تمكين المطلقة من مسكن الزوجية والعودة والاسترداد للمطلق

صيغة دعوي بطلب تمكين المطلقة من مسكن الزوجية وصيغة دعوي بتمكين المطلق من الاستقلال بمسكن الزوجية والعودة واسترداده من المطلقة و يتضمن البحث شرح استقلال الحاضنة بمسكن الزوجية بالمادة 18 مكرر ثالثا من قانون الأحوال الشخصية شرح المستشار أشرف مصطفي كمال

نص القانون عن التمكين 

المادة 18 مكررا ثالثا من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 الخاص ببعض أحكام الاحوال الشخصية المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 يجري بأن

• علي الزوج المطلق أن يهيئ لصغاره من مطلقته ولحضانتهم المسكن المستقل المناسب فاذا لم يفعل خلال مدة العدة ، استمروا في شغل مسكن الزوجية المؤجر دون المطلق مدة الحضانة .
• واذا كان مسكن الزوجية غير مؤجر كان من حق الزوج المطلق أن يستقل به اذا هيأ لهم المسكن المستقل المناسب بمسكن الزوجية وبين أن يقدر لها أجر مسكن مناسب للحضونين لها. فاذا انتهت مدة الحضانة فللمطلق أن يعود للمسكن مع أولاده اذا كان من حقه ابتداء الاحتفاظ به قانونا .
• وللنيابة العامة أن تصدر قرارا فيما يثور من منازعات بشأن حيازة مسكن الزوجية المشار إليه حتي تفصل المحكمة فيها

صيغ دعاوي التمكين

عرض لصيغ دعاوي التمكين في القانون ويمكنك تحميل المقال بالكامل بالكامل بالضغط علي أيقونة الطباعة أخر المقال

صحيفة دعوى المطلقة بتمكينها من الاستقلال مع محضونها

انه في يوم … الموافق   /     /

بناء على طلب السيدة / .. .. والمقيمة برقم … شارع .. قسم .. محافظة .. ومحلها المختار مكتب الأستاذ .. المحامي الكائن …

انا … محضر محكمة … قد انتقلت الى محل اقامة :

السيد/ … ومهنته .. المقيم برقم … شارع … قسم … محافظة … مخاطبا …

الموضوع

كانت الطالبة زوجا للمعلن إليه بموجب العقد الشرعي الصحيح منذ  /  /   ورزقت منه بأطفالها : (1)الصغير . . . البالغ من العمر وقت رفع الدعوى . . . سنة

(2)الصغيرة . . . البالغة من العمر وقت رفع الدعوى . . . سنة

وظلت الطالبة تساكن المعلن إليه بمسكن الزوجية المؤجر للأخير ، والكائن بالعقار رقم . . شارع . . قسم . .

وبتاريخ  /  /     طلق المعلن إليه الطالبة وتمكن من الاستقلال بمسكن الزوجية بدون وجه حق

ذلك أن نص المادة 18 مكررا ثالثا من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 الخاص ببعض أحكام الاحوال الشخصية المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 يجري بأن (( علي الزوج المطلق أن يهيئ لصغاره من مطلقته ولحضانتهم المسكن المستقل المناسب فاذا لم يفعل خلال مدة العدة ، استمروا في شغل مسكن الزوجية المؤجر دون المطلق مدة الحضانة

واذا كان مسكن الزوجية غير مؤجر كان من حق الزوج المطلق أن يستقل به اذا هيأ لهم المسكن المستقل المناسب بمسكن الزوجية وبين أن يقدر لها أجر مسكن مناسب للحضونين لها. فاذا انتهت مدة الحضانة فللمطلق أن يعود للمسكن مع أولاده اذا كان من حقه ابتداء الاحتفاظ به قانونا . وللنيابة العامة أن تصدر قرارا فيما يثور من منازعات بشأن حيازة مسكن الزوجية المشار إليه حتي تفصل المحكمة فيها ))

واذا كان المقرر قانونا وشرعا ، انه اذا وقع الطلاق بين الزوجين وبينهما صغار فان المنازعة تثور بينهما فيمن يختص بمسكن الزوجية المؤجر للزوج هل تنفرد به المطلقة والصغار بوصفها حاضنة لهم أو ينفرد به المطلق باعتبار أنه المتعاقد ؟ وحين نعود لأقوال الفقهاء نجد أنهم قالوا :

أن من لها امساك الولد وليس لها مسكن فان علي الأب سكناهم جميعا . واذا كان ذلك فان للمطلقة الحاضنة بعد الطلاق الاستقلال مع محضونها بمسكن الزوجية المؤجر لمطلقها والد المحضون ما لم يعد لها مسكنا آخر مناسبا حتى اذا ما انتهت الحضانة أو تزوجت المطلقة فللمطلق أن يعود ليستقل دونها بذات المسكن.

لما كان ما تقدم ، وكان الصغيران لم يتجاوزا بعد السن الذي يستغنيان فيه

عن حضانة النساء عملا بنص المادة 20 من ذات المرسوم بقانون اذ يبلغ الأول . . . سنة ، والثانية . . . سنة ، وهما في حضانتها ومن ثم فانه يحق لها أن تستقل بمسكن النزاع دون المعلن إليه الذي لم يمتثل لهذا الحكم رغم انذاره.

بناء عليه

انا المحضر سالف الذكر قد انتقلت في تاريخه الى محل اقامة المعلن اليه واعلنته بصورة من هذا وكلفته بالحضور امام محكمة … الدائرة .. بمقرها الكائن بشارع … وذلك بجلستها المنعقدة علنا في يوم … الموافق    /    /  الساعة التاسعة صباحا ليسمع الحكم بتمكين الطالبة من عين النزاع رقم . . بالعقار رقم . . شارع . . قسم . والمؤجرة للمعلن إليه لتستقل بها مع الصغيرين المشمولين بحضانتها مع الزامه المصاريف ومقابل اتعاب المحاماة وشمول الحكم بالنفاذ المعجل بلا كفالة.

مع حفظ كافة الحقوق الأخرى

ولأجل العلم . .

دعوى المطلق بتمكينه من العودة والاستقلال

انه في يوم … الموافق   /     /

بناء على طلب السيد / .. .. والمقيم برقم … شارع .. قسم .. محافظة .. ومحله المختار مكتب الأستاذ .. المحامي الكائن …

انا … محضر محكمة … قد انتقلت الى محل اقامة :

السيدة/ …  المقيمة برقم … شارع … قسم … محافظة … مخاطبا …

الموضوع

الطالب كان زوجا للمعلن اليها بصحيح العقد الشرعي ورزق منها علي فراش الزوجية بالوالدين… ، …  وكانا في يد المعلن اليها وحضانتها عند طلاقه لها ، وعملا بنص المادة 18 مكررا ثالثا من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 استقلت المعلن اليها بمسكن الزوجية وهو الشقة رقم . . بالعقار رقم . .الكائن . . والمؤجر للطالب بموجب العقد المؤرخ  ……….

واذ انتهت حضانة المعلن اليها للولدين سالفي الذكر لبلوغهما السن الذي يستغنيان فيه عن حضانة النساء ، وذلك بموجب حكم الضم رقم . . لسنة  19 والمقدمة صورته بحافظة مستندات الطالب والذي قضي بضم الصغيرين … ، … ابني الطالب من المعلن اليها الي والدهما ليكمل تربيتهما وتنشئتهما

ورغم تنفيذ هذا الحكم بتاريخ  /  /   19 فقد ظلت المعلن اليها تشغل المسكن الذي تمكنت منه باعتبارها حاضنة ، وبانتهاء الحضانة فقد سند حيازتها له .

ولما كان نص المادة سالفة البيان يجرى بأنه اذا انتهت الحضانة فللمطلق أن يستقل دون مطلقته بمسكن الزوجية اذا كان من حقه ابتداء الاحتفاظ به قانونا ، مما مفاده استرداد الطالب لحقه المتعلق بعين النزاع فور انتهاء الحضانة طالما كان من حقه ابتداء الاحتفاظ به قانونا ، وقد ثبت له ذلك بانتفاء الأسباب التي تحول دونه والاحتفاظ به قانونا ، فلم يتركه لسواه ولم يتفاسخ عنه وظل يوفي بأجرته باعتباره مسكنا لحضانة صغاره.

وتكون دعواه بتمكينه من عين النزاع واستقلاله بها دون المعلن اليها، قائمة علي أساس صحيح من الواقع والقانون.

بناء عليه

أنا المحضر سالف الذكر قد انتقلت في تاريخه الى محل اقامة المعلن اليها واعلنتها بصورة من هذا وكلفتها بالحضور امام محكمة … الدائرة .. بمقرها الكائن بشارع … وذلك بجلستها المنعقدة علنا في يوم … الموافق      الساعة التاسعة صباحا لتسمع الحكم بتمكين الطالب من عين النزاع الموضحة بالعقد المؤرخ  /  /   19 واستقلاله بها دونها  مع الزامها المصاريف ومقابل اتعاب المحاماة وشمول الحكم بالنفاذ المعجل بلا كفالة.

مع حفظ كافة الحقوق الأخرى

ولأجل العلم

دعوي بدل أجر مسكن وأجر حضانة

بناء على طلب السيدة / ….. المقيمة ….. – مركز الزقازيق  ومحلها المختار مكتب الاستاذ / عبدالعزيز حسين عبدالعزيز عمار المحامى بالنقض

أنا           محضر محكمة بندر الزقازيق لشئون الاسرة قد انتقلت وأعلنت :

السيد / ………. المقيم ………..         مخاطبا مع ،،

الموضــــــــــــــــــــــــــــــــوع

المدعية كانت زوجة للمدعى عليه بعقد صحيح شرعي علي يد مأذون مؤرخ ../../.. ودخل بها وعاشرها الاْزواج ، وبتاريخ .. / .. / .. طلقها رجعيا ، ولم يراجعها وقد انقضت عدتها منه بوضع حملها منه – بولادة الصغيرة … – بتاريخ ../ .. / …

وحيث أن المادة 18 مكرر من القانون 100 لسنة 1985 تنص على :

على الزوج المطلق أن يهيئ لصغاره من مطلقته ولحاضنتهم المسكن المستقل المناسب فإذا لم يفعل خلال مدة العدة استمروا في شغل مسكن الزوجية المؤجر دون المطلق مدة الحضانة وإذا كان مسكن الزوجية غير مؤجر كان من حق الزوج ان يستقل به إذا هيأ لهم المسكن المستقل المناسب بعد انتهاء مدة العدة .

وحيث أن أجر الحضانة من نفقة الصغير فتستحق الأم اجر الحضانة ما لم تكن الزوجية قائمة بينهما وبين والد الصغير أو معتدة من طلاق بائن أو رجعى ويثبت للأم اجر الحضانة من تاريخ الحضانة الفعلي .

وحيث أن الطالبة قد طالبت المعلن إليه مرارا وتكرارا بالطرق الودية بأن يؤدى لها من تاريخ انتهاء عدتها الحاصل في ../../ 2022 اجر مسكن وأجر حضانة لصغيرته منها إلا انه امتنع دون وجه حق أو مبرر شرعي ومن ثم فقد اضطرت الطالبة إلى إقامة تلك الدعوى للقضاء لها بطلباتها .

وحيث أن أجر الحضانة وأجر المسكن للصغيرة يستحق من تاريخ انتهاء العدة الحاصل في ../../… كانت اقامة هذه الدعوي لإلزامه بالأداء حيث ان الطالبة قد لجأت الطالبة الى مكتب تسويات مركز الزقازيق لشئون الأسرة بالطلب رقم …. لسنة 2022 وحفظ في .. / . / .. ،  ومن كانت هذه الدعوي

بناء عليه

أنا المحضر سالف الذكر قد انتقلت الى المعلن اليه وسلمته صورة من هذا وكلفته بالحضور أمام محكمة مركز الزقازيق لشئون الاْسرة الكائن مقرها ميدان الزراعة بمدينة الزقازيق وذلك بجلستها التى ستنعقد علنا فى يوم          الموافق      /     /        من الساعة التاسعة صباحا وما بعدها ليسمع الحكم :

بالزام المدعي عليه بأن يؤدي للمدعية اجر مسكن للصغيرة ( …. ) من تاريخ انتهاء عدة المدعية الحاصل في ../../… وآمرة بأداء ما يفرض عليه في مواعيده

بالزام المدعي عليه بأن يؤدي للمدعية  أجر حضانة من تاريخ انتهاء العدة الحاصل في ../../… ( بوضع الحمل و ولادة الصغيرة …  ) وآمرة بأداء ما يفرض عليه في مواعيده

فضلا عن إلزامه المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة

مع حفظ كافة الحقوق القانونية والشرعية الأخرى للطالبة أيا كانت

ولأجل العلم

شرح استقلال الحاضنة بمسكن الزوجية

• على الزوج المطلق أن يهيئ لصغاره من مطلقته ولحاضنتهم المسكن المستقل المناسب فإذا لم يفعل خلال مدة العدة، استمروا في شغل مسكن الزوجية المؤجر دون المطلق مدة الحضانة.
• وإذا كان مسكن الزوجية غير مؤجر كان من حق الزوج المطلق أن يستقل به إذا هيأ لهم المسكن المستقل المناسب بعد انقضاء مدة العدة.
• ويخير القاضي الحاضنة بين الاستقلال بمسكن الزوجية وبين أن يقدر لها أجر مسكن مناسب للمحضونين ولها.
• فإذا انتهت مدة الحضانة فللمطلق أن يعود للمسكن مع أولاده إذا كان من حقه ابتداء الاحتفاظ به قانوناً.
• وللنيابة العامة أن تصدر قراراً فيما يثور من منازعات بشأن حيازة مسكن الزوجية المشار إليه حتى تفصل المحكمة فيها.

النص في القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979

مادة 4 – للمطلقة الحاضنة بعد طلاقها الاستقلال مع الصغير بمسكن الزوجية المؤجر ما لم يهيئ المطلق مسكناً آخر مناسباً، فإذا انتهت الحضانة أو تزوجت المطلقة فللمطلق أن يستقل دون مطلقته بذات المسكن إذا كان من حقه ابتداء الاحتفاظ به قانوناً، وتختص المحكمة الابتدائية بالفصل في الطلبين المشار إليهما في الفقرة السابقة ويجوز للنائب العام أو المحامي العام إصدار قرار مؤقت فيما يثور من منازعات بشأن المسكن المشار إليه حتى تفصل المحكمة نهائياً في النزاع.

المذكرة الإيضاحية

1. إذا وقع الطلاق بين الزوجين وبينهما صغار فإن المنازعة تثور بينهما فيمن يختص بمسكن الزوجية المؤجر للزوج هل تنفرد به المطلقة والصغار بوصفها حاضنة لهم أو ينفرد به المطلق باعتبار أنه متعاقد. وحين نعود لأقوال الفقهاء نجد أنهم قالوا : أن من لها إمساك الولد وليس لها مسكن فإن على الأب سكناهما جميعا (الدر المختار للحصفي فقه حنفي في كتاب الحضانة).
2. وإذا كان ذلك فإن للمطلقة الحاضنة بعد الطلاق الاستقلال مع محضونها بمسكن الزوجية المؤجر لمطلقها والد المحضون ما لم يعد لها المطلق مسكناً آخر مناسبا حتى إذا ما انتهت الحضانة أو تزوجت المطلقة فللمحضون أن يعود ليستقل دونها بذات المسكن إذا كان من حقه ابتداء الاحتفاظ به قانوناً.
3. ونص الاقتراح على اختصاص المحكمة الابتدائية بالفصل في الطلبين المشار إليهما في الفقرة الأولى من المادة الرابعة من الاقتراح. وأجازت الفقرة الأخيرة من هذه المادة للنائب العام أو المحامى العام إصدار قرار مؤقت فيما يثور من منازعات بشأن حيازة المسكن المشار إليه حتى تفصل المحكمة نهائياً في النزاع.

سند وجوب النص

ويسند النص المطروح إلى قوله تعالى

أَسْكِنُوهُنٌَََ مِنْ حَيْثُ سَكَنتُم مِن وُجْدِكُمْ

التعليق علي التمكين 

الأصل أن نفقة الصغير تكون في أمواله فإذا لم يكن له أموال استحقت نفقته في أموال أبيه

والمقرر أن نفقة الصغير على أبيه – في ظل أحكام القانون رقم 100 لسنة 1985 – تشمل المأكل والملبس والمسكن، فإذا كان للصغير أموال فلا يلتزم الأب بإسكانه باعتبار أن السكنى أصبحت أحد عناصر النفقة في ظل القانون المذكور.

وعلى ذلك إذا أثبت الأب أن لأولاده أموالا خاصة استحقت نفقة سكناهم في أموالهم وارتفع عن الأب الالتزام بإسكانهم، كما يرتفع ذلك الالتزام عن الأب أيضاً إذا أقام الدليل على أن للحاضنة سواء كانت مطلقته أو غيرها مسكن مملوك أو مؤجر لها وفقاً لحكم المحكمة الدستورية في الطعن رقم 5 لسنة 8 دستورية.

الملتزم بإسكان الأبن الصغير شرعاً

ويتعين الإشارة هنا أن النص محل التعليق وحكم المحكمة الدستورية رقم 5 لسنة 8 دستورية إنما يتناول الأب بإسكان الصغير المحضون بعد الطلاق وصيرورة الأم حاضنة والصغير محضوناً، أما خلال قيام علاقة الزوجية فإن التزام الأب بإسكان الصغير إنما ينحصر في الإقامة صحبته أو أداء أجر مسكن للزوجة ضمن عناصر نفقتها على الزوج حيث يتم إسكان الابن معها إن كان أو صحبة أبيه كما تقدم القول.

وحاصل آراء الفقه الحنفي الراجح في خصوص إسكان الأب لأولاده أن يلتزم بأجر سكناهم وحاضنتهم إذا لم يكن لها (الحاضنة) مسكنا خاصا فإذا كان لها ذلك ارتفع عن الأب الالتزام بأجر المسكن إلا أن حاصل آراء الفقه الشرعي بوجه عام هو التزام الأب أو من تلزمه نفقة الصغير بأجر مسكن الحضانة الذي يحضن فيه الولد.

ذهبت نصوص القانون الوضعي سواء نصوص القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 أو القانون رقم 100 لسنة 1985 في هذا السبيل إلى مدى بعيد جعل التزام الأب بسكنى أولاده ينصب على مسكن الزوجية ذاته.

والمقصود بمسكن الزوجية في هذا المقام أنه المكان المشغول فعلاً بالسكن أي المكان الذي كان يقيم فيه الزوجان وأولادهما إقامة معتادة وقت الطلاق سواء كان شقة كاملة أو حجرة في شقة

استحقاق الحاضنة للمسكن المؤجر

وقد استحدث القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 النص على حق المطلقة الحاضنة في الاستقلال بمسكن الزوجية المؤجر طالما لم يهيئ المطلق مسكنا آخر مناسبا يصلح لقيام الأم الحاضنة بحضانة أولادها من المطلق فيه، وقد تضمنت الفقرة الأولى من المادة الرابعة من القرار بقانون سالف الذكر النص على شروط استخدام هذه الرخصة بأن نصت على أن

“للمطلقة الحاضنة بعد طلاقها الاستقلال مع صغيرها بمسكن الزوجية المؤجر ما لم يهيئ المطلق مسكنا آخر مناسبا، فإذا انتهت الحضانة أو تزوجت المطلقة فللمطلق أن يستقل دون مطلقته بذات المسكن إذا كان من حقه ابتداء الاحتفاظ به قانونا” بحيث أنه لو كانت الحضانة لغير الأم لسبب أو لآخر سقط حق الاستقلال بالمسكن دون من كان يمكن أن يشاركها بالإقامة فيه ابتداء من أهلية المطلق كأمه أو أبيه أو أخواته.

وقد عاود القانون رقم 100 لسنة 1985 النص على الحق في مسكن الزوجية كمكان للحضانة وذلك في المادة 18 مكرر ثالثا منه – محل التعليق – مع إدخال تعديلات على الصياغة التي كانت واردة في القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 – والذي حكم بعدم دستوريته بالحكم رقم 28 لسنة 2 دستورية – بمقتضاها لم يقصر حق الاستقلال بالمسكن على الأم الحاضنة وإنما أعطاه لأي حاضنة من النساء بوجه عام

طبيعة حق المطلقة على مسكن الزوجية

فرق المشرع فيها بين حالتين غاير في الحكم بينهما يتعلقان بطبيعة حق المطلقة على مسكن الزوجية

أولهما : إذا كان مسكن الزوجية مؤجراً

فإذا كان مسكن الزوجية مؤجرا سواء كان الزوج هو المستأجر له مباشرة أو امتد إليه عقد الإيجار امتدادا قانونا تعين على المطلق خلال فترة العدة أن يهيئ لصغاره وحاضنتهم مسكنا مستقلا مناسبا، والملاحظ أن فترة العدة التي يلتزم المطلق بتهيئة المسكن خلالها قد تنحصر في ستين يوماً أو سنة والمدة الأولى قد يستحيل على المطلق – عملاً – خلالها أن يلتزم بتهيئة المسكن المذكور بمواصفاته في ظل أزمة الإسكان القائمة، وغني عن البيان أن انقضاء العدة لا مرجع فيه إلا لقول الزوجة بيمينها.

حق المطلق في تهيئة مسكن بديل ولو بعد انقضاء العدة وشروطه

وانه ولئن كان المشرع لم يضع تحديداً لمسكن الحضانة البديل الذي يعده المطلق لصغاره من مطلقته ولحاضنتهم وتركه لقاضي الموضوع ليستقل بتقدير مدى مناسبته لهم بما يتبين له من ظروف كل حالة وملابساتها على حده(

إلا أنه يشترط أن يكون المسكن الذي يلتزم الزوج بتهيئته لصغاره والحاضنة مستقلاً لا يشاركهم في سكناه أحد من أهليته أو الغير وإلا فقد المسكن صلاحيته، كما يشترط أن يكون المسكن المهيئ من جانب المطلق مناسبا للحاضنة وللصغار من حيث الوسط الاجتماعي الذي يقع به ومدى بعده أو قربه من عمل الحاضنة وغير ذلك من المواصفات

وعلى ذلك فإذا كان الزوجان يعيشان في حجرة في شقة حال قيام الزوجية فإن المسكن الذي يهيئه المطلق يكفي أن يكون على ذلك كما أنه إذا كان من حيث موقعه في منطقة راقية تعين أن يكون المسكن البديل في حي مشابه وهي مسائل موضوعية يقدرها قاضي الدعوى.

وقد تضمن النص أن تخلف الزوج عن تهيئة ذلك المسكن المستقل المناسب خلال فترة العدة إنما يترتب عليه استمرار الصغار والمطلقة في شغل مسكن الزوجية دون المطلق، وهو ما يعني أن الأصل هو بقاء الصغار بصحبة المطلقة في مسكن الزوجية وعدم إخلائهم منه خلال مدة العدة إلى أن يقوم المطلق بتهيئة المسكن المناسب فإذا فعل خلال فترة العدة انتقل الصغار وحاضنتهم إليه وإلا استمروا في شغل مسكن الزوجية وإخلاء الزوج منه مدة الحضانة

إلا أن المشرع قيد هذا الإجراء بوجوب أن يقوم الزوج بتهيئة المسكن البديل خلال مدة العدة فإذا انقضت هذه المدة دون أن يكون الزوج قد نجح في العثور على المسكن البديل استمر الأولاد والحاضنة في شغل مسكن الزوجية إلى أن تنتهي الحضانة حتى ولو نجح المطلق في تهيئة المسكن البديل في أي وقت بعد هذا لأجل ولو بيوم واحد

إلا أنه يتعين ملاحظة أن مقتضى حكم المحكمة الدستورية في الطعن رقم 5 لسنة 8 قضائية – المشار إليه آنفا – أنه قد رفع عن كاهل المطلق واجب الالتزام بتهيئة مسكن بديل للحضانة في حالة استحقاق الحاضنة للمسكن خلال فترة العدة حيث يتوحد بمقتضى الحكم المذكور الأمر بشأن تهيئة مسكن الحضانة البديل – في حالة رغبة المطلق في الاحتفاظ بمسكنه فيما بين المسكن المملوك والمسكن المؤجر حيث يجوز للمطلق تهيئة المسكن البديل في أي وقت دون تقيد بمدة العدة.

انقضاء العدة كشرط لطلب الاستقلال بمسكن الزوجية

والأصل أنه يتعين على المطلقة الانتظار إلى أن تنتهي عدتها من الطلاق شرعاً قبل أن تقيم الدعوى بطلب الاستقلال بمسكن الزوجية – إذا كانت خارجة – وإلا حكم بعدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان باعتبار أن النص قد جعل الأصل هو قيام الزوج بتهيئة مسكن بديل وإلا حكم باستقلال المطلقة بمسكن الزوجية

فإذا أقامت المطلقة الدعوى صحيحة تعين عليها إثبات واقعة الطلاق بالوثيقة الرسمية الدالة عليه والإقرار بالخروج من العدة وإقامة الدليل على أن المطلق لم يهيئ مسكنا آخر مناسبا إذ يلتزم المطلق بإثباته إذا ما دفعت المطلقة الدعوى بذلك حيث يمكنها إثبات ذلك بشهادة الشهود – فإن هي فعلت حكمت المحكمة باستقلال المطلقة والصغار بمسكن الزوجية

حق الزوجة في طلب الطلاق والاستقلال بمسكن الزوجية بدعوى واحدة

أما إذا كانت الزوجة لم تغادر المسكن بعد الطلاق فأنه يجوز للزوجة أن تقيم الدعوى وتضمنها الطلبين معاً بتطليقها على الزوج لأي سبب من الأسباب الواردة بالقانون وتمكينها من مسكن الزوجية إذا ما توافر في جانبها شروطها، ولا يجوز دفع الطلب الثاني (الاستقلال بالمسكن) بعدم القبول لرفعه قبل الأوان لأن مقتضى الفصل في الطلب الأول في ذات الحكم بالطلاق ومع توافر شروط استقلال المطلقة بالمسكن ينشأ حق المطلقة فيه باعتبار أن الطلاق الواقع من القاضي يكون بائناً عدا حالة الطلاق لعدم الإنفاق الذي يتعين على المحكمة إذا ما استندت إليه المدعية رفض طلب الاستقلال لرفعه قبل الأوان

استقلال الحاضنة بالمسكن لا يوجب إخلاء من كانوا يشاركونها الإقامة به

وإذا ما كان الزوج متزوج من زوجتين في مسكن واحد كان للمطلقة منهما وأولادها منه أن تستقل بالجزء من المسكن الذي كانت تستخدمه حال قيام الزوجية قبل الطلاق

وعلى ذلك أيضاً فإن مفهوم القول باستمرار الصغار وحاضنتهم في شغل مسكن الزوجية دون المطلق إنما يعني أن تكون إقامة الصغار ثابتة بمسكن الزوجية قبل الطلاق وكذا الحاضنة أو أيهما وهو مؤدى لفظ “استمرارهم في شغل مسكن الزوجية” الواردة بالنص.

ومسألة تحديد ما يعد مسكن زوجية وكذا تقدير استمرار الإقامة قبل الطلاق فيه من عدمه من مسائل الواقع التي يستقل بتقديرها قاضي الموضوع، وعلى ذلك فإذا كانت إقامة الصغار أو الحاضنة قد انقطعت عن مسكن الزوجية قبل الطلاق – حقيقة أو حكماً – على نحو يحول دون إمكان استمرار الصغار وحاضنتهم في شغل مسكن الزوجية دون المطلق – كما لو كان المطلق قد تنازل عن عقد الإيجار للمالك قبل إيقاعه للطلاق ولو بقصد الإضرار بالمطلقة سقط حق المطلقة في البقاء بالمسكن ولا يجوز لها المطالبة بالاستقلال به

أما إذا ثبت للمطلقة الحق في البقاء بمسكن الزوجية وجب أن يقتصر إخلاء الغير من مسكن الزوجية على المطلق وحده دون من يكونوا قد ثبتت لهم إقامة بالمسكن غيره كأم المطلق أو أبيه أو أخوته.

ثبوت إقامة الحاضنة والمحضون بمسكن الزوجية قبل الطلاق كشرط لطلب الاستقلال بالمسكن

وعلى ذلك فإذا ما ثبت أن الزوجان كانا يعيشان معيشة مشتركة في مسكن الزوجية مع كل من أم الزوج وأبيه وأخوته مثلاً فإن هؤلاء الساكنين لا يجوز إخراجهم من المسكن في حالة الطلاق بل يظلوا شاغلين له مع الحاضنة والصغار.

وهذا الأصل يسري بالنسبة لأولاد المطلق من زوجة أخرى، فلو أن زوجا ماتت زوجته عن صغار فلا يلزم بتهيئة مسكن لحضانتهم، فإذا تزوج بأخرى في ذات المسكن ثم طلقها التزم بتهيئة مسكن مستقل لحضانة أولاده من مطلقته دون أولاده الأيتام وإلا استمر الجميع شاغلين لمسكن الزوجية دون المطلق.

حق من تجاوز من الأبناء سن الحضانة في استمرار الإقامة بمسكن الزوجية

وما يسري بالنسبة لأم المطلق أو أبيه وأخوته أو أولاده من زوجة أخرى الذين كانوا يشاركونه الإقامة بمسكن الزوجية يسري أيضاً بالنسبة لأولاده من مطلقته والذين يكونوا قد تجاوزا سن حضانة النساء وقت وقوع الطلاق فهؤلاء أيضاً يكون لهم حق الإقامة بمسكن الزوجية شأن الأجداد والأعمام أو العمات بصفتهم من المقيمين بالمسكن ابتداء.

مغادرة المطلقة لمسكن الزوجية قبل الطلاق لا يسقط حقها فيه كحاضنة

ولا يسقط حق المطلقة الحاضنة في المطالبة بالاستقلال بمسكن الزوجية كمسكن للحضانة بمغادرته حيث يجوز لها إقامة الدعوى بطلب الاستقلال به والعودة إليه بحكم أن الشريعة الإسلامية لا تعرف فكرة تقادم الحقوق، إلا أنه لو كان المطلق قد تزوج من أخرى بعد مغادرة مطلقته مسكن الزوجية

وأقامت الزوجة الدعوى بطلب استمرار حيازتها له بحكم كونها زوجة أو تدخلت في الدعوى التي أقامتها المطلقة هجومياً بطلب رفضها والحكم لها بحماية حيازتها وإقامتها بمسكن الزوجية فإننا نرى إجابة المطلقة إلى طلبها بالتمكين إعمالاً لحقها المقرر بمقتضى المادة المطروحة ورفض طلب الزوجة باستمرار حيازتها وإقامتها بمسكن الزوجية لعدم جواز جمعها بين دعوى الحق ودعوى الحيازة وإعمالاً لمقتضى المادة 44 مرافعات خاصة وأن الزوجة المدعية لم تكن من المقيمين ابتداء بمسكن الزوجية قبل إيقاع الطلاق على المدعية.

وثانيهما : إذا كان مسكن الزوجية غير مؤجر

حرص المشرع على انتفاء لفظ غير المؤجر قاصدا من ذلك أن يدخل ضمن المعنى المسكن المملوك للمطلق أو غير المملوك ولكنه غير مؤجر كالمسكن الذي يكون له عليه حق انتفاع أو يقيم به على سبيل التسامح كأن يكون المسكن مملوكا لأبويه أو أحدهما وغير ذلك من صور الملكية أو ما يقوم مقامها.

وفي هذه الحالة يكون للزوج مشاركة مطلقته والصغار مسكن الزوجية خلال فترة العدة ثم عليه أن يترك مسكن الزوجية بالمفهوم السابق شرحه إلى أن يهيئ مسكنا مستقلا مناسبا لينقل إليه أولاده وحاضنتهم ليعود هو إلى الاستقلال بمسكن الزوجية إن شاء.

حدود حق الاستقلال بالمساكن المشغولة بمناسبة الوظيفة

فإذا كان مسكن المطلق يشغله بسبب العمل كالمساكن التي تعطيها الحكومة لبعض العاملين فيها فترة عملهم فإننا نرى أن عموم النص يشملهم مما يتعين على المطلق التخلي لأولاده وحاضنتهم عن سكناه إذا لم يهيئ لهم مسكنا مستقلاً مناسبا وفقاً للمفهوم المتقدم

حدود حق المطلق في العودة إلى مسكنه

إلا أن المشرع أعطى المطلق في حال المسكن غير المؤجر – ونظرا لهذا الاعتبار – الحق في العودة إلى الاستئثار بمسكن الزوجية إذا ما هيأ المسكن المستقل المناسب في أي وقت دون تقيد بفترة العدة حتى ولو بعد مضي سنوات وسنوات، وهو ما أصبح ينطبق على مسكن الزوجية المؤجر إعمالاً لحكم المحكمة الدستورية رقم 5 لسنة 8 دستورية.

لكن إذا انتهى حق الانتفاع أو الاستعمال أو السكنى – وهو غير حق المستأجر – أو انتهت الإعارة وطلب المالك استرداد مسكنه وجب رد المسكن لمالكه سواء كان هذا المالك والد المطلق أو غيره لأن القانون المدني لا يعطي المطلق أو مطلقته بعدئذ الحق في شغل هذا المسكن

ولأن قانون الأحوال الشخصية يعطيهم الحق في شغل ما كان يشغله المطلق بسند من القانون ومن غير المعقول أن يعطيهم الحق في اغتصاب ملك الغير، وعندئذ لا يكون للمطلق الخيار ويتعين عليه أن يهيئ لصغاره وحاضنتهم مسكنا مستقلاً مناسبا. فإن لم يفعل كان للمطلقة الحق في أن تطلب من القاضي باسمها والمحضونين الترخيص لها في استئجار مسكن مناسب على نفقة المطلق، كما أن لها في حالة الاستعجال أن تستأجر هذا المسكن على نفقة المطلق دون ترخيص من القضاء (المادة 209 مدني).

وفاة الزوجة أو انفساخ عقد زواجها يسقط معه التزام المطلق في التخلي عن المسكن

والنص لا يلزم غير المطلق ممكن يكون له أولاد في حاجة إلى الحضانة بالتخلي لهم عن مسكنه أو تهيئة مسكن آخر لهم كمن انتهى زواجه بغير طلاق، كما لو انتهى بفسخ أو بطلان أو نحو ذلك وينطبق ذات الحكم فيما لو انتهى الزواج بموت الزوجة.

ويتعين انطباق النص سواء وقع الطلاق من الزوج شخصيا أو بوكيل عنه أو من القاضي أو من الزوجة في حالة كون العصمة بيدها أو كان الطلاق خلعا

أما إذا كان مسكن الزوجية مؤجراً للزوجة ووقع  الطلاق  كان على الزوج أن يخرج من هذا المسكن بعد انقضاء العدة دون أن يلتزم بأن يهيئ لصغاره من مطلقته ولحاضنتهم مسكنا آخر، لتوافر مسكناً لسكناها وفق ما قضت به المحكمة الدستورية في الطعن رقم 5 لسنة 8 دستورية.

وإذا كان المسكن مملوكا للمطلقة كان على المطلق أن يخرج منه بعد انقضاء العدة دون أن يكون له الحق في الاستقلال بهذا المسكن أو أن يعد لصغاره وحاضنتهم المسكن المستقل المناسب لذات السبب المتقدم.

زواج الحاضنة يسقط حقها في الاستقلال بالمسكن

وإذا تزوجت المطلقة الحاضنة سقط حقها في الحضانة وتعين انتقال المحضونين إلى مسكن الحاضنة التي تليها – طالما كان مسكن الزوجية مملوكا للزوجة أو مؤجرا باسمها – ولا يكلف من ثم الأب أن يهيئ لصغاره في هذه الحالة مسكنا آخر مناسبا وذلك لأن القانون لم يتعرض لهذه الحالة واقتصر فقط على تناول ما إذا كان مسكن المطلق خاصا به وحده مؤجرا أو غير مؤجر مما يتعين معه الرجوع في هذه الحالة إلى الراجح في المذهب الحنفي وهو ما استقرت به الفتوى على نحو ما تقدم.

مسكن الزوجية المؤجر للزوجة أو المملوك لها

أما إذا كان مسكن الزوجية خاصا بالزوجين معاً (ملكا أو إيجار) كان حكمه حكم المسكن الخاص بالزوجة وفقاً للنظر المتقدم وذلك لثبوت حق كل منهما فيه

عدم تقادم حق الحاضنة في الاستقلال بمسكن الزوجية

وحق الحاضنة في المطالبة بالاستقلال بمسكن الحضانة لا يسقط بمضي المدة آخذا بالقاعدة العامة القائلة بأن الشريعة الإسلامية لا تعرف فكرة تقادم الحقوق.

طبيعة حق الحاضنة في مسكن الحضانة

وتخلي المطلق إراديا عن مسكن الزوجية المملوك له لا يحول بينه والعودة إليه إذا هيأ لها مسكنا مناسبا (راجع حكم محكمة استئناف الإسكندرية في القضية رقم 780 لسنة 1981 مساكن) إذ يعد تركه له نزولا على حكم قانون الأحوال الشخصية.

امتناع المطلق عن سداد أجرة مسكن الحضانة وقعوده عن المطالبة باسترداده يسقط حقه فيه

إلا أن امتناع المطلق عن سداد إيجار مسكن الحضانة وقعوده عن المطالبة باسترداده رغم بلوغ الصغار أقصى سن حضانة النساء بقصد التخلي عنه من جانبه تركا للمسكن يسقط حقه في المطالبة باسترداده

ولا خلاف في الفقه أو القضاء على سقوط حق الزوجة في البقاء بمسكن الزوجية المؤجر إلى الزوج (ومن باب أولى المملوك له) بمجرد طلاقه إياها طالما لم يعقبا صغار محضونين لها – ما خلا فترة العدة الشرعية.

فإذا كانت المطلقة حاضنة كان لها حق الاستقلال مع محضونيها بمسكن الزوجية طوال فترة الحضانة

ويذهب الفقه إلى أن شغل الحاضنة لمسكن الزوجية المؤجر في هذه الحالة إنما يستند إلى نص قانوني هو نص المادة محل التعليق فتنشأ علاقة إيجاريه مباشرة بينهما وبين المؤجر خلال فترة شغلها للمسكن على أن تعود هذه العلاقة بقوة القانون أيضاً للمطلق المستأجر الأصلي بانتهاء فترة الحضانة وشغل الحاضنة للمسكن، وهو ما يترتب عليه التزام الحاضنة بسداد الأجرة من نفقة المحضونين التي تتقاضها من المطلق

والتي يدخل ضمنها أجر المسكن كما تلتزم بكل الالتزامات التي يلزم بها المستأجر( )، ومن ثم فلا يجوز للحاضنة التنازل عن مسكن الحضانة للغير حيث يعد هذا التنازل أن حدث باطلاً، كما أن تنازل المطلق – بعد الطلاق – عن حق الإيجار للمالك أو للغير أو بتأجير من الباطن لا يسقط حق المحضونين والحاضنة فيه لكون حقهم إنما يستمدونه من القانون مباشرة

ولا يجوز – من ثم – للمؤجر طلب إخلاء الحاضنة والمحضونين منه إلا بعد بلوغ الصغار أقصى سن حضانة النساء ولسبق فسخ عقد الإيجار بتنازل المطلق عن العقد.

ونحن أن كنا نتفق مع اتجاه الفقه فيما يتعلق بعدم جواز تنازل الحاضنة أو المستأجر الأصلي (الأب) عن مسكن الحضانة طوال مدة الحضانة

إلا أننا نرى أن حق الحاضنة في الاستقلال بمسكن الحضانة وإن كانت تستمده من نص المادة محل التعليق أي من القانون مباشرة إلا أن ذلك لا يعني قيام العلاقة الإيجارية المباشرة بينهما وبين المؤجر خلال فترة الحضانة وإنما تظل العلاقة الإيجارية المباشرة قائمة فيما بين الأب (المستأجر الأصلي) والمؤجر باعتبار أن الأب أو الزوج هو الطرف الأصيل في عقد الإيجار

وأن الحاضنة ما هي إلا منتفعة بالتبعية لانتفاع المحضونين بالمسكن تستند في انتفاعها إلى النص محل التعليق فلا يكسبها انتفاعها حقا شخصيا على مسكن الزوجية كما لا ينشئ لها علاقة مباشرة مع المؤجر

وإن كانت في انتفاعها لا تستند إلى موافقة المستأجر الأصلي كما في حالة المنتفعين بالإقامة بالعين المؤجرة من الأقارب أو المقيمين مع المستأجر الأصلي في إطار أحكام قوانين إيجار الأماكن وإنما تستند إلى نص قانوني هو المادة محل التعليق.

ومن خلال هذا النظر فإن المستأجر الأصلي (المطلق) يظل هو الملتزم بسداد الأجرة المستحقة وذلك بأن يقوم بسدادها مباشرة إلى المؤجر، أو تقوم الحاضنة بسدادها من النفقة المستحقة للمحضونين على الأب والتي تتضمن أجر المسكن.

فإذا امتنعت الحاضنة عن سداد الأجرة المستحقة مما تتقاضاه كنفقة للمحضونين وجب على المستأجر (الأب) القيام بالسداد وإقامة الدعوى بطلب إسقاط عنصر أجر المسكن من النفقة المقضي بها للمحضونين عليه.

الملتزم بسداد إيجار مسكن الحضانة

أما إذا امتنع الأب المستأجر الأصلي عن سداد الأجرة المستحقة بعد الطلاق سواء لتنازله عن العقد أو نكاية في الحاضنة فأقام المؤجر ضده الدعوى بالإخلاء أو بسداد الأجرة كان للحاضنة التدخل في الدعوى بطلب إلزام الأب بسداد الأجرة كما يكون لها سدادها من مالها الخاص والرجوع على الأب بما قامت بسداده

وإقامة الدعوى ضده لفرض أجر مسكن للمحضونين عليه يوازي مقدار القيمة الإيجارية المتفق عليها باعتبارها محل رضاء المستأجر منذ بدأ التعاقد حيث لا يجوز له التذرع في هذه الحالة بمجاوزة القيمة الإيجارية لدرجة يساره باعتبار أنها ضابط ما يقضي به ضده من نفقة.

مفهوم المسكن المناسب البديل

وقد اشترط نص المادة 18 مكرر ثالثا في المسكن الذي يتعين على الزوج تهيئة للحاضنة والمحضونين لتقوم الأولى بمباشرة الحضانة فيه أن يكون مسكنا مناسبا وقد أظهرت مناقشات المادة بمجلس الشعب أن كلمة “مناسباً” إنما قصد بها أن يكون المسكن مناسبا للمحضونين وللحاضنة أيضاً كلاهما وفي حدود يسار الأب ووضعه الاجتماعي وألا يكون في اختياره قصد الإضرار بالحاضنة، وهو ما يستقل بتقديره قاضي الموضوع بما يتبين له من ظروف كل حالة وملابساتها على حده

والقاعدة العامة أن المطلق لا يلتزم بتهيئته مسكن بديل إلا إذا توافر شروط استحقاق الصغار له – وهو عدم وجود مال حاضر للمحضون يكفي لسكناه وعدم وجود مسكن للحضانة تقيم فيه

الملتزم بتزويد مسكن الحضانة بالمنقولات

والمسكن لا يكون مناسبا في العرف الجاري إلا إذا تم تزويده بمتطلبات المعيشة من منقولات وخلافه استيفاء للغرض المرصود له، والأصل الأصيل في الأحكام الشرعية أن الالتزام بتزويد مسكن الزوجية بمنقولات الزواج إنما يقع على عاتق الزوج بحيث أن المسكن لا يعد صالحا للسكن أو طاعة الزوجة لزوجها فيه إلا إذا قام الأخير بتزويده بالأدوات الشرعية التي تعين على استيفاء الغرض الذي رصد له

وعلى ذلك فإن الفرض أن المنقولات المتواجدة بمسكن الزوجية المستخدم كمسكن حضانة إنما هى بحسب الأصل ملكا للأب مما يتعين معه عليه واستناداً إلى ذات العلة أن يقوم بتزويد مسكن الحضانة بالمنقولات المناسبة للحضانة والمحضونين إذا ما رغب في الاحتفاظ بمسكن الزوجية لسكناه الشخصية ذلك أن القول بغير ذلك إنما يعنى إمكانية مطالبة أي ممن تنتقل إليها الحضانة بتزويد مسكن الحضانة بالمنقولات المناسبة من مالها الخاص وهو ما لم يقل به أحد.

امتناع المطلق عن تزويد مسكن الحضانة بالمنقولات

وتجدر الإشارة إلى أن للحاضنة في حالة رفض الأب القيام بهذا الالتزام القيام بتزويد المسكن بالمنقولات اللازمة للمعيشة واستيفاء الثمن من الأب استناداً إلى القواعد العامة أو إقامة الدعوى ضده بطلب إلزامه بتنفيذ التزامه عينا.

تخيير الحاضنة بين الاستقلال بالمسكن أو الحصول على أجرته

وقد تضمنت الفقرة الثالثة من النص وجوب قيام القاضي بتخيير الحاضنة بين الاستقلال بمسكن الزوجية أو أن يفرض لها أجر مسكن مناسب ضمن نفقة الصغير.

مطالبة الحاضنة بأجر مسكن ضمن نفقة الصغير يسقط حقها من طلب الاستقلال به

وقد ذهب قضاء النقض إلى أن إقامة الحاضنة دعوى الاستقلال بمسكن الزوجية يفيد رفضها للبدل النقدي مما يعفى محكمة الموضوع من وجوب تخييرها (الطعن رقم 175 لسنة 62 ق – جلسة 26/5/1997) كما أن إقامة الحاضنة لدعوى المطالبة بأجر مسكن حضانة رغم إقامتها بمسكن الزوجية يعد تخلياً منها عنه واختياراً منها للبدل النقدي بما يوجب إخلائها منه

(راجع في ذلك الحكم رقم 3022 لسنة 45 ق – استئناف عالي الزقازيق – جلسة 28/4/2004)

معيار تحديد أجرة مسكن الحضانة

ويعد أجر المسكن من نفقة الصغير وليس من الأجور المستحقة على الملتزم بنفقته كأجري الحضانة والرضاع ومن هنا كان وجوبه على من تجب عليه نفقة الصغير وعلى ذلك فإذا كان الصغير ذا مال استحق أجر المسكن في أمواله وامتنع على المحكمة إلزام الأب به وباعتباره من نفقة الصغير فأنه يجب اعتباراً من تاريخ امتناع الأب عن الإنفاق وليس من تاريخ انقضاء عدة المطلقة وذلك عملاً بحكم الفقرة المستحدثة بالمادة 18 مكرر.

ويقدر أجر المسكن في هذه الحالة طبقاً لحالة الأب ودرجة يساره يسراً أو عسراً وبصرف النظر عن القيمة الفعلية السائدة للإيجارات، وأخيراً فأنه طالما أن أجر المسكن من عناصر نفقة الصغير فهو يسقط عن الأب بوفاة الصغير أو بضمه إليه.

الحق في الاستقلال بمسكن الحضانة قاصر على الحاضنات من النساء دون الذكور

ويتعين التنبيه إلى أن صياغة المادة 18 مكرر ثالثا إنما تعطى الحق في الاستقلال بمسكن الزوجية كمسكن حضانة لمن يثبت له الحق في حضانة الصغير من النساء فقط حيث عمد المشروع إلى استخدام لفظ المؤنث للحاضنة دون لفظ المذكر فإذا ما انتقلت الحضانة إلى حاضن من الرجال طبقاً للترتيب الوارد في المادة 20 من القانون لم يكن له الحق إلا في أجر مسكن حضانة يحكم له به ضمن عناصر نفقة الصغير دون الحق في الاستقلال بمسكن الزوجية أو الحق في اختيار البدل النقدي.

الاتفاق على أجر المسكن

ونحن نرى أن مقتضى ورود الفقرة الثالثة المشار إليها على النحو الذي جاءت به جواز الاتفاق بين الأب والحاضنة على أن تتحصل منه على أجر مسكن مقابل تخليها له عن مسكن الزوجية حيث أن المفروض اتفاقا كالمفروض قضاءا وقد أوضحت مناقشات المادة بمجلس الشعب أن مقصود الشارع في الفقرة الثالثة قد أتجه إلى ذلك تماما

ونحن نرى أن حصول الحاضنة على حكم نهائي بنفقة للمحضونين شاملة أجر مسكن إنما يعد اختيار منها لأجر المسكن بديلاً عن الاستقلال بمسكن الحضانة فإذا هي أقامت من بعد دعوى استقلال بمسكن الزوجية تعين الحكم برفض الدعوى لسابقة الحكم في دعوى النفقة بأجر المسكن بحكم نهائي وإعمالاً لحجية الحكم الصادر بأجر المسكن ولا يجوز للحاضنة معاودة المطالبة بالمسكن بعد طلب أجر المسكن تحقيقاً لاستقرار المراكز القانونية.

هل يجوز للحاضنة اختيار بدل السكن قبل الطلاق ؟

والسؤال الذي يطرح نفسه هو ما إذا كان من حق الحاضنة الاتفاق على اختيار البدل النقدي كأجر مسكن بدلا من الاستقلال بالمسكن ذاته قبل وقوع الطلاق؟ والذي يدعوا إلى طرح هذا السؤال ما هو مقرر شرعاً من عدم جواز التنازل عن الحق قبل نشوئه

وهو ما يضرب الفقه الشرعي مثالا له بتنازل الزوجة عن حقها في نفقة العدة أو المتعة  في غير الخلع حال قيام الزوجية وعدم إجازة هذا التنازل المسبق استنادا إلى أن الزوجة عند قيامها بالتعامل في تلك الحقوق بالتنازل لم تكن تلك الحقوق قد نشأت بعد ولم تكن مقرره للزوجة وقت التنازل عنها ولا حق لها فيها لكونها لا تستحق إلا للمطلقة والمعدة .

وعلى ذلك فهل يعد قيام الحاضنة قبل وقوع الطلاق بالاتفاق على اختيار الحصول على بدل نقدي كأجر مسكن حضانة – في حالة وقوع الطلاق – بدلا من الاستقلال بمسكن الزوجية تنازلا منها عن الحق في المطالبة بالاستقلال بمسكن الزوجية بعد وقوع الطلاق أم يكون لها بعد وقوع الطلاق التحلل من هذا الاتفاق إذا كان قد تم حال قيام الزوجية وأنه حق خاص بالمطلقة دون الزوجة وهى الصفة التي كانت ثابتة لها وقت الاتفاق.

وفى رأينا أن نص المادة 18 مكرر ثانياً على النحو الذي جاء به إنما يقرر أن للصغار الحق وللحاضنة الاختيار – فللصغار الحق في مسكن الحضانة أما اختيار المسكن ينحصر فيها دون سواها، وحضانة الصغار حق ثابت للزوجة سواء حال قيام الزوجية أو بعد الطلاق فهم في حضانتها في الحالتين وحقها في المسكن ثابت لها حال قيام الزوجية استناداً إلى قيام الزوجية ذاتها وبعد الطلاق استناداً إلى كونها حاضنة – إذا كانت كذلك

وعلى ذلك فحق الزوجة في المسكن حق ثابت – في حالة وجود صغار في سن الحضانة – ومستمر لها وأن اختلف سببه أثناء قيام الزوجية عنه بعد وقوع الطلاق مما يكون لها معه التعامل بشأنه والتنازل عنه سواء أثناء قيام الزوجية أو بعد وقوع الطلاق، ومن هذا المنطلق يمكن القول أن قيام الزوجة بالاتفاق مسبقا أثناء قيام الزوجية وقبل إيقاع الطلاق على اختيارها بدلاً نقديا كأجر سكن – في حال وقوع الطلاق – بدلا من الاستقلال بمسكن الزوجية لاستخدامه كمسكن حضانة يكون اتفاقا ملزما لها لا يمكنها التحليل منه بعد إيقاع الطلاق

حق الحاضنة في تعديل المتفق عليه كأجر مسكن حضانة

إلا أنه يتعين التنبيه إلى أن مفهوم الثانية من المادة 18 مكرر ثانيا يجيز للحاضنة أن ترفع الأمر إلى القضاء لزيادة المتفق عليه رضاء كأجر مسكن إذا ما كان الأجر المتفق عليه ينطوي على غبن فاحش في المقدار فيكون لقاضى الموضوع بسط سلطته في مراقبة مدى مناسبة المتفق عليه كأجر مسكن لظروف الإسكان وأجرة المساكن وقت الاتفاق وهو ما يتفق والقواعد العامة في نظرية العقد.

هل يلزم اختيار إحدى الحاضنات أجر المسكن بقية أصحاب الحق في الحضانة

إذا اختارت المطلقة الحاضنة رضاءا أو قضاء الحصول على أجر مسكن حضانة ضمن عناصر نفقة المحضون على أبيه بدلا من الاستقلال بمسكن الزوجية كمسكن حضانة هل يلزم هذا الاختيار غيرها من أصحاب الحق في حضانة الصغير إذا ما سقطت أو زالت حضانة المطلقة للصغير لأي سبب من أسباب سقوط الحضانة.

عدم جواز الاستمرار في شغل مسكن الزوجية (مسكن الحضانة) بعد بلوغ الصغير أقصى سن الحضانة

الرد على ذلك يتعين معه القول أن حق الحضانة في الاستقلال بمسكن الزوجية أو ما يهيئه المطلق من مسكن آخر مناسب بوجه عام إنما يستمد مصدره من القانون مباشرة الذي منح الحاضنة هذا الحق ولا يرجع في مصدره إلى اتفاق تعاقدي يتم بين المطلق والحاضنة شأنه شأن الحق في النفقة أو المتعة أو غير ذلك من الحقوق المقررة بمقتضى الشريعة ونصوص قانونية صريحة

وما يؤكد ذلك أن اختيار الحاضنة الاستقلال بالمسكن أو البدل النقدي إنما يتم في الأصل بواسطة القاضي وفى مجلس القضاء وبإرادة واحدة هي إرادة الحاضنة دون أن يشترط المشرع التقاء تلك الإرادة وإرادة المطلق أو توافر عنصر الرضا عليه

وعلى ذلك فلا يسوغ القول بالنظر إلى اختيار الحاضنة لمسكن الحضانة أو البدل النقدي رضاءا أو قضاءا باعتباره عقد بين طرفين هما الحاضنة والمطلق، وإذا كان المقرر أن أجرة مسكن الحضانة لا يصح نقلها من حاضنة لا يصح نقلها من حاضنة إلى أخرى

وإذا كانت الحاضنة التالية لا تعد في مركز الخلف العام أو الخاص للحاضنة الأولى طبقاً لمفهوم المادة 145 من القانون المدني بما يترتب على هذا النظر من سريان اختيار الحاضنة الأولى في حق الحاضنة الثانية

وعلى ذلك يمكن القول أن اختيار البدل النقدي بدلا من الاستقلال بمسكن الحضانة إنما هو من الأمور التي تخص الحاضنة الأولى شخصيا ولا شأن للحاضنة التالية بها مما يعطى الحاضنة التالية الحق في اختيار مستقل

ورفض ما اختارته الحاضنة السابقة سواء كان الحصول على المسكن أو على أجر المسكن وأعمال إرادتها هي في هذا الشأن، وعلى ذلك فإذا ما كانت الحاضنة الأولى قد اختارت البديل النقدي بديلاً عن مسكن الحضانة وتسلمته دفعة واحدة من المطلق ثم حدث أن انتقلت الحضانة إلى غيرها فاختارت الأخيرة الاستقلال بالمسكن

فلا سبيل أمام المطلق في هذه الحالة سوى إقامة الدعوى ضد الحاضنة الأولى لاسترداد ما تكون قد تقاضيته كأجر مسكن عما يزيد عن المدة التي استمرت خلالها حضانتها للمحضون، هذا ما يمكن طرحه في خصوص هذه المشكلة، من وجهة التحليل القانوني البحث إلا أنه لا يمكن الأخذ بهذا النظر لكونه مما يتعارض مع ما قصده المشرع من تحقيق الاستقرار الأسرى بالقانون رقم 100 لسنة 1985

ولذلك فأننا نرى واستلهاما لقصد المشرع في هذا الخصوص أن الاتفاق أو الإقرار الذي تختار بمقتضاه الحاضنة الحصول على أجر المسكن بدلا من المسكن إنما يصدر من جهتها بحكم صفتها وليس باعتبارها الشخصي فهي تختار بصفة الحاضنة وهو ما يتعين معه القول بوجوب أن يلزم اختيارها غيرها من الحاضنات اللاتي يثبت لهن الحق في حضانة الصغير في حالة سقوط الحضانة أو زوالها عن الحاضنة التي اختارت البدل النقدي

بحيث لا يكون للحاضنة التالية الحق في طلب تخييرها بين الحصول على أجر المسكن أو المسكن ذاته ومعاودة الاختيار المرة تلو الأخرى كلما انتقلت الحضانة من إحداهن إلى غيرها وذلك تحقيقاً لاستقرار المراكز القانونية للخصوم ومنهم الصغير المحضون محل رعاية المشرع واهتمامه.

استرداد المطلق لمسكن الحضانة

وحق المطلق في استرداد مسكن الزوجية رهين بانتهاء مدة الحضانة ذاتها أي ببلوغ المحضون للخامسة عشرة من عمره ذكرا كان أو أنثى كما يحق للمطلق استرداد المسكن خلال مدة حضانة النساء أى قبل أن يبلغ المحضون الخامسة عشرة وذلك إذا أسقطت الحضانة عن الحاضنة لأي سبب من أسباب السقوط دون أن يتوافر حاضنة بديلة وفقاً للترتيب المنصوص عليه بصدر المادة محل التعليق بما يستوجب ضم المحضون إلى أبيه.

وحق الحاضنة في استمرار الاستقلال بمسكن الحضانة مرهون بعدم بلوغ الصغير السن المنصوص عليه بالمادة 20 من القانون (العاشرة للذكر واثنتي عشر يوما للأنثى)

فإذا بلغ الصغير السن المذكورة كان للأب استرداد المسكن حتى ولو استخدم القاضي سلطته التقديرية الممنوحة له بمقتضى المادة 20 وقضى ببقاء الصغير أو الصغيرة في يد الحاضنة إلى الخامسة عشر للذكر وحتى تتزوج الأنثى لكون المقرر أن يد الحاضنة بعد سن العاشرة للولد والثانية عشر للأنثى لا تعد يد حضانة وإنما يد حفظ

تنازل المطلق عن المسكن المؤجر خلال فترة الحضانة

إلا أن استرداد المطلق لمسكن الزوجية رهين بثبوت حقه في الاحتفاظ به قانوناً، فإذا كان المطلق قد تنازل عن حقه في المسكن بأي وجه كتسليمه إلى مالك العقار الذي قام بتحرير عقد عنه باسم الحاضنة أو اتخاذ أى موقف يدل على تخليه عن المسكن وتركه إياه أو كقيام المؤجر باستصدار حكم نهائى بإخلاء مسكن الزوجية وهكذا سقط حق المطلق في استرداد المسكن لكون حقه في الاحتفاظ به قانوناً قد زال.

أثر إنهاء المطلق للعلاقة الإيجارية قبل الطلاق وبعده في تقرير حق المطلقة في الاستقلال بالمسكن

وخلاصة الأمر أنه يتعين التفرقة بين حالتين

الأولى: إنهاء الزوج حال قيام الزوجية وقبل الطلاق

للعلاقة الإيجارية وانتهاء حقه في الانتفاع أو التسامح التي بمقتضاها اتخذ من العين مسكناً للزوجية ثم قيامه بعد ذلك بتطليق زوجته الحاضنة فلا حق للمطلقة الحاضنة في هذه الحالة في الإقامة بمسكن الزوجية لانتهاء حقها في الإقامة بإنهاء الزوج لحقه الشخصي فيه والذي تستمد الزوجة – قبل طلاقها – حقها في الإقامة من خلاله

وذلك إلا إذا أقامت المطلقة الدليل على صورية ما قام به الزوج في هذا الشأن قبل الطلاق وأنه قد تم كيداً لها ولالتوائه الطلاق وحرمانها من الإقامة بمسكن الزوجية واتخاذه مسكناً للحضانة.

ونحن نرى أن إثبات الصورية في هذه الحالة تقصر تحقيقات النيابة العامة عن إمكانية إثباته ويستلزم إقامة الدعوى به أمام المحكمة المختصة وصدور حكم نهائي بإثبات الصورية وتمكين الحاضنة من المسكن.

الثانية: إنهاء الزوج – بعد الطلاق – للعلاقة الإيجارية أو إنهاء حقه في الانتفاع أو التسامح

والتي بمقتضاها اتخذ من العين مسكناً للزوجية فإن هذا الإنهاء لا يسرى في حق المطلقة الحاضنة ويستمر حقها قائماً في الاستقلال بمسكن الحضانة هي ومحضونها باعتبار أن حقها في الإقامة بالمسكن لا تستمده من خلال حق المطلق المستأجر وإنما من نص المادة 18 مكرر ثالثا من قانون الأحوال الشخصية مباشرة والذي يخضع له المؤجر والمستأجر والكافة.

وحق الحاضنة في الاستقلال بمسكن الزوجية مقرر لها سواء كان المطلق مستأجرا أصليا أو آل إليه المسكن كمستفيد من مزية الامتداد القانوني

كما أن حق الحاضنة في الاستقلال بالمسكن مع المحضونين لا يسقط – كما تقدم القول – في حالة قيام المطلق – بعد الطلاق – بالتنازل عنه للمؤجر أو لغيره أو قيامه بتأجيره من الباطن لآخر – بعد ثبوت حقها كحاضنة فيه – لأن حق الحاضنة والمحضونين في هذا المسكن إنما يستمدونه من القانون مباشرة ويتقدم – من ثم – على حق المطلق والمؤجر فيه شريطة أن يكون للحاضنة إقامة ثابتة فيه سابقة عن الطلاق كما تقدم القول

إلا أنه لو قام المستأجر بفسخ عقد الإيجار فيما بينه والمؤجر أو بالتنازل عنه للمؤجر أو للغير – قبل إيقاع الطلاق – ثم أوقع الطلاق على الزوجة الحاضنة سقط حق المطلقة الحاضنة في الاستقلال بالشقة إلا إذا أقامت الدليل على تحايل المطلق وتعمده إنهاء العلاقة الإيجارية قبل إيقاعه الطلاق كيداً للمطلقة ولحرمانها من الاستئثار بالشقة

وذلك لأن حقها في الإقامة بالعين أثناء الزواج إنما تستمده من خلال حق الزوج المتعاقد الأصلي – ومن ثم – ينتهي هذا الحق بانتهاء حق الزوج بتنازله عن العقد خلال الزوجية وقبل أن ينشأ للزوجة حق في الإقامة بها مستمد من قانون الأحوال الشخصية في حالة طلاق الزوج لها مع وجود محضونين بيدها.

إساءة استخدام الحاضنة للمسكن وأثره

إلا أنه لو قامت الحاضنة باستعمال المسكن أو سمحت باستعماله على نحو مقلق للراحة أو ضار بسلامة المبنى أو في أغراض منافية للآداب كان للمؤجر طلب إخلاء المكان لأنها وإن لم تكن مستأجرة إلا أنها في حكمه ليس بمقتضى نصوص قانون إيجار الأماكن وإنما إعمالا لحكم هذه المادة ويمكن لوالد المحضونين التدخل في هذه الدعوى باعتباره المستأجر وطلب وقفها إلى حين الفصل في دعواه بضم الصغار إليه وسقوط حق الحاضنة مع طرد هذه الحاضنة من المسكن لشغله منها بعد ذلك بغير سند

حالات استرداد المطلق مسكن الزوجية

وترتيبا على ما تقدم يمكن القول أن هناك ستة حالات يتسنى للمطلق إذا توافر أي منها استرداد مسكن الزوجية وإخلاء الحاضنة منه وهذه الحالات هي:

• بلوغ الصغير أقصى سن الحضانة طبقاً للمنصوص عليه في المادة 20 من القانون وهو عشر سنوات بالنسبة للذكر واثنتي عشر سنة بالنسبة للأنثى وقت رفع دعوى الاسترداد ومحتسبة بالتقويم الهجري. ويقوم قاضى الدعوى باحتساب السن ودون حاجة إلى سبق صدور حكم قضائي بضم الصغار إلى والدهم

ملاحظة ( سن الحضانة بعد صدور قانون الأسرة عام 2004 أصبح الخامسة عشر مع حق التخيير )

• سقوط حق الحاضنة في الحضانة لأي من أسباب إسقاط الحضانة شرعاً أو قانوناً دون وجود حاضنة أخرى ينتقل لها الحق في الحضانة

ولا يعود للحاضنة الحق في استرداد مسكن الحضانة بعد سقوط حقها فيه وتسليمه للمطلق، فإذا تزوجت الحاضنة وسقط – من ثم – حقها في الاحتفاظ بمسكن الحضانة يكون للمطلق استرداده طالما لم يكن هناك حاضنة أخرى للصغار، فإذا طلقت الحاضنة من الزوج الثاني لا يعود لها الحق في الاستقلال مرة أخرى بالمسكن واستلامه بزوال سبب عدم صلاحيتها.

• اختيار الحاضنة للبدل النقدي (أجر السكن) عوضا عن استمرار الإقامة بمسكن الزوجية سواء قبل الطلاق أو بعده أو بعد اختيارها الاستقلال بالمسكن.
• قيام المطلق بتهيئة مسكن بديل مناسب في أي وقت وسواء كان مسكن الزوجية مؤجر أو مملوكا وطالما لم يكن للحاضنة مسكن مملوك أو مؤجر لها يتسنى لها حضانة المحضونين فيه.
• ثبوت وجود أموال خاصة مملوكة للمحضونين تمكنه من استئجار أو تملك مسكن مستقل
• ثبوت وجود مسكن خاص للحاضنة تقيم فيه غير مؤجر (مملوك أو موهوب أو معار لها) ويمكنها حضانة أولادها فيه فإذا كان المسكن مؤجرا التزم الأب بسداد أجرته فقط وفقاً ليساره.

وفى مفهوم السكن قالت محكمة الإسكندرية الابتدائية :

وحيث أنه يبين للمحكمة من الإطلاع على أوراق الدعوى المطروحة أن المدعى المطلق قد هيأ للمدعى عليها المطلقة مسكنا آخر ليكون محلا للحضانة انتقلت المحكمة لمعاينته على الطبيعة لا لمطابقته على مسكن الزوجية مطابقة الصورة على الأصل

وإنما لكي تتحقق في أنه مسكن مناسب للحضانة على النحو الذي جرى به النص من أن على الزوج أن يهيئ مسكناً آخر مناسبا وطبقاً لتعريف الشرعيين لمسكن الزوجية من أنه المسكن اللائق بحال الزوجين المستقل الخالي من سكن الغير، المستوفى للمرافق، بين جيران صالحين، تأمين فيه الزوجة على النفس والمال”.

وحيث أنه يبين للمحكمة من المعاينة التي قامت بإجرائها أن مسكن الحضانة الجديدة إنما هو مسكن مناسب، ولا يقل عن مسكن الزوجة القديم، بل يمتاز عنه من عدة وجوه، فهو أقرب في المواصلات حيث يقع في قلب المدينة، وهو اقل في الأجرة حيث تبلغ حوالي ربع أجرة المسكن القديم. أما بالنسبة لخشية المدعى عليها من الإقامة بين أهل المدعى، فمردود ذلك أن المقرر شرعاً أنه إذا أسكن الزوج زوجته في مسكن من هو مثل حاله

وفى الشقة الأخرى ضرتها أو بعض من أهله فيعتبر المسكن شرعيا، لأن الشقة مستوفية كل المرافق الشرعي، فتعتبر كأنها منزل بذاته، بل أكثر من ذلك أن الغرفة التي لها غلق (أي باب) تعتبر سكنا شرعيا، ولو كان بجوارها غرفة ضرتها أو حماتها، فأولى أن تكون الشقة كذلك.

وحيث يبين للمحكمة تأسيسا على كل ما تقدم، أن حق المدعى عليها الحاضنة في الإقامة في مسكن الزوجية القديم أصبح بلا سند قانوني، بعد أن أقر المدعى بأنه أبقاها باعتبارها حاضنة طبقاً لقانون الأحوال الشخصية دون أن يتركه نهائياً

وبعد أن هيأ لها مسكنا آخر مناسبا، الأمر الذي يتعين معه القضاء بإخلائها منه، وانتقال حقها في الإقامة إلى مسكن الحضانة الجديد، ومن ثم تكون الدعوى قائمة على أساس سليم من الواقع والقانون، وتقضى المحكمة للمدعى بطلباته.

استأنفت المطلقة الحاضنة المحكوم ضدها الحكم السالف للأسباب الآتية:

• أولاً : أن حق المستأنف عليه على العين قد سقط بتخليه عن حيازته قبل الطلاق الحاصل في 13/5/1980، فيكون عقد الإيجار قد ظل ممتدا لصالح المستأنفة طبقاً للمادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977، وذلك بتركه العين.
• ثانياً : جاء حكم محكمة أول درجة متناقضا مع نفسه كل التناقض إذ بعد أن أقرت المحكمة بأن حق المطلقة الحاضنة في الإقامة في مسكن الزوجية طوال فترة الحضانة أصبح حقا أصلياً ثابتاً بنص قانوني صحيح قضى على كل اجتهاد أو افتراض قانوني، عادت وقالت بأنه لا يحد من هذا الأصل سوى أن يهيئ لها المطلق مسكنا آخر مناسبا

ثم تعود وتقرر أنه باطلاع المحكمة على أوراق الدعوى يبين أن المستأنف عليه قد هيأ مسكنا آخر للمستأنفة ليكون محلاً للحضانة، وأن المحكمة انتقلت لمعاينته لكي تتحقق من أنه مسكن مناسب للحضانة على نحو ما جرى به النص، وطبقا لتعريف الشرعيين لمسكن الزوجية من أنه المسكن اللائق بحال الزوجين، المستقل الخالي من سكن الغير المستوفى للمرافق، بين جيران صالحين

تأمن فيه الزوجة على النفس والمال، ثم تعود المحكمة وتقرر – أن مسكن الحاضنة الجديد هو مسكن مناسب وأن خشية المستأنف من الإقامة بين أهل المستأنف عليه مردوده، بأن المقرر شرعاً أنه إذا أسكن الزوج زوجته في مسكن من هو في مثل حاله، وفى الشقة الأخرى ضرتها أو بعض أهله. يعتبر المسكن شرعيا

لأن الشقة مستوفية كل المرافق الشرعية، فتعتبر كأنها منزل قائم بذاته. وقد قدمت المستأنفة للمحكمة العديد من المحاضر ضد المستأنف عليه وأشقائه للتدليل على الاعتداء عليها وعلى منقولاتها وتبديدها، الأمر الذي لا يوفر إقامة المستأنفة بين جيران صالحين تأمن على نفسها ومالها وأولادها.

• ثالثا : أن نتيجة المعاينة الثابتة بحكم محكمة أول درجة قد جاءت مخالفة لحقيقة الواقع، حيث أن المحكمة تغاضت عن الوصف الدقيق لكل ما هو سيئ بالشقة المعدة في حالة سيئة، وأبوابها  غير مدهونة، وزجاج دورة المياه غير موجود، ودورة المياه في حالة سيئة، ولا توجد بها مياه.

وقد جاء بالمعاينة أن بها نور ومياه رغم ما جاء بالمحضر من أن منسوب المياه يخف لا سيما وقت الظهيرة.

حق المحضون في المطالبة بأجر سكناه بعد بلوغه سن الحضانة

وإذا بلغ الصغير أقصى سن حضانة النساء (10 سنوات للذكر و12 سنة للأنثى) واسترد المطلق مسكن الحضانة وظل الصغير في يد من كانت تحضنه (إلى 15 سنة للذكر وإلى تتزوج الأنثى) فإن ذلك لا يسقط حق الصغير في مطالبة والده بأجر مسكن الحضانة والذي يقدره القاضي طبقاً لحالة الأب المالية يسراً أو عسراً إعمالا لحكم الفقرة الثالثة من المادة 18 مكرر ثانياً( ).

المسكن البديل يتعين أن يكون في مكان الحضانة (مفهوم مكان الحضانة)

ويلتزم المطلق كقاعدة عامة أن يهيئ المسكن المستقل المناسب في مكان الحضانة، ويقصد بمكان الحضانة المكان الذي تقيم فيه الحاضنة وهذا المكان قد يكون بلد الزوجة الذي سبق أن عقد زواجه عليها فيه أو البلد الذي تعمل به إذا كانت من ذوات الحرفة، مع مراعاة أن يكون قريبا من مكان إقامة الأب بحيث يمكنه التوجه إليه دون مشقة لمطالعة ولده والرجوع إلى منزله قبل الليل

وتثور مشكلة تحديد شخص الملتزم بسداد إيجار مسكن الحضانة فيما يطرح في العمل من فروض مغايرة في هذا الخصوص ذلك أنه قد تطالب المطلقة الحاضنة بأجر مسكن الحضانة بدعوى مستقلة أو ضمن طلباتها في دعوى بنفقة للصغير بأنواعها دون أن تكون واضعة يدها على مسكن الزوجية باعتباره مسكنا للحضانة، كما قد تطالب بسداد أجرة ذلك المسكن إذا ما كانت تحتله والصغار احتلالا مادياً بوضع يدها عليه.

الملتزم بسداد أجر مسكن الحضانة بوجه عام

والقاعدة العامة أن أجرة مسكن الحضانة تجب على من تجب عليه نفقة الصغير سواء كانت الحاضنة قد تمكنت من تلابيب مسكن الزوجية كمسكن للحضانة أو أنها تطالب بذلك الأجر كبديل نقدي

ذلك أن أجر مسكن الحضانة هو أحد عناصر نفقة الصغير على من تجب عليه نفقته شأن بقية عناصر النفقة الأخرى يلتزم بسداده حتى تتمكن الحاضنة من إسكان الصغير واستيفاء هذا العنصر من عناصر النفقة، كما يلتزم الأب بسداده إليها أيضا حتى يمكنها الانتفاع من المسكن في حالة تخليه لها عن مسكن الزوجية لاستخدامه كمسكن للحضانة.

وعلى ذلك فإذا كان الأب يقوم بسداد أجرة المسكن مباشرة إلى المالك سقط حق الصغير فيها وامتنع على الحاضنة المطالبة بها ويكون للأب إثبات ذلك أمام المحكمة إذا ما أقامت الحاضنة الدعوى ضده للمطالبة بأجرة المسكن

معيار تحديد أجر المسكن هل هو القيمة الإيجارية أم قرار اللجنة المختصة بتحديد الإيجارات

وقد ثار التساؤل عن معيار تحديد أجر مسكن الحضانة وما كان ضابطه هو القيمة الإيجارية الفعلية له والمثبتة بعقد الإيجار أو بقرار لجنة تحديد الأجرة.

ونحن نرى أن أجر مسكن الحضانة باعتباره أحد عناصر نفقة الصغير يخضع في تقديره لذات الضابط الذي يخضع له تقدير نفقة الصغير بوجه عام والمنصوص عليه في الفقرة الثالثة من المادة 18 مكرر ثانياً وهو الحالة المالية للملتزم بها ودرجة يساره

وعلى ذلك يمكن القول أن الأصل أن تعتبر القيمة الإيجارية الفعلية لمسكن الحضانة تتناسب وحالة الأب المالية ودرجة يساره باعتبار أنه كان يقوم بسدادها قبل الطلاق وذلك إلا إذا أقام الأب الدليل على أن حالته المالية قد طرأ عليها التغيير إلى الأسوأ وان يساره قد انخفض لزواجه مثلاً من أخرى وإنجابه منها بما يسمح له – بوجه عام – بالمطالبة بتخفيض نفقة صغاره المحضونين والمستحقة عليه

ففي هذه الحالة لا يلتزم الأب بسداد قيمة أجرة مسكن الحضانة الثابتة بعقد الإيجار وإنما يتعين على المحكمة إلزامه بأجر مسكن يتناسب وما آلت إليه أحواله المالية وما طرأ على يساره من انخفاض دون التزام بالقيمة الإيجارية الثابتة لمسكن الحضانة بالعقد.

وجوب التمكين ووجوب التمليك في خصوص أجر مسكن الحضانة

والأصل المقرر شرعاً في تنفيذ الالتزام بالنفقات هو تقديم وجوب التمكين أي قيام الأب بالإطعام والكسوة والسكنى على أن ينتقل هذا الفرض إلى وجوب التمليك في حالة امتناع الأب أو تعذر التمكين

مما يعنى أن قيام الحاضنة برفع الدعوى بطلب تمكينها من مسكن الزوجية ما هو في حقيقته إلا طلب بإلزام الأب بتنفيذ التزامه بسكنى أولاده عينا باعتبار أن سكنى الصغير يمثل أحد الالتزامات المفروضة على الأب ضمن بقية التزاماته بالوفاء بأحد عناصر نفقة الصغير عليه عينا.

وعلى ذلك يمكن القول أنه في حالة طلب الحاضنة الاستقلال بمسكن الزوجية وجب على المحكمة تخييرها بين الاستقلال به أو الحصول على أجر مسكن

فإذا اختارت الحاضنة الاستقلال بالمسكن قضى لها بطلباتها وكذا إذا اختارت الحصول على أجر مسكن باعتبار أن طلب أجر المسكن يعد مرتبطا بالطلب الأصلي (الاستقلال بالمسكن) عملاً بالمواد 46 وما بعدها من قانون المرافعات واجبة التطبيق إعمالاً لمقتضى المادة الأولى من مواد إصدار القانون رقم 1 لسنة 2000.

المحكمة المختصة بنظر دعوى الاستقلال بمسكن الحضانة

وتختص محكمة الأسرة بنظر الدعوى التي تقيمها الحاضنة بطلب الاستقلال بمسكن الحضانة والفصل فيها دون أن تلتزم الحاضنة بتقديم حكم قضائي بحضانتها للصغير طالما كان الصغير لا يزال في سن حضانة النساء حيث تقوم المحكمة ببحث هذه المسألة (سن الصغير) توصلا للحكم في الدعوى، أما إذا كانت الحضانة قد انتقلت من حاضنة إلى أخرى وجب تقديم حكم قضائي نهائي بانتقال الحضانة قبل الفصل في طلب الاستقلال .

مدى اختصاص القضاء المستعجل بتمكين الحاضنة من مسكن الزوجية

والسؤال الذي يطرح نفسه هو هل يجوز للحاضنة الالتجاء إلى القضاء المستعجل طالبة تمكينها والصغير من مسكن الزوجية المؤجر ؟ وكذلك هل يجوز للمطلق بعد انتهاء الحضانة أو إذا هيأ مسكنا مناسبا ورغب في استرداد مسكنه الالتجاء إلى القضاء المستعجل بدعوى استرداد حيازة المسكن.

ذهب اتجاه في الفقه إلى أن صريح نص المادة الرابعة من القانون رقم 100 لسنة 1985 وقواعد اختصاص القضاء المستعجل لا يعطي القضاء المستعجل مكنة تمكين الحاضنة أو المطلق من ذلك، إذ أنه وفقاً لنص المادة 45 من قانون المرافعات فإن قاضي الأمور المستعجلة يختص بالفصل في المسائل المستعجلة التي يخشى عليها من فوات الوقت وذلك بصفة مؤقتة مع عدم المساس بأصل الحق

وعلى ذلك فهو غير مختص بالفصل في أصل الحق المتنازع عليه بشكل قطعي إذ ذلك شأن قاضي الموضوع وفي التمكين من مسكن الزوجية فصل في أصلاً لحق لا يملكه القضاء المستعجل. ولا يقال بأن حكم القضاء المستعجل مجرد إجراء وقتي لا يقيد محكمة الموضوع

فلها أن تقضي بخلافه ذلك أن مجال القضاء المستعجل لا يتسع لبحث مسألة توفر شروط الحضانة اللازمة والنزاع حول مسكن الزوجية المؤجر أو المسكن الآخر المهيئ ومدى تناسبه من عدمه. وأيضا في دعوى رد الحيازة للمطلق يتعين بحث الشروط اللازمة لعودته، وهذه وتلك مسائل موضوعية ناط المشرع الاختصاص بها للمحكمة الابتدائية.

ويضاف إلى ذلك أن الحماية المؤقتة والقرار المؤقت يكون عن طريق النيابة العامة عملاً بنص الفقرة الأخيرة من المادة 18 مكرر ثالثاً من القانون رقم 100 لسنة 1985 – والتي تنص على أنه ” وللنيابة العامة أن تصدر قراراً فيما يثور من منازعات بشأن حيازة مسكن الزوجية المشار إليه حتى تفصل المحكمة فيها”

ومن ثم يكون المشرع قد أعطى الاختصاص الموضوعي للمحكمة المختصة بالأحوال الشخصية نفس والحماية المؤقتة للنيابة العامة إلى أن يقول القضاء الموضوعي كلمته، الأمر الذي تخرج معه المنازعة برمتها عن اختصاص القضاء المستعجل والذي يتعين عليه القضاء بعدم اختصاصه نوعيا بنظر الدعوى وإحالتها إلى المحكمة المختصة حتى ولو لم يدفع بذلك أمامه – باعتبار أن الاختصاص النوعي متعلقا بالنظام العام – مع تحديد جلسة للخصوم يحضرون فيها أمام المحكمة وذلك عملاً بنص المواد 109، 110، 113 من قانون المرافعات

بينما يذهب فقه القضاء المستعجل إلى حق الحاضنة في اللجوء إلى القاضي المستعجل بطلب تمكينها من مسكن الحضانة وان ذلك لا يسلب القاضي الجزئي الموضوعي هذا الحق أيضاً باعتبار أنه لا يوجد ما يمنع من أن يكون للشخص طريقان من طرق التقاضي لحماية حقه

وله أن يختار أيهما غير أنه لا يجوز له الجمع بينهما فضلاً عن أن القاعدة هي اختصاص القضاء المستعجل بأي حالة يتوافر فيها شرطي اختصاصه من استعجال وعدم المساس بأصل الحق الأمر الذي ينعقد معه الاختصاص للقضاء المستعجل بنظر طلب الحاضنة بالاستقلال بمسكن الزوجية وكذا طلب المطلق باسترداد المسكن إذا توافر في الطلب شرطاً اختصاص القضاء المستعجل به

ونحن نؤيد هذا الرأي الأخير استناداً إلى ذات الأسباب التي ساقها لتطابقها وفهم صحيح القانون

تعليمات النيابة العامة بشأن النزاع حول مسكن الحضانة

وقد نصت المادة 834 من التعليمات العامة للنيابة – الكتاب الأول سنة 1980 على بعض القواعد الموضوعية التي تتبع عند حصول نزاع على حيازة مسكن الزوجية، فنصت على أنه

“إذا ثار نزاع بين الزوجين على حيازة مسكن الزوجية، يبادر أعضاء النيابة إلى فحصه وتحقيق عناصره، ومتى أصبح صالحا للتصرف يبعثون بأوراقه إلى النيابة الكلية مشفوعة باقتراحهم القرار الذي يرون إصداره والسند في ذلك، وذلك على ضوء ما يلي:

في حالة ما إذا شجر نزاع بين الزوجين مع قيام رابطة الزوجية يكون الاقتراح بتمكين كل من الطرفين من استمرار حيازته.

إذا وقع طلاق رجعي، يقترح تمكين كل من الزوجين طوال فترة العدة من استمرار حيازته للمسكن.

في حالة الطلاق البائن إذا لم يكن للزجين أولاد يقيمون بمسكن الزوجية يقترح تمكين المالك أو المستأجر منهما للمسكن ومنع تعرض الآخر له فيه.

إذا كان الطلاق بائناً، وللمطلقة صغير في حضانتها يقترح تمكين المطلقة الحاضنة من استمرار إقامتها بمسكن الزوجية المؤجر دون الزوج المطلق حتى يفصل نهائياً في أمر النزاع… إلخ.

وهذه التعليمات لازالت هي الواجبة التطبيق بعد التعديل الذي أدخل على قانون المرافعات المدنية والتجارية بمقتضى القانون رقم 23 لسنة 1992 والذي أضاف إليه مادة جديدة برقم 44 مكرر بتنظيم تدخل النيابة في منازعات الحيازة كما تظل واجبة في ظل أحكام القانون رقم 1 لسنة 2000 بتنظيم إجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية.

والقرار الصادر في شأن الحيازة في هذه الحالات لا يجوز صدوره إلا من المحامي العام

سلطة النيابة العامة وحدود اختصاصها في النزاع حول مسكن الحضانة

والحق المخول للنيابة العامة في إصدار قرار فيما يثور من منازعة بشأن حيازة مسكن الزوجية ينصرف فقط إلى المنازعات التي لا تشكل جريمة باعتبار أن منازعات الحيازة التي تشكل جريمة تتدخل فيها النيابة العامة بإصدار قرارات مؤقتة بشأن الحيازة طبقاً للتنظيم الوارد بقانون الإجراءات الجنائية في المواد من 101 إلى 109 منه.

ولا شك أن القرار الصادر من النيابة بشأن النزاع على حيازة مسكن الزوجية هو قرار صادر في منازعة مدنية بحتة ليس فيها شبهة اتهام جنائي ، وهو أيضاً – ومن ثم – قرار إدارياً وليس قضائياً

التظلم من قرارات النيابة في منازعات حيازة مسكن الحضانة

ويجوز التظلم من القرارات الصادرة من النيابة بشأن النزاع حول مسكن الحضانة بطريقتين:

• الأولى : التظلم الإداري

وفيها يكون التظلم إلى النائب العام باعتبار أن القرار يكون صادراً من المحامي العام( ) ولا يتقيد التظلم الإداري بمواعيد أو إجراءات محددة.

• الثانية : التظلم القضائي

ونحن نرى أن يكون التظلم طريق الدعوى التي ترفع أمام القاضي الجزئي للأمور المستعجلة إعمالاً لحكم المادة 44 مكرر المضافة إلى قانون المرافعات المدنية والتجارية بمقتضى القانون رقم 23 لسنة 1992

وذلك باعتبار أن القرار الصادر من النيابة في خصوص حيازة مسكن الحضانة ما هو الإقرار صادر في منازعة حيازة مدنية وإعمالاً للاعتبارات التي بموجبها استحدث المشرع التعديل المذكور بما أصبح لا يجوز معه رفع التظلم إلى القضاء الإداري كما كان العمل يجري به قبلاً

ويتم التظلم من قرار النيابة في المنازعة على الحيازة إلى قاضي الأمور المستعجلة المختص وذلك بطريق الدعوى التي ترفع بالإجراءات المعتادة لرفع الدعاوى وذلك خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ اتصال علم صاحب الشأن بالقرار ويترتب على رفع التظلم بعد الميعاد المذكور وجوب القضاء بعدم قبول التظلم.

ويجوز للمتظلم أن يضمن صحيفة الدعوى طلبا مستعجلا بوقف قرار النيابة إلى حين الفصل في التظلم وذلك بشرط أن يكون من شأن تنفيذ القرار إلحاق ضرر جسيم بالمتظلم وإلا تكون الدعوى مهيأة للفصل فيها.

فإذا قضت المحكمة بوقف التنفيذ كان هذا الحكم قابلا للطعن عليه استقلالا.

ويكون الحكم الصادر من القاضي المستعجل في التظلم أما بتأييد قرار النيابة أو تعديله أو إلغاءه.

ولا يترتب على الاستشكال من الحكم المذكور إيقاف التنفيذ

والحكم الصادر من القاضي المستعجل حكم مؤقت لا يمس أصل الحق ولا يعتد به أمام محكمة الموضوع التي لها أن تلغيه أو تعدله إلا أن ذلك لا يعني احترام حجيته طالما أضحى نهائياً بفوات ميعاد استئنافه وكذا طالما لم تصدر محكمة الموضوع حكماً على خلافه.

ويجوز الطعن على الحكم الصادر من القاضي المستعجل بالاستئناف.

وإذا عرض النزاع على محكمة الموضوع وكانت سابقة في قضائها على حكم القاضي المستعجل في التظلم من قرار النيابة كان على القاضي المستعجل أن يقضي بانتهاء الدعوى المستعجلة (التظلم) بصدور حكم في موضوعها من محكمة الموضوع.

ولا يجوز رفع التظلم من قرار النيابة أمام المحكمة الابتدائية بإبدائه بطريق التبع للطلب الموضوعي المطروح عليها بشأن الحيازة.

والحكم الصادر من المحكمة الابتدائية بهيئة استئنافية طعنا على الحكم المستعجل الصادر في التظلم من قرار النيابة لا يجوز الطعن عليه بالنقض إلا بالشروط المنصوص عليها في المادة 249 مرافعات

وقد أصدر النائب العام كتابا دورياً برقم 10 بتاريخ 14/7/1994 بمناسبة صدور القانون رقم 23 لسنة 1992 تضمن النص على أن يعمل بما تضمنه الكتاب الدوري رقم 12 لسنة 1982 فيما يثور من منازعات الحيازة بشأن مسكن الزوجية وقد أحال الكتاب الدوري المذكور في هذا الشأن إلى نص المادة 834 من التعليمات العامة للنيابات.

وقد نظمت المادة 834 من التعليمات العامة للنيابات عمل النيابة وما تصدره من قرارات في خصوص المنازعة حول مسكن الزوجة على وجه الخصوص من خلال منظور خاص بحيازته يرتبط بعلاقة الزوجية وأحكام العدة من الطلاق الأمر الذي تكون معه المنازعات التي تثور حول مسكن الزوجية وصاحب اليد عليه وحائزة

وقد خرجت من دائرة تطبيق المادة 373 من قانون العقوبات

باعتبار أن الجريمة المنصوص عليها في تلك المادة لا تتكامل أركانها في حق أي من الزوجين فيما يتعلق بدخول أيهما مسكن الزوجية أو محاولته منع الطرف الآخر من حيازته

فإذا كان ذلك فإنه لا يكون هناك من محل للخروج على نصوص التعليمات العامة للنيابات في هذا الخصوص وذلك إلا حيث تنتهي علاقة الزوجية بطلاق بائن ويحاول غير صاحب الحق من الزوجين بعد ذلك انتزاع حيازة صاحب الحق في الحيازة لمسكن الزوجية بما يدخل بفعله في عداد جرائم انتهاك حرمة ملك الغير المنصوص عليها في المواد من 369 وما بعدها من قانون العقوبات.

وخلاصة الأمر تتحصل في الآتي

إذا طلقت الزوجة وكانت الحضانة ثابتة لها ونازعها المطلق في حيازة المسكن فيكون لها أن تلجأ إلى النيابة العامة (النيابة الجزئية الواقع مسكن الزوجية بدائرة عملها) وتطلب تمكينها من المسكن حيث يتعين على النيابة في هذه الحالة أن تصدر قراراً بالتمكين طبقاً لإحدى الحالات الواردة بالمادة 834 من التعليمات العامة للنيابات.

أما إذا كانت الزوجة قد طلقت وهي حاضنة وحازت مسكن الزوجية نتيجة تخلي المطلق لها عنه إراديا أو استناداً إلى قرار صادر من النيابة طبقاً للفرض الأول وانتهت علاقة الزوجية بينها والمطلق بشكل نهائي وذلك لبينونتها من الطلاق بينونة صغرى أو كبرى (أي بحيث لا يكون للمطلق أن يعيدها إلى عصمته إلا بموافقتها وبعقد ومهر جديدين)

وحاول المطلق منازعة المطلقة في حيازتها لمسكن الحضانة بأن ارتكب في سبيل ذلك جريمة دخول مسكن مسكون لمنع حيازته بالقوة المنصوص عليها في المادة 273 عقوبات تعين على النيابة العامة في هذه الحالة التصدي للجريمة وإصدار قرارها بتمكين الحاضنة

باعتبار أن كل من الحاضنة والمطلق أضحوا من الغير بالنسبة لكل منهما إلى الآخر بما تعد معه منازعة المطلق صادرة عن أحد المعتدين على الحيازة الثابتة للحاضنة بسند صحيح هو قرار النيابة العامة بالتمكين ودون نظر إلى الصفة السابقة للمعتدي من حيث كونه مطلقاً.

وينبغي أن تلاحظ النيابة العامة وكذلك القضاة في منازعات الحيازة على مسكن الحضانة أن هذا المسكن هو مسكن المطلق أو مسكن أولاده المحضونين وأن الحاضنة لم تأتي إليه إلا للحضانة فهو ليس مسكن الحاضنة وإنما هو مسكن الحضانة أو مسكن المطلق وأولاده

وهذا يعطي شبهة شك في تحريم دخول المطلق فيه يفسر لصالح المتهم خصوصاً بعد أن جعل القانون رقم 100 لسنة 1985 هذا المسكن للحضانة لا مسكناً للمطلقة، وبالتالي يكون دور النيابة هو الحيلولة دون ارتكاب جرائم غير جريمة انتهاك حرمة ملك الغير.

وجدير بالذكر أنه إذا آثار نزاع حول تحديد طبيعة المسكن محل النزاع من حيث ما إذا كان يعد مسكنا للزوجية من عدمه أو حول طبيعة وجود الأب بالمسكن قبل الطلاق فإن هذه المشكلات تكون محل البحث عند رفع الأمر إلى القضاء بمقتضى الدعوى التي تقيمها الحاضنة للاستقلال بمسكن الزوجية

وكذا بالنسبة للنيابة العامة في حالة الدفع بأي من الدفوع السابقة أمامها حال تصديها لنزاع على الحيازة حيث يتعين عليها بحث الأمر قبل إصدار قرارها بخصوص الحيازة مع مراعاة أن المقصود بمسكن الزوجية دائما أنه المكان الذي كان مشغولا فعلاً بسكن الصغير وحاضنه

حدود انطباق نصوص قوانين إيجار الأماكن رقم 49 لسنة 1977 وتعديلاته بشأن مسكن الحضانة

واحتجاز المطلق لمسكن الحضانة ومسكنه الخاص لا يدخل ضمن الحظر الذي كان منصوص عليه في الفقرة الأولى من المادة الثامنة من القانون رقم 49 لسنة 1977 المعدل بالقانون رقم 136 لسنة 1981 والخاص بعدم جواز احتجاز الشخص لأكثر من مسكن في البلد الواحد دون مقتضى وذلك قبل الحكم بعدم دستوريته حيث أن البين أن احتجاز المطلق للمسكنين في هذه الحالة (مسكن الزوجية لحضانة أولاده فيه والمسكن الذي يسكنه بصفته الشخصية)

كان يسانده مقتضى هو طلاقه لزوجته وكون أحد المسكنين مسكن حضانة على النحو السالف وهو مقتضى ثابت له بحكم القانون بالمادة 18 مكرر ثالثاً، إلا أن ذلك الأمر انقضى مجاله بالحكم بعدم دستورية المادة التي كانت تنص على الحظر وعلى نحو أصبح يجوز معه للشخص احتجاز أكثر من مسكن في البلد الواحد سواء على سبيل الإيجار أو التمليك.

ولا يحول دون حق المطلق في استرداد مسكن الحضانة ببلوغ أولاده سن حضانة النساء تركه للمطلقة تقيم به صحبة أولاده على سبيل التسامح منه إذ يكون من حقه دائما استرداد مسكنه طالما انتهت العلة من حكم النص

ورغم ثبوت ترك المطلق (المستأجر) لمسكن الزوجية لا يملك المؤجر المطالبة بفسخ عقد الإيجار المبرم بينه والمطلق استناداً إلى ثبوت الترك ذلك أنه وأن كان المطلق المستأجر هو صاحب الحق الأصلي في العين بحكم العقد دون حاجة للتحدي بكونه إنما يستأجر لنفسه ونيابة عن أولاده إلا أن بقاء أولاد المستأجر الأصلي فيه

إنما يستند إلى أن الترك لم يكن بقصد التخلي نهائياً عن العين المؤجرة فلا يسري على تخلي المطلق المؤجر عن مسكن الزوجية مفهوم الترك الموجب للإخلاء، فضلاً عن أن الترك هنا بفرض صحته إنما قد تم للأولاد باعتبارهم أقارب الدرجة الأولى عملاً بالمادة 29 من القانون إيجار الأماكن رقم 49 لسنة 1977 المعدل بالقانون رقم 136 لسنة 1981 بالإضافة إلى أن المطلق المستأجر الأصلي قد أجبر عليه بحكم القانون رقم 100 لسنة 1985

حق المطلقة الحامل من الاستقلال بمسكن الزوجية

إلا أنه يتعين الإشارة إلى أنه إذا طلق الزوج المستأجر أو المالك لمسكن الزوجية زوجته وهي حبلى فإنه ولئن كان لها حق الاستمرار في الإقامة بمسكن الزوجية خلال مدة العدة إعمالاً لمقتضى أحكام الشرع والقانون وتصدر النيابة العامة قراراً لها بذلك إعمالاً لمقتضى تعليمات النائب العام إلا أن ذلك لا يحول دون المطلق وإنهاء العلاقة الإيجارية لمسكن الزوجية أو التصرف فيه إذا كان مملوكا له بكافة الأشكال الجائزة قانوناً ومنها البيع وذلك باعتباره صاحب الصفة الوحيد في العلاقة الإيجارية القائمة بينه ومؤجر مسكن الزوجية له

ومن ثم إخلاء المطلقة من العين المؤجرة ودون جواز أن يحتج في هذه الحالة بقيام حق للمطلقة الحبلى في الحضانة مآلا بولادتها لحملها وامتداد مدة عدة الحامل حتى تضع حملها باعتبار أن الحضانة لا تبدأ إلا بوضع الحمل حيا وتحقق وجوده والمطلقة الحبلى خلال العدة لا تعتبر حاضنة تستظل بالمادة محل التعليق مما يجوز للمطلق التخلي عن مسكن الزوجية حيث ينتفي عن المطلقة أي حق شخص بمسكن الزوجية المؤجر من قبل الزوج أو المملوك له.

نطاق تطبيق المادة (18) مكرر ثالثاً بالنسبة للأشخاص

ونص المادة 18 مكرر ثالثا يسري على المسلمين وغير المسلمين سواء متحدي الملة والطائفة أو مختلقيها باعتباره أقرب إلى النصوص الإجرائية خاصة وأن الشرائع الطائفية لم تورد نصوص منظمة للمسألة.

ويتعين الإشارة إلى أن نص المادة 18 مكرر ثالثا من النصوص المتعلقة بالنظام العام فلا يجوز الاتفاق على عدم أحقية الحاضنة في الاستقلال بمسكن الزوجية، إلا أن ذلك لا يمس حق الحاضنة في اختيار البدل النقدي (أجر المسكن).

ويتعين ملاحظة أن المحكمة الدستورية العليا قد قضت في الطعن رقم 5 لسنة 8 قضائية بعدم دستورية المادة محل التعليق فيما أوجبته على المطلق من تهيئة مسكن حضانة إذا ما ثبت أن للمطلقة مسكن تقيم فيه مؤجر أو غير مؤجر مما مفاده أن التزام المطلق بتهيئة الحضانة

إنما يسقط عنه إذا ما أقام الدليل على وجود مسكن للحاضنة تقيم به ويتسنى بالتالي أن تحضن أولادها من المطلق فيه وذلك بصرف النظر عما إذا كان ذلك المسكن تستأجره المطلقة أو في حيازتها بأي صورة

إذ العبرة أن تثبت إقامتها به وعلى ذلك فإذا انتفى وجود ذلك المسكن عاد التزام المطلق بتهيئة مسكن للحضانة كما أنه يتعين – في رأينا – أن تثبت أن ذلك المسكن يمكن للمطلقة أن تحضن أولادها فيه، فإذا أثبتت المطلقة استحالة ذلك وأنه لا يمكنها الانتفاع بالمسكن إلا بمفردها زالت الرخصة والتزم المطلق بتهيئة مسكن للحضانة وهي أمور موضوعية تخضع لتقدير قاضي الموضوع.

رأينا في المادة 18 مكرر ثالثا

ونحن نرى أن نص المادة 18 مكرر ثالثا من القرار بقانون رقم 44 لسنة 1979 والقانون رقم 100 لسنة 1985 من النصوص العملية التي فرضتها ظروف العصر والتي تفتقر إلى السند الشرعي بل وتتعارض مع نصوص وردت في القرآن الكريم ذلك أن الثابت أن أي من فقهاء المذهب الحنفي المعمول به في مصر والذي استمد النص من أحكامه لم يقل بإجبار الأب على أن يتخلى عن مسكنه ومأواه لسكنى أولاده وحاضنتهم، وحاصل آراء فقهاء المذهب الحنفي في هذا الخصوص التفريق بين ما إذا لم يكن للحاضنة مسكنا مملوكا لها أو كان ذلك

ففي الحالة الأولى وجب لها أجر مسكن حضانة سواء من مال الصغير أو من مال أبيه إذا كان الأول لا مال له أما إذا كان لها مسكنا يمكنها أن تحضن فيه الصغير فلا تستحق حتى أجرة مسكن الحضانة، يضاف إلى ذلك أن النص المذكور يتعارض معارضة صريحة مع قول الحق تبارك وتعالى “لا تكلف نفسا إلا وسعها لا تضار والدة بولدها ولا مولود له بولده”

ولا شك أن في إجبار الأب على ترك مسكنه لحضانة ولده فيه قسرا عنه إنما يلحق به وفي ظروف أزمة الإسكان الراهنة ضرراً لا يعظمه ضرر مما يجعل الولد مصدر ضرر لوالده

وهو ما يتعارض مع نص قرآني قطعي الثبوت والدلالة، يضاف إلى ما تقدم أن مجتمعنا الشرقي الإسلامي إنما يأبى أن تستقل مطلقة شابة يخشى عليها من الفتنة في مسكن تقيم فيه بمفردها مع صغير أو صغيرة لا تعي من أمر نفسها شيئا مما يجعلها مضغة الأفواه ومطمعا لضعاف النفوس فضلاً عما يؤدي معه توافر مسكن تستقل المطلقة بالإقامة فيه إلى فتح المجال أمام بعض المطلقات إلى الانحراف أو الخروج على جادة السبيل.

علاقة القرار الوزاري رقم 1727 لسنة 2000 بتعديل لائحة المأذونين بالمادة 18 مكرر ثالثاً

ويتعين الإشارة في الخاتمة إلى أن وزارة العدل قد أصدرت القرار الوزاري رقم 1727 لسنة 2000 بتعديل لائحة المأذونين والموثقين المنتدبين الصادرة عام 1955 تضمن في المادة (23) منه تنظيما جديدا لتوثيق عقد الزواج بموجبة ضمن وثيقة الزواج بعض الشروط التي أجاز للزوجين الاتفاق عليها ومنها جواز الاتفاق على من يكون له حق الانتفاع وحده بمسكن الزوجية في حالتي الطلاق والوفاة وذلك فيما يزيد على الحقوق المقررة شرعاً وقانوناً( ).

ومؤدى الرخصة المشار إليها هو جواز اتفاق الزوجين على استقلال الزوجة بمسكن الزوجية في حالة الطلاق ولو لم تكن حاضنة إلا أن العكس غير صحيح حيث لا يجوز الاتفاق على تخلي الزوجة عن مسكن الزوجية في حالة الطلاق ولو كانت حاضنة بحكم كون الاتفاق في هذه الحالة الأخيرة يتعارض ويقل عن الحقوق المقررة للمطلقة قانوناً بمقتضى النص محل التعليق والذي يعطي الحاضنة حق الاستقلال بمسكن الزوجية بشروطه.

تمكين المطلقة في أحكام محكمة النقض 

لئن كان الحكم المطعون فيه قد أخطأ إذ مكن المطعون ضدها من شقة النزاع تغليباً لحقها كحاضنة علي حق الطاعن كمستأجر مع أن قوانين الأحوال الشخصية المعمول بها وقت صدور الحكم المطعون فيه لا تلزم المطلق بالتخلي عن مسكن الزوجية لمطلقته الحاضنة

إلا انه لما كان القانون 44 لسنة 1979 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية قد نص علي أن للمطلقة الحاضنة بعد طلاقها استقلال مع صغيرها بمسكن الزوجية المؤجر ما لم يهيئ لها المطلق مسكناً آخر مناسبا وكان هذا النص – والغاية منه رعاية جانب الصغار حماية للأسرة – متعلقا بالنظام العام

فينطبق علي واقعة الدعوي بأثر فوري، ولما كان الطاعن لم يتحد بأنه هيأ للحاضنة المطعون ضدها مسكناً، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضي بتسليم شقة النزاع إليها يكون قد اتفق مع نص المادة المذكورة مما يضحي معه الطعن غير منتج.

(نقض جلسة 28/11/1982- الطعن رقم 240 لسنة 47ق – س 33)

(نقض جلسة 28/2/1982 – الطعن رقم 223 – س 33)

(نقض جلسة 4/10/1982 – الطعن رقم 150 لسنة 46 ق – س33)

(الطعن رقم 86 لسنة 56 ق – جلسة 28/3/1989)

المادة الرابعة من القانون رقم 44 لسنة 1979 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية تنص في فقرتها الأولي علي أن للمطلقة الحاضنة بعد طلاقها الاستقلال مع صغيرها بمسكن الزوجية المؤجر، ما لم يهيئ المطلق لها مسكناً آخر مناسبا فإذا انتهت الحضانة أو تزوجت المطلقة فللمطلق أن يستقل دون مطلقته بذات المسكن إذا كان من حقه ابتداء الاحتفاظ به قانوناً،

وكانت المذكرة الإيضاحية لهذا القانون قد أوردت في هذا الخصوص أنه إذا وقع الطلاق بين الزوجين وبينهما صغار فإن المنازعة تثور بينهما فيمن يختص بمسكن الزوجية المؤجر للزوج هل تنفرد به المطلقة والصغار بوصفها حاضنة لهم أو ينفرد به المطلق باعتبار أنه المتعاقد –

وإذا كان ذلك فإن للمطلقة الحاضنة بعد الطلاق الاستقلال بمحضونها بمسكن الزوجية المؤجر لمطلقها والد المحضون ما لم يعد لها المطلق مسكناً آخر مناسبا حتى إذا ما انتهت الحاضنة أو تزوجت المطلقة فللمطلق أن يعود ليستقل دونها بذات المسكن إذا كان من حقه ابتداء الاحتفاظ به قانوناً مما مفاده أن مسكن الحضانة بحسب الأصل هو ذلك المسكن المناسب الذي يعده المطلق لإقامة مطلقته فيه فترة حضانتها لأولاده منها، فإذا لم يقم المطلق بإعداد هذا المسكن المناسب،

فإن مسكن الزوجية الذي استأجره الزوج للإقامة فيه مع زوجته قبل حصول الطلاق بينهما هو مسكن الحضانة. ويحق للمطلقة الحاضنة أن تستقل بالإقامة فيه مع صغيرها من مطلقها فترة الحضانة سواء كان الزوج هو المستأجر ابتداء لهذا المسكن أو كان قد صار المستأجر له بامتداد عقد الإيجار إليه في الحالات التي يقرها القانون ما دام أن الزوجين كانا يقيمان فيه قبل حصول الطلاق بينهما ولم يكن الزوج قد تخلي عنه وفقاً لأحكام القانون قبل هذا الطلاق.

(نقض الطعن رقم 855 لسنة 54 ق – جلسة 29/1/1989)

المشرع نص في المادة 18 مكرر ثالثا من القانون رقم 25 لسنة 1929 الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية. المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 علي أنه علي الزوج المطلق أن يهيئ لصغاره من مطلقته ولحاضنتهم المسكن المستقل المناسب “فإذا لم يفعل خلال مدة العدة، استمرا في شغل مسكن الزوجية المؤجر دون المطلق – مدة الحضانة، وإذا كان مسكن الزوجية غير مؤجر كان من حق الزوج المطلق أن يستقل به إذا هيأ لهم المسكن المستقل المناسب بعد انقضاء مدة العدة”….

والمقصود بمسكن الزوجية في هذا الخصوص هو المكان الذي كان مشغولاً فعلاً بسكني الزوجين، فإذا ثار خلاف بين الحاضنة ووالد الصغار حول مسكن الحضانة، انصرفت كلمة المسكن إلي المكان المشغول فعلاً بسكني الصغير وحاضنته، لما كان ذلك وكان البين من الأوراق أن الطاعن تمسك أمام محكمة الموضوع بأن عين النزاع لم تكن مسكناً للزوجية بالمعني المتقدم

إذ أنه تزوج بالمطعون ضدها وأقام معها بمسكن أسرتها حتى وقع الطلاق ولم تكن لها إقامة مع الصغير بشقة التداعي. وقدم مستندات منها شهادة ميلاد ابنه الصغير تفيد أنه ولد بمسكن جدته، وعقود إيجار تفيد أن الشقة كانت تؤجر مفروشة للغير، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتمكين المطعون ضدها من مسكن النزاع علي قوله “…….”

وإذا لم يعرض الحكم – علي النحو المتقدم – لدفاع الطاعن سالف البيان، وما قدمه من مستندات دلل بها علي صحة دفاعه، علي نحو يدل علي أن المحكمة قد فطنت إلي حقيقة هذا الدفاع، أو أطلعت علي مستنداته وأخضعتها لتقديرها، رغم أنه دفاع جوهري قد يتغير به – أن صح – وجه الرأي في الدعوى فإنه يكون معيباً بالقصور في التسبيب.

(نقض الطعن رقم 2874 لسنة 57 ق – جلسة 22/12/1992)

(نقض الطعن رقم 3023 لسنة 56 ق – جلسة 28/10/1987)

مفاد الفقرتين الأولي والرابعة من المادة 18 مكرر ثالثا من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 والفقرة الأولي من المادة 20 من المرسوم بقانون المذكور المعدلة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 أن الحضانة التي تخول الحاضنة ومن تحضنهم الحق في شغل مسكن الزوجية دون الزوج المطلق هي الحضانة التي تقوم عليها النساء لزوما خلال المرحلة التي يعجز فيها الصغار عن القيام بمصالح البدن وحدهم

وهو ما مؤداه أن مدة الحضانة التي عناها الشارع بنص الفقرة الأولي والرابعة من المادة 18 مكرر ثالثا المشار إليها والتي جعل من نهايتها لحق الحاضنة في شغل مسكن الزوجية هي المدة المقررة لحضانة النساء، وإذ تنتهي هذه المدة ببلوغ الصغير سن العاشرة وبلوغ الصغيرة سن اثنتي عشرة سنة

طبقاً لنص الفقرة الأولي من المادة 20 فإن حق الحاضنة في شغل مسكن الزوجية يسقط ببلوغ المحضون هذه السن كل بحسب نوعه ذكراً كان أو أنثي ولا يغير من ذلك ما أجازه نص الفقرة الأولي من المادة 20 – بعد انتهاء مدة حضانة النساء – للقاضي في أن يأذن بإبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشرة والصغيرة حتى تتزوج في يد من كانت تحضنها دون أجر حضانة إذ تبين أن مصلحتها تقتضي ذلك

لأن هذه المدة لم ترد في النص حدا لمدة حضانة النساء ولا هي تعتبر امتداد لها وإنما هي مدة استبقاء بعد أن يصبح في مقدور الأولاد الاستغناء عن حضانة وخدمة النساء وهي بالنسبة للبنت التي تتزوج قد تطول إلي ما بعد أن تكون قد بلغت سن الرشد كاملة الأهلية وتملكت وحدها القرار في شئونها ويخضع الإذن بهذه المدة لتقدير القاضي من حيث دواعيها والعائد منها

فإذا ما رخص بها لمن اختارت لنفسها أن تشارك الأب مهامه الأصلية في مرحلة حفظ وتربية أولاده متبرعة بخدماتها لهم فلا التزام علي الأب نحوها لا بأجر حضانة لها ولا بسكناها

ويقع عليها أن تسكن الأولاد معها المسكن المناسب مقابل أجر المسكن ومن مالهم ان كان لهم مال أو ممن يجب عليه نفقتهم، وفي القول علي خلاف ذلك تحميل النصوص المعنية بما لا تتسع له وتكاثر للمنازعات بسبب حيازة مسكن الزوجية بما يعود علي الأولاد بالأذى النفسي والاجتماعي وهو ما يتبناه الشرع والشارع.

(الطعن رقم 6289 لسنة 62 ق – جلسة 30/11/1996)

(الطعن رقم 296 لسنة 64 ق – جلسة 13/11/1995)

(نقض الطعن رقم 86 لسنة 56 ق – جلسة 28/3/1989)

(الطعن رقم 232 لسنة 62 ق – جلسة 27/5/1996)

ما جري به نص المادة 18 مكرر ثالثا من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 – والمضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 – مؤداه بالضرورة وبطريق اللزوم أن مدة الحضانة المشار إليها في هذا النص والتي تستمر خلالها المطلقة الحاضنة في شغل مسكن الزوجية مع من تحضنهم دون الزوج المطلق هي تلك التي تنتهي ببلوغ الصغير سن العاشرة وبلوغ الصغيرة سن الثانية عشرة ولا تنصرف إلي مدة استبقائهما في يد الحاضنة إذ يسترد الأب حينئذ حقه في الانتفاع بذلك المسكن طالما كان له من قبل أن يحتفظ به قانوناً

وإلا لما ساغ النص علي إلزامه بأجر مسكن مناسب للحاضنة إذا لم تختر الاستقلال بمسكن الزوجية وهي المحرومة – مدة الاستبقاء – من أجر الحضانة، والقول بغير ذلك يجافي ما هو مقرر شرعاً من إلا يضار والد بوالده، ويؤدي إلي استحكام النزاع بين الوالدين بما يكون سبباً في تعريض مصالح الصغار للضياع، ذلك أنه إذا ساغ القول بأن حرمان الزوج المطلق من الانتفاع بمسكن الزوجية، المملوك أو المؤجر سوف يجد حدا له ببلوغ الصغير سن الخامسة عشرة

إلا أن الصغيرة قد لا تتزوج إلي ما بعد بلوغها سن الرشد كاملة الأهلية حيث تملك وحدها القرار في شئونها فتعتبر في يد نفسها لا في يد أمها ولما كان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضي برفض دعوى الطاعن علي سند من أن لمطلقته المطعون ضدها أن تستمر في شغل مسكن الزوجية لاستصدارها حكماً نهائياً في الدعوى 131 لسنة 1979 أحوال شخصية بأن باستبقاء بناتها منه في يدها بعد تجاوزهن الحد الشرعي لسن حضانة النساء فأنه يكون قد خالف القانون – وأخطأ في تطبيقه.

(نقض الطعن رقم 736 لسنة 55 ق – جلسة 11/1/1990)

(نقض الطعن رقم 2287 لسنة 55 ق – جلسة 10/5/1990)

إذا كانت المطعون ضدها الأولي قد أقامت الدعوي رقم…… لسنة 1982 مدني الزقازيق بطلب استرداد حيازتها لعين النزاع استناداً للمواد من 958 إلي 960 من القانون المدني باعتبارها حائزة لها وسلبت حيازتها بقرار من النيابة العامة صدر لصالح المطعون ضده، فإن لازم ذلك أن تتقيد المحكمة بهذا الطلب وما ارتكز عليه من سبب قانوني باعتبار أن الدعوى من دعاوى الحيازة طالما لم يتناولها تغيير أو تبديل من المطعون ضدها الأولي أثناء نظر النزاع

وإذ أقام الحكم المطعون فيه قضاءه برد الحيازة لها علي أنها مطلقة حاضنة لم يعد مطلقها لها ولصغيرها مسكناً مناسباً فيحق لها أن تستأثر بمسكن الزوجية استناداً لقانون الأحوال الشخصية رقم 100 لسنة 1985 وهو أساس مغاير للسبب الذي أقيمت عليه الدعوى، فإن الحكم يكون قد خرج بالدعوى عن نطاقها المطروح فيها. وخالف قاعدة أساسية من قواعد المرافعات توجب التقيد بسبب الدعوى وعدم الحكم في دعاوى الحيازة علي أساس ثبوت الحق أو نفيه عملاًًً بالمادة 44/3 من قانون المرافعات.

(نقض الطعن رقم 740 لسنة 47 ق – جلسة 28/1/1982 – ص1397)

(نقض الطعن رقم 486 لسنة 54 ق – جلسة 20/3/1988)

(نقض الطعن رقم 86 لسنة 56 ق – جلسة 28/3/1989)

إن عقد إيجار عين للسكنى إنما يخضع للأصل العام المقرر قانوناً وهو نسبية أثر العقد في شأن موضوعه وبالنسبة لعاقديه، وأنه ولئن كانت القوانين المتعاقبة المنظمة لإيجار الأماكن قد تضمنت نصوصاً أمره بالنسبة لمدتها واعتبرت العقود التي محلها عين خالية غير محدده المدة لصالح المتعاقد الأصلي وممتدة قانوناً لصالح أقاربه الذين عددتهم المادة 21 من القانون رقم 52 لسنة 1969 الذين كانوا يقيمون معه حتى الوفاة أو الترك اعتباراً من المشرع بأن من يستأجر عينا للسكني ليس لنفسه فحسب

بل له ولأسرته وكانت الزوجة من بين الفئات الذين أوردتهم المادة سالفة الذكر، إلا أن شرط أفادتها من عقد السكن الذي أبرمه الزوج مقرون بعلته وهي استمرار رابطة الزوجية، فإذا ما انفصمت عراها ولم يعد الزوج يسكن إلي زوجة فإن العلة يكون قد انقضت ولا يتبقى لها من سبيل علي العين

ومما يؤكد هذا النظر ما نصت عليه المادة الرابعة من القرار بقانون 44 لسنة 1979 بتعديل قوانين الأحوال الشخصية من أنه للمطلقة الحاضنة بعد طلاقها الاستقلال مع صغيرها بمسكن الزوجية المؤجر ما لم يهيئ المطلق مسكناً آخر مناسبا فإذا انتهت الحضانة أو تزوجت المطلقة فللمطلق أن يستقل دون مطلقته بذات المسكن إذا كان من حقه ابتداء الاحتفاظ به وكان الثابت من واقع الدعوى أنه قد قضي في الدعوى… بضم الولدين إلي والدهما الطاعن لتجاوزهما سن الحضانة وقد نفذ هذا الحكم وتم تسليم الولدين إلي الطاعن في….

ولم يثبت أنه أذن للمطعون ضدها باستمرار حضانتها لهما هذا إلى أنها تزوجت من آخر، ولما كانت شقة النزاع مؤجرة إلي الطاعن بموجب عقد إيجار مؤرخ 1/11/1960 وكانت إقامة المطعون ضدها بها ابتداء لأنها كانت زوجة للطاعن وانقضت تلك العلاقة بالطلاق ثم بقيت بها بموافقة الطاعن بسبب حضانتها لولديها

وكانت الأحكام تدور مع علتها وقد زال حق المطعون ضدها في الحضانة فإنها تضحي والحالة هذه فاقدة لسند حيازتها ويكون للطاعن – المطلق – أن يستقل دون مطلقته بذات المسكن الذي من حقه أن يستمر في إقامته فيه وإذا خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى برفض طلب الطاعن تمكينه من عين النزاع علي سند من استمرار الحضانة واقعا فأنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

(نقض جلسة 14/3/1981 – ص 813 وجلسة 28/1/1982 – ص223)

(نقض الطعن رقم 335 لسنة 57 ق – جلسة 21/3/1988)

لما كانت المادة الثامنة من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 بلائحة ترتيب المحاكم الشرعية قد نصت علي “أن تختص المحاكم الابتدائية الشرعية بالحكم الابتدائي في المواد الشرعية التي ليست من اختصاص المحاكم الجزئية بمقتضي نص المادتين الخامسة والسادسة

وإذ كانت المادتان الخامسة والسادسة سالفتي الذكر – قد حددتا اختصاص المحاكم الجزئية علي سبيل الحصر – وليس من بينها طلب المطلقة الحاضنة الاستقلال بمسكن الزوجية إعمالاً لأحكام المادة 18 مكرر ثالثا من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 – مما مفاده اختصاص المحاكم الابتدائية دون غيرها بنظر المنازعات المتعلقة بطلب الحاضنة الاستقلال بمسكن الزوجية ويكون النعي علي غير أساس.

(نقض الطعن رقم 10 لسنة 59 ق – جلسة 23/4/1991 – س 42)

العقد إنما يقتصر علي طرفيه والخلف العام. ولئن كان لعقد إيجار المساكن طابع عائلي يتعاقد فيه رب الأسرة ليقيم فيه مع باقي أفراد أسرته إلا أن رب الأسرة المتعاقد يبقي دون أفراد أسرته المقيمين معه هو الطرف الأصيل في العقد، والنص في المادة 21 من القانون 52 لسنة 1969 المقابلة للمادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977 علي أنه

مع عدم الإخلال بحكم المادة الخامسة من هذا القانون لا ينتهي عقد إيجار المسكن بوفاة المستأجر أو تركه العين إذا بقي فيها زوجة أو أولاده أو أي من والديه الذين كانوا يقيمون معه حتى الوفاة أو الترك…. ويلتزم المؤجر بتحرير عقد إيجار ممن لهم حق في الاستمرار في شغل العين يدل علي أن المشرع لم يعتبر المستأجر نائبا عن الأشخاص الذين أوردهم النص في استئجار العين

ولذلك نص علي استمرار عقد الإيجار لمصلحة من يكون مقيما منهم مع المستأجر عند وفاته أو تركه العين، وما كان في حاجة لا يراد هذا الحكم إذا كان يعتبر المستأجر قد تعاقد عن نفسه ونيابة عن أفراد أسرته

لما كان ذلك فإن الطاعنة ولئن كانت إبان التعاقد زوجة للمستأجر المطعون عليه فإن وجودها معه بالعين المؤجرة منذ بدء الإيجار لا يجعل منها مستأجرة لها، لما كان ما تقدم، فليس للطاعنة وقد ثبت طلاقها من المطعون عليه المستأجر، سند للبقاء في العين التي يستأجرها، ويكون الحكم بإخلائها متفق وصحيح القانون.

(نقض الطعن رقم 396 لسنة 46 ق – جلسة 26/3/1980 – ص913)

الحكم المطعون فيه قد أخطأ إذ اعتبر المطعون ضدها مستأجره أصلية لعين النزاع إلي أحكام النيابة الضمنية والاشتراط لمصلحة الغير، ذلك أن الزوجة لا تعد طرفا في عقد الإيجار المبرم لمصلحة الزوج التزاما بنسبية أثره، وأن حقها في الإقامة مستمد من حقه مقرونا بعلته وهي استمرار العلاقة الزوجية بحيث إذا انفصمت، انتفت العلة فلا يبقي لها من سبيل علي العين.

(نقض الطعن رقم 740 لسنة 47 ق – جلسة 28/1/1982 – ص223)

(نقض الطعن رقم 510 لسنة 46 ق – جلسة 4/1/1982)

(نقض الطعن رقم 486 لسنة 54 ق – جلسة 20/3/1988)

المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن أثر العقد يقتصر على طرفيه والخلف العام ولئن كان لعقد إيجار المساكن طابع عائلي يتعاقد فيه رب الأسرة ليقيم مع باقي أفراد أسرته إلا أن رب الأسرة المتعاقد يبقى دون أفراد أسرته المقيمين معه هو الطرف الأصيل في العقد. والنص في المادة 21 من القانون رقم 52 لسنة 1969 والمقابلة للمادة 29 من القانون 49 لسنة 1977 – يدل على أن المشرع لم يعتبر المستأجر نائباً عن الأشخاص الذين أوردهم النص في استئجار العين

ولذلك نص على استمرار عقد الإيجار لمصلحة من يكون مقيماً منهم مع المستأجر عند وفاته أو تركه العين وما كان في حاجة لإيراد هذا الحكم إذا كان يعتبر أن المستأجر قد تعاقد عن نفسه ونيابة عن أفراد أسرته . لما كان ذلك، وكان الثابت من الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه بتمكين المطعون ضده الأول من الشقة محل النزاع و طرد الطاعنة منها على أن الأخير كانت زوجة للأول أبان استئجاره لهذه الشقة بتاريخ 1/9/1961

وأن إقامتها معه بها منذ بدء الإجارة لا يجعل منها مستأجرة أصلية ويظل زوجها المطعون ضده الأول هو الطرف الأصيل في العقد طالما ظل على قيد الحياة ولم يتخل عنها لأحد ممن نصت عليهم المادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977

وإذا كان تطليق الطاعن للطاعنة بتاريخ 1/3/1977 وزواجه بأخرى وإقامته معها بشقة أخرى لا يخول للطاعنة حق البقاء في الشقة محل النزاع ولا يغير من ذلك إصدار المطعون ضده الثاني عقد إيجار لها عن العين بتاريخ 18/12/1977

لبطلان هذا العقد طبقاً لنص المادة 24 من القانون رقم 49 لسنة 1977 وكان ما أقام عليه الحكم قضاءه له أصله الثابت بالأوراق ويتفق والتطبيق الصحيح للقانون فإنه لا يعيبه عدم بحثه لأسباب تحرير المطعون ضده الثاني عقد إيجار للطاعنة عن ذات الشقة محل النزاع طالما أنه قد انتهى سليماً إلى بطلان هذا العقد لصدوره لاحقاً لعقد الإيجار الصادر للمطعون ضده الأول الذي ما زال سارياً.

(نقض الطعن رقم 1867 لسنة 51 ق – جلسة 25/5/1989)

المقرر أن عقد إيجار المسكن يستمر لمصلحة أقارب المستأجر الذين عددتهم المادة 29 من القانون رقم 49 سنة 1977 – وكانوا يقيمون معه حتى الوفاة أو الترك باعتبار أن من يستأجر عينا للسكنى لا يستأجرها لنفسه فحسب بل ولأسرته وكانت الزوجة من بين الفئات الذين أوردتهم المادة سالفة الذكر إلا أن شرط إفادتها من عقد إيجار المسكن الذي أبرمه الزوج مقرون بعلته وهي استمرار رابطة الزوجية فإذا ما انفصمت عراها ولم يعد الزوج يسكن إلي زوجه

ولم يثبت استمرار عقد الإيجار لصالحها قبل انفصام الزوجية – بسبب ترك الزوج لها نهائيا للعين المؤجرة التي كانت تقيم معه بها فإن العلة تكون قد انقضت ولا يتبقى لها علي العين من سبيل، لما كان ذلك وكان الثابت من الحكم المطعون فيه أنه قد أورد بمدوناته أن الطاعنة طلقت من زوجها بتاريخ 11/12/1980 طلاقاً بائناً وأقرت في إشهاد الطلاق بأن طلاقها حصل قبل الدخول والخلوة الصحيحة الشرعية

ثم أورد أيضاً أن الزوج قد سافر إلي الخارج ولم يقم بالشقة محل النزاع ثم طلق زوجته الطاعنة وترك لها الشقة بعد الطلاق دون أن تشاركه الإقامة فيها كزوجة له ورتب الحكم على ذلك قضاءه بالإخلاء فأنه يكون – بهذه الأسباب قد أقام قضاءه علي ثبوت عدم إقامة الطاعنة مع زوجها بالعين المؤجرة محل النزاع منذ عقد قرانه عليها وسفره للخارج حتى طلاقه لها بعد السفر.

(نقض الطعن رقم 1920 لسنة 53 ق – جلسة 22/6/1989)

ولئن كان لعقد إيجار المسكن طابع عائلي يتعاقد فيه رب الأسرة ليقيم مع باقي أفراد أسرته، إلا أن رب الأسرة المتعاقد يبقى دون أفراد أسرته المقيمين معه هو الطرف الأصيل في العقد، وكان مفاد نص المادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977 المقابلة للمادة 21 من القانون رقم 52 لسنة 1969 أن المشرع لم يعتبر المستأجر نائباً عن الأشخاص – الذين أوردهم النص – في استئجار العين

ولذلك نص على استمرار عقد الإيجار لمصلحة من يكون مقيماً منهم مع المستأجر عند وفاته أو تركه العين، وما كان في حاجة لإيراد هذا الحكم إذا كان يعتبر أن المستأجر قد تعاقد عن نفسه نيابة عن أفراد أسرته. لما كان ذلك، فإن الطاعنة ولئن كانت زوجة للمستأجر الأصلي إبان التعاقد

فإن وجودها معه بالعين منذ بدء الإيجار لا يجعل منها مستأجرة لها، وكان الواقع في الدعوى أن زوج الطاعنة قد اتفق مع المطعون عليها (المؤجرة) على إنهاء العقد، وأعقب ذلك طلاقه لها، فإن هذا الإنهاء وقد صدر عنه بصفته الطرف الأصيل في العقد، يسرى في حق الطاعنة وليس لها من سند للبقاء في العين.

(نقض الطعن رقم 638 لسنة 50 ق – جلسة 17/1/1980 – ص262)

النص في المادة 21 من القانون رقم 52 لسنة 1969 المقابلة للمادة 29 من القانون رقم 49 سنة 1977 على أنه “… لا ينتهي عقد إيجار المسكن بوفاة المستأجر أو تركه العين إذا بقى فيها زوجه أو أولاده الذين كانوا يقيمون معه حتى الوفاة أو الترك… “

يدل على أن الترك الذي يجيز لهؤلاء المقيمين في البقاء في العين المؤجرة والإفادة من الامتداد القانوني للعقد في مفهوم هذه المادة، هو الترك الفعلي من جانب المستأجر مع بقاء من كانوا يقيمون معه وقت حصول الترك بشرط استمرار عقد إيجاره مع المؤجر قائماً

لما كان ذلك وكان مؤدى اتفاق المطعون ضده الأول – زوج المطعون ضدها الثانية – بصفته الأصيل في الإيجار مع الطاعنة في عقد الصلح المقدم على إنهاء العقد وإخلاء عين النزاع في موعد غايته آخر سبتمبر سنة 1977 وسريان هذا الإنهاء في حق المطعون ضدها الثانية، لأن وجودها مع زوجها بالعين أبان التعاقد منذ بدء الإجارة، لا يجعل منها مستأجرة لها، إذ لم يعتبر القانون المستأجر الأصلي نائباً عن الأشخاص الذين أوردهم نص المادة سالفة البيان في استئجار العين

ولذلك نص على استمرار الإيجار لمصلحة من يكون مقيماً منهم مع المستأجر عند وفاته أو تركه العين، وما كان في حاجة لإيراد هذا الحكم إذا كان يعتبر أن المستأجر قد تعاقد عن نفسه ونيابة عن أسرته

وغاية ذلك كله أنه لا يجوز للمطعون ضدها الثانية التمسك بحكم المادة 21 من القانون رقم 52 لسنة 1969 بعد أن أنهى زوجها المستأجر الأصلي – المطعون ضده الأول، عقد إيجاره لعين النزاع ولم يعد لأي منهما سند في شغلها وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون فضلاً عن خطئه في تطبيق القانون – معيباً بالفساد في الاستدلال.

(نقض الطعن رقم 748 لسنة 49 ق – جلسة 19/4/1984 – ص1050)

المقرر وعلى ما جرى به قضاء هذه  المحكمة  أن عقد إيجار المسكن يتصف بطابع عائلي واجتماعي لا يقف المستأجر عند حد اتخاذه مسكناً لنفسه بل ليعيش فيه أفراد أسرته إلا أن ذلك لا ينفى نسبية أثر عقد الإيجار ما بين أطرافه فيظل قائماً على حاله طالما بقى المستأجر على قيد الحياة فلا يصح القول بأن المقيمين مع المستأجر الأصلي مستأجرين أصليين مثله وإذا كانت إقامة الطاعنة مع زوجها المطعون ضده بعين  النزاع إنما هي ناشئة عن زواجها منه فيستمر حقها في الإقامة بعين النزاع ما بقى هذا الزواج ومن ثم فإن إقامتها فيه بعد طلاقها منه تكون بغير سند.

(نقض الطعن رقم 1641 لسنة 48 ق – جلسة 25/1/1984 – ص302)

ولئن كان لعقد إيجار المسكن طابع عائلي يتعاقد فيه رب الأسرة ليقيم فيه مع باقي أفراد أسرته إلا أن رب الأسرة المتعاقد يبقى دون أفراد أسرته المقيمين معه هو الطرف الأصيل في العقد ولا محل لإعمال أحكام النيابة الضمنية أو الاشتراط لمصلحة الغير ومن ثم فلا تعتبر زوجة الطاعن الأول المقيمة معه في عين النزاع مستأجرة أصلية يتعين اختصامها في دعوى إخلاء هذه العين

(نقض الطعن رقم 912 لسنة 51 ق – جلسة 9/5/1988 – س39 )

إن عقد إيجار عين للسكنى وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – إنما يخضع للأصل العام المقرر قانوناً وهو نسبيه أثر العقد في شأن موضوعه وبالنسبة لعاقديه – وكان شرط إفادة الزوجة من عقد إيجار المسكن الذي أبرمه الزوج مقروناً بعلته وهى استمرار رابطة الزوجية فإذا انفصمت عراها فإن العلة تكون قد انقضت ولا يبقى لها من سبيل على العين – وكانت الزوجة تعتبر بعد الطلاق شخصاً من الغير يجوز للمؤجر أن يطلب إخلائها من العين المؤجرة لأي سبب من الأسباب المنصوص عليها في المادة 18 من قانون رقم 136 لسنة 1981 المنطبق على واقعة الدعوى ومنها التنازل لها عن المكان المؤجر بغير إذن كتابي صريح من المالك.

(نقض الطعن رقم 3584 لسنة 58 ق – جلسة 13/11/1989)

(نقض الطعن رقم 918 لسنة 50 ق – جلسة 19/3/1986)

النص في المادة 29 من القانون رقم 49 لسنة 1977 علي أنه… يدل علي أن المشرع لم يعتبر المستأجر نائبا عن الأشخاص الذين أوردهم النص في استئجار العين ولذلك نص على استمرار عقد الإيجار لمصلحة من يكون مقيما منهم مع المستأجر عند وفاته أو تركه للعين

وما كان في حاجه إلي إيراد هذا الحكم إذا كان يعتبر أن المستأجر قد تعاقد عن نفسه ونيابة عن أفراد أسرته. وكان المقصود بالترك الذي يجيز لهؤلاء المقيمين مع المستأجر البقاء في العين المؤجرة و بالامتداد القانوني للعقد في مفهوم المادة 29 سالفة البيان هو الترك الفعلي للعين من جانب المستأجر مع بقاء من كانوا يقيمون معه وقت حصول الترك

بشرط استمرار عقد إيجار المؤجر قائما – لما كان ذلك فإن الطاعنة ولئن كانت زوجة المطعون ضده الثاني المستأجر الأصلي إبان التعاقد فإن وجودها معه بالعين منذ بدء الإيجار لا يجعل منها مستأجره لها

وكان الواقع في الدعوى أن زوج الطاعنة قد أخطر المطعون ضده الأول كتابة بإنهاء العقد وأعقب ذلك بتركه العين فإن هذا الإنهاء وقد صدر منه بصفته الطرف الأصيل في العقد يسري في حق الطاعنة وتضحي وليس من سند لها للبقاء في العين.

(نقض الطعن رقم 1591 لسنة 51 ق – جلسة 3/1/1988 – س39)

إذ كان حق الطاعنة في الإقامة بعين النزاع مستمد من حق زوجها المطعون ضده الثاني بوصفه المستأجر لهذه العين بما لازمه أن إقامتها رهن باستمرار العلاقة الإيجارية بين زوجها وبين المؤجر….. المطعون ضده الأول…. وكانت هذه العلاقة لا صلة لها فيما يربط بين الطاعنة وزوجها من التزامات قانونية وواجبات أدبية مصدرها رابطة الزوجية التي تجمع بينهما

وكان دفاع الطاعنة بشأن صدور إقرار التنازل عن الإيجار من زوجها إضراراً بها لا أثر له على إنهاء علاقة الإيجار بين طرفيها بحصول هذا التنازل ممن يملكه قانوناً فإنه لا يعيب الحكم المطعون فيه التفاته عن هذا الدفاع أو إعراضه عن نتيجة التحقيق الذي أجراه بشأنه.

(نقض الطعن رقم 1591 لسنة 51 ق – جلسة 3/1/1988 – س39)

النص في المادة 21 من القانون 52 لسنة 1969 – الواجبة التطبيق علي واقعة الدعوى – علي أنه “مع عدم الإخلال بحكم المادة الخامسة من هذا القانون لا ينتهي عقد إيجار المسكن بوفاة المستأجر أو تركه العين إذا بقي فيها زوجة وأولاده أو والديه الذين كانوا يقيمون معه وقت الوفاة أو الترك

وفيما عدا هؤلاء من أقارب المستأجر حتى الدرجة الثالثة يشترط لاستمرار عقد الإيجار إقامتهم في المسكن مدة سنة علي الأقل سابقة علي وفاة المستأجر أو مدة شغله للمسكن أيهما أقل ويلتزم المؤجر بتحرير عقد إيجار لهم

وفي جميع الأحوال يلزم شاغلوا المسكن بطريق التضامن بكافة أحكام العقد، يدل علي أن القانون قد احل المستفيدين من مزية الامتداد القانوني واستمرار العقد بالنسبة لهم والمشار إليهم في النص محل المستأجر الأصلي في عقد الإيجار اثر وفاته أو تركه المسكن إي أنهم قد أضحوا دونه طرفا في العقد الذي انقضي بالنسبة له

آية ذلك ما أوجبه القانون من إلزام المؤجر بتحرير عقد إيجار لهم والتزامهم دون المستأجر الأصلي متضامنين بكافة أحكام العقد وهو ما يتنافى مع استمرار العقد قائماً بالنسبة للمستأجر الأصلي

لما كان ذلك وكان المقصود بالترك في مفهوم هذه المادة هو تخلي المستأجر عن العين المؤجرة، وهو كما يكون صريحاً يصح أن يكون ضمنياً بأن يتخذ المستأجر موقفاً لا تدع ظروف الحال شكا في دلالته علي انصراف قصده إلي إحداث هذا الأثر القانوني

واستخلاص ترك المستأجر للعين المؤجرة بتخليه عنها في مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع بشرط أن تبين في حكمها بأسباب سائغة سبيلها إلي ما خلصت إليه ودليلها عليه، لما كان ذلك وكانت الطاعنة قد أثارت بصحيفة افتتاح الدعوى واقعة ترك زوجها المطعون ضده الثاني شقة النزاع في تاريخ سابق علي تنازله عن عقد الإيجار وتطليقه لها

وكانت لم تتنازل عما تمسكت به في هذا الصدد في الاستئناف المرفوع ضدها فيعد مطروحاً علي محكمة الاستئناف، وكان من شأن هذا الدفاع لو صح أن يكون تنازل المستأجر – المطعون ضده الثاني في عقد الإيجار وقد تم في تاريخ لاحق للترك، عديم الأثر ولا يصادف محلاً باعتبار أنه ومنذ تركه المسكن لم يعد طرفاً في عقد الإيجار الذي انتقلت حقوقه والتزاماته فيه إلي المقيمين معه وقت الترك وهما الطاعنة وولداها منه

وكان الحكم المطعون فيه قد أغفل بحث هذا الدفاع الجوهري إيرادا وردا مكتفيا بما أورده في مدوناته من أن تنازل المستأجر عن عقد الإيجار قد حدث إبان قيام الزوجية واتصل بعلم الطاعنة، وأن المطعون ضده الثاني راجع زوجته الطاعنة وعاد للإقامة معها بشقة النزاع، وكان هذا الذي استند إليه الحكم المطعون فيه في قضائه ليس الفيصل في حسم هذا النزاع باعتبار أنه لو ثبت تحقق الترك في تاريخ سابق علي التنازل عن عقد الإيجار وتطليقه لها

فقد أضحي التنازل هابط الأثر كما سلف البيان وباعتبار أن مراجعة المستأجر لزوجته وعودته للإقامة بذات المسكن الذي تخلي عنه بالترك لا تعيده طرفا في عقد الإيجار وتكون إقامته في هذه الحالة مستمده ممن انتقل إليهم العقد، لما كان ما تقدم فإن الحكم المطعون فيه يكون معيباً بالقصور في التسبيب.

(نقض الطعن رقم 1163 لسنة 49 ق – جلسة 20/2/1985 – س36)

إذا كان الطاعن قد تمسك أمام محكمة الموضوع بأنه لم يتخلى عن إجاره عين النزاع وأن إقامته بمسكن مستقل إنما كان بسبب زواجه من أخرى ولكون المطعون ضدها حاضنة لولديها وقدم إيصالات سداده الأجرة حتى شهر ديسمبر سنة 1987

وكان الحكم المطعون فيه إذ أقام قضاءه بتحرير عقد إيجار للمطعون ضدها استناداً إلي ثبوت ترك الطاعن هذه الشقة لها حال قيام الزوجية سنة 1979

وإقامتها فيها إلى ما بعد طلاقها في سنة 1982 دون أن يواجه دفاع الطاعن سالف الذكر بالرد عليه وهو دفاع من شأنه – لو صح – أن يتغير وجه الرأي في الدعوى ودون أن يعني بالرد علي مستنداته المشار إليها رغم ما لها من دلالة مؤثرة في الدعوى فأنه يكون معيباً بالقصور في التسبيب .

(نقض الطعن رقم 953 لسنة 58 ق – جلسة 26/4/1989)

إقرار الحكم المطعون فيه قضاءه برفض دعوى الطاعنة بتمكينها من شقة النزاع تأسيساً علي تركها لها بإرادتها ودون أن يرد علي دفاعها الجوهري المتمثل في إقامتها فيها مع زوجها المستأجر الأصلي الذي قام بطردها منها بسبب نزاع بينها وطلاقها حال قيام علاقة الزوجية حكماً لوفاته قبل انقضاء عدتها شرعاً وأن انقطاعها عن الإقامة بها منذ طرده لها وحتى وفاته يعد انقطاعاً عارضا لا يحول دون امتداد عقد الإيجار لصالحها. خطأ وقصور.

(نقض الطعن رقم 31 لسنة 55 ق – جلسة 12/12/1991 – س42)

إذ كان الثابت من مدونات حكم محكمة الدرجة الأولى أن إقامة الطاعن – المستأجر – في شقه أخرى إنما كان لزواجه بزوجة ثانية، وأنه لم يتخل للمطعون عليها الأولى – زوجته الأولى – عن شقة النزاع بصفة نهائية

فإن ما أقام عليه الحكم المطعون فيه قضاءه من اعتبار أن إقامة الطاعن – المستأجر – في مسكن آخر يعتبر تخلياً عن شقة النزاع إلي المطعون عليها الأولى – زوجته الأولى – ينطوي علي فساد الاستدلال

إذ ليس في ذلك ما يصح اتخاذه دليلاً على اتجاه إرادة الطاعن – المستأجر – للتخلي عن الشقة التي يستأجرها الأمر الذي ترتب عليه خطأ الحكم في تطبيق القانون بما انتهي إليه من القضاء بإلزام المطعون عليها الثانية – وارثة المؤجر – بتحرير عقد إيجار للمطعون عليها الولي.

(نقض الطعن رقم 1046 لسنة 48ق – جلسة 15/12/1979 – ص284)

المقرر في قضاء هذه المحكمة – من أن الدفاع الذي تلتزم محكمة الموضوع بالرد عليه هو الدفاع الجوهري الذي من شأنه لو صح أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى، والذي يكون مدعيه قد أقام الدليل عليه أمام المحكمة أو طلب إليها وفقاً للأوضاع المقررة في القانون تمكينه من إثباته

أما ما دون ذلك من أوجه الدفاع فأنه لا يعدو أن يكون من قبيل المرسل من القول لا إلزام علي محكمة الموضوع بالالتفات إليه ولا يعيب حكمها ما تكون قد ردت به عليه أيا ما كان وجه الرأي في ردها

لما كان ذلك وكان الطاعن لم يضع تحت نظر محكمة الموضوع ثمة مستندات تفيد القضاء للمطعون ضدها بنفقة شاملة أجر المسكن في الدعوى رقم 1286 لسنة 1984 أحوال شخصية جزئي الزيتون، فلا عليها أن التفتت عن ذلك الدفاع ويكون النعي بهذا السبب علي غير أساس.

(نقض الطعن رقم 10 لسنة 59 ق – جلسة 23/4/1991 – ص42)

النص في المادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية على أن:

“للقاضي أن يأذن بحضانة النساء للصغير بعد سبع سنين إلى تسع وللصغيرة بعد تسع سنين إلى إحدى عشرة سنة إذا تبين أن مصلحتهما تقتضى ذلك”

ولما صدر القانون رقم 100 لسنة 1985 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية نص في الفقرة الأولى من المادة (20) على أن :

“ينتهي حق حضانة النساء ببلوغ الصغير سن العاشرة وبلوغ الصغيرة سن اثنتي عشرة سنة، ويجوز للقاضي بعد هذه السن إبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشرة والصغيرة حتى تتزوج في يد الحاضنة دون أجر حضانة إذا تبين أن مصلحتها تقتضى ذلك”

مفاده سواء في المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 أن القانون رقم 100 لسنة 1985 سالفى الذكر أن المشرع وأن راعى إنهاء حضانة النساء للصغير ببلوغ السن المحددة في هذه المادة إلا أنه لم يجعل من هذا البلوغ حداً تنتهي به حضانة النساء حتماً وإنما استهدف في المقام الأول مصلحة الصغير لا مصلحة الحاضنة من النساء، فإذا تبين أن مصلحة الصغير إبقاء الحضانة حتى سن الخامسة عشرة، والصغيرة حتى تتزوج

فإنما يكون ذلك بإذن القاضي لا برغبة الحاضنة أو بإرادتها، يؤكد هذا أن المذكرة الإيضاحية للقانون أوردت وإنه بتتبع المنازعات الدائرة في شأن  الصغار تبين أن المصلحة تقتضى العمل على استقرارهم حتى يتوفر لهم الأمان والاطمئنان وتهدأ نفوسهم فلا ينزعجون من الحاضنات

ومن أجل هذا ارتأى المشرع إنهاء حضانة النساء للصغير ببلوغه العاشرة وحضانتهن للصغيرة ببلوغها سن الثانية عشر، ثم أجاز للقاضي بعد هذه السن إبقاء الصغير في يد الحضانة حتى سن الخامسة عشر وللصغيرة حتى تتزوج أخذاً بمذهب الإمام مالك في هذا الموضوع على أنه في حال إبقائهما  في يد الحاضنة لهذا الاعتبار لا يكون للحاضنة حق في اقتضاء أجرة حضانة…. “

واستطردت المذكرة :

…. وإنما يد الحاضنة للحفظ والتربية… ” لما كان ذلك فإن الأصل أن حضانة الطاعنة الأولى لابنتها الطاعنة الثانية بعد بلوغها سن الثانية عشرة حتى تتزوج لا يتقرر إلا إذا أجاز القاضي ذلك، وإذ خلت أوراق الدعوى

مما يفيد حصول الطاعنة الأولى على حكم بحضانتها لابنتها حتى تتزوج وكان لا يكفى في هذا الصدد قولها إنها استمرت حاضنة لها إذ أنه مخالف للأصل بانتهاء حق حضانة النساء ببلوغ الصغير أو الصغيرة السن المقرر قانوناً – حسبما سلف بيانه – ولا تبقى الصغيرة في حضانة النساء حتى تتزوج إلا بإجازة القاضي وبما له من سلطة تقديرية

وتغليباً لمصلحة الصغيرة لا بالنظر إلى قول الحاضنة من النساء، لما كان ما تقدم وكان واقع الدعوى الذي سجله الحكم المطعون فيه أن طلاق الطاعنة الأولى وقع بتاريخ 28/7/1982

وقد انتهت عدتها، وأصبحت غير حاضنة لولديها (الطاعنين الثانية والثالثة) وكانت الأحكام تدور مع علتها وقد زال حق الطاعنة الأولى في الحضانة فلا يحق لها البقاء بمسكن الحضانة إعمالاً لنص المادة ” 18 مكرراً ثالثاً ” المضافة إلى القانون رقم 25 لسنة 1929 بالتعديل الحاصل بالقانون رقم 100  لسنة 1985 المشار إليه ومن ثم تضحى والحالة هذه فاقدة لسند حيازتها عين النزاع.

(الطعن رقم 335 لسنة 57 ق – جلسة 21/3/1988 – ص 436)

المقرر وعلى ما استقر عليه قضاء هذه المحكمة لا يختلف عقد الإيجار عن غيره من العقود في الخضوع لقاعدة نسبية آثار العقد فيظل المستأجر هو الطرف الأصيل والوحيد في التعامل مع المؤجر ولا يسوغ القول بأن المقيمين مع المستأجر يعتبرون مستأجرين أصليين أخذاً بأحكام النيابة الضمنية أو انحرافا عن القاعدة العامة في نسبة آثار العقد

فهؤلاء ليسوا أطرافا في عقد الإيجار ولا تربطهم بالمؤجر أية علاقات تعاقدية مباشرة أو غير مباشرة سواء كانت إقامتهم في بدء الإيجار أو بعده، وإنما تأتي إقامتهم بالعين المؤجرة قياما من المستأجر بالتزامات وواجبات ذات طابع خاص قابلة للتغيير والتبديل ومتعلقة به هو ولا شأن للمؤجر بها، والنص في المادة 21 من القانون 52 لسنة 1969 المقابلة للمادة 29 من القانون 49 سنة 1977 علي أنه “

… لا ينتهي عقد إيجار المسكن بوفاة المستأجر أو تركه العين إذا بقي فيها زوجة أو أولاده أو والداه الذين كانوا يقيمون معه حتي الوفاة أو الترك – ويلزم المؤجر بتحرير عقد إيجار لهم…” يدل علي أن المشرع لم يعتبر المستأجر نائبا عن الأشخاص الذين أوردهم النص في استئجار العين ولذلك نص على استمرار عقد الإيجار لمصلحة من يكون مقيما منهم مع المستأجر عند وفاته أو تركه العين

وما كان في حاجة لا يراد هذا الحكم إذا كان يعتبر أن المستأجر قد تعاقد عن نفسه ونيابة عن أسرته. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد عول في قضائه علي ما قاله من أن الطاعن عندما استأجر إنما تعاقد عن نفسه ونيابة عن زوجته وأولاده فتعتبر زوجته في حكم المستأجرة الأصلية ويكون لها حق التصرف في شقة النزاع، معتنقا في ذلك مذهب حكم محكمة أول درجة بأن المستأجر عندما يتعاقد علي تأجير مسكن فأنه يعتبر نائبا في عقد الإيجار عن أفراد أسرته فأنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

(نقض الطعن رقم 510 لسنة 46 ق – جلسة 4/1/1982 – س33)

بديل استقلال المطلقة الحاضنة بمسكن الزوجية المؤجر – أن يهيئ المطلق مسكناً آخر مناسبا. الخيار للمطلقة الحاضنة في الاستقلال بمسكن الزوجية أو أن يقرر القاضي أجر مسكن مناسب. لا يمنع ذلك من الاتفاق بين المطلق والحاضنة دون اللجوء إلي القضاء.

(الطعن رقم 1430 لسنة 56 ق – جلسة 19/5/1992 – س43)

إقامة الطاعنة الدعوى بطلب الاستقلال بمسكن الزوجية. مفاده أنها اختارت ذلك. عدم تخيير الحكم المطعون فيه لها بين الاستقلال بمسكن الزوجية وتقدير أجر مسكن الحضانة. لا عيب.

(الطعن رقم 175 لسنة 63 ق – جلسة 26/5/1997)

حق المطلقة الحاضنة في الاستقلال بمسكن الزوجية بزواجها من آخر، لا يغير من ذلك طلاقها منه بعد ذلك واستردادها لصفتها كحاضنة، حيث لا يعود لها الحق في الاستقلال بمسكن الزوجية أو استرداده لمواصلة الحضانة فيه.

(نقض مدني – الطعن رقم 1440 لسنة 55 ق – جلسة 13/12/1990)

مفاد نص الفقرة الأولى من المادة 18 مكرر ثالثا من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 أن المشرع لم يضع تحديداً لمسكن الحضانة البديل الذي يعده المطلق لصغاره من مطلقته ولحاضنتهم وترك لقاضي الموضوع أن يستقل بتقدير مدى مناسبته لهم بما يتبين له من ظروف كل حالة وملابساتها على حدة وأن مناط التزام الزوج بتهيئة المسكن المستقل المناسب هو عدم وجود مال حاضر لهم يكفي لسكناهم ولا مسكن تقيم فيه الحاضنة.

(نقض أحوال ـ الطعن رقم 6 لسنة 75 ق ـ جلسة 9/3/2010)

إذا كان الحكم قد أقام قضاءه برفض دعوى الطاعن على ما استخلصه من أوراق الدعوى أن مسكن الزوجية الذي تقيم فيه المطعون ضدها والمحضونين بما يوفر لهم الحماية والاستقرار وأن مسكن الحضانة الذي هيأه لها ولمحضونيها بديلا لمسكن الزوجية غير مناسب إذ يمكن إنهاء عقد إيجاره في أي وقت فإن ما أقام الحكم عليه قضاءه يعد أسباباً سائغاً لها أصلها الثابت بالأوراق.

(الطعن رقم 6 لسنة 75 ق ـ جلسة 9/3/2010)

خاتمة بحث تمكين المطلقة من مسكن الحضانة

انتهي بحث تمكين المطلقة من مسكن الزوجية وفق القانون وأحكام النقض ويمكنك مطالعة بحث قرار التمكين للزوجة والمطلقة لا يكسبها حق وصفة