيق فرج، السنهوري، مرقص )

أسئلة شائعة عن العرف

ما هو العرف في القانون المدني المصري؟

هو مجموعة من القواعد غير المكتوبة التي تنشأ عن اعتياد الناس على سلوك معين في مسألة محددة، مع اعتقادهم بأن هذا السلوك ملزم قانونًا.

ما هي عناصره التي تجعله مصدرًا للالتزام؟

يتكون من عنصرين أساسيين: العنصر المادي: وهو الاعتياد على سلوك معين بانتظام واستقرار. العنصر المعنوي: وهو اعتقاد الأفراد بإلزامية هذا السلوك وضرورة احترامه.

كيف يُثبت العرف أمام المحاكم المصرية؟

يجب على من يتمسك به أن يبينه ويظهر صلته بالدعوى وأثره فيها، وما يثبت وجوده وقت الواقعة. ويجوز الإثبات بالعرف فيما لم يرد فيه نص خاص أو اتفاق بين الأطراف أو فيما لا يخالف النظام العام.

ما هو دور العرف في حالة غياب النص التشريعي؟

عند غياب النص التشريعي الذي يحكم مسألة معينة، يلجأ القاضي إلىه باعتباره مصدرًا احتياطيًا للقانون، وذلك بعد التأكد من توافر عناصره وثبوته.

هل يمكن أن يتعارض العرف مع النظام العام أو الآداب العامة؟

لا، يجب ألا يكون مخالفًا للنظام العام أو الآداب العامة. فإذا تعارض العرف معهما، فإنه لا يُعتد به ولا يُعمل به قانونًا.

ما هو موقف القانون المدني المصري من العرف كمصدر للالتزام؟

نصت المادة الأولى من القانون المدني المصري على أن القاضي يحكم بمقتضى العرف في حالة عدم وجود نص تشريعي يمكن تطبيقه، مما يوضح اعتراف القانون به كمصدر رسمي للالتزام بعد التشريع.

العرف كمصدر من مصادر الالتزام

في الختام، يمكن القول إن العرف يعتبر أحد مصادر الالتزام في القانون المدني المصري، وله دورا أساسي في تشكيل القواعد القانونية الغير مكتوبة وتلزم الأفراد باتباع سلوك معين. لذا، يعتبر قاعدة قانونية ملزمة،

عبدالعزيز حسين عمار محامي بالنقض
عبدالعزيز حسين عمار محامي بالنقض

الأستاذ عبدالعزيز حسين عمار المحامي بالنقض خبرات قضائية فى القانون المدنى والملكية العقارية وطعون النقض ليسانس الحقوق 1997- احجز موعد 01285743047

اترك ردّاً

لن يتم نشر عنوان بريدك الإلكتروني. الحقول الإلزامية مشار إليها بـ *

أوافق على سياسة الخصوصية 

هذا الموقع يستخدم خدمة أكيسميت للتقليل من البريد المزعجة. اعرف المزيد عن كيفية التعامل مع بيانات التعليقات الخاصة بك processed.

body{-webkit-user-select:none;-moz-user-select:none;-ms-user-select:none;user-select:none} .separator a,.post-body img{-webkit-touch-callout:none;-webkit-user-select:none;-khtml-user-select:none;-moz-user-select:none;-ms-user-select:none;user-select:none;pointer-events:none} pre,kbd,blockquote,table{-webkit-user-select:text;-khtml-user-select:text;-moz-user-select:text;-ms-user-select:text;user-select:text}