مذكرة قضائية تتضمن دفوع مدنية في صحة التصرف ورفض المحو والشطب مقدمة من المستأنف ضده في دعوي محو وشطب عقد مسجل بالشهر العقاري والرد القانوني علي بطلان التصرف بقسمة العقار بين الشركاء بموجب توكيلات من أحدهم للأخر .

محتويات المقال

دفوع مدنية في مذكرة قضائية

تتضمن المذكرة المقدمة من المدعي عليه وهو المستأنف ضده أمام محكمة الاستئناف الدفاع الأتى :

عدم جواز طعن الوارث (المستأنف) على تصرف أجازه مورثه ولم يطعن عليه طوال سبع سنوات من تاريخ إبرامه عام 2002 حتى وفاته عام 2009 لا سيما وأن المستأنف أقام دعواه طعنا بعد 9 سنوات من وفاة مورثه
سقوط الحق في رفع دعوى البطلان بمرور أكثر من 15 سنة من تاريخ إبرام التصرف
عقد القسمة المسجل عام 2002 ( جب وألغى ) الإقرار العرفي المؤرخ عام 1997 بين ذات الأطراف حيث لا يوجد ما يمنع قانونا من الغاء اتفاق أو تصرف وإبرام تصرف جديد نهائي لا سيما وأن التسجيل للتصرف هو الذي تستقر به المراكز القانونية والحقوق بين أطرافه وعلى الغير
عدم قبول الدعوى لعدم شهر الصحيفة لا سيما وأن الطعن على عقود مسجلة ولا ينال من ذلك اختصام الشهر العقاري دون شهر الصحيفة فقانون الشهر العقاري أوجب شهر صحيفة ابطال العقود والتصرفات المسجلة لان طلب البطلان موجه إلى القيد الوارد بسجلات
عدم قبول دعوي المحو والشطب للمسجل لعدم اختصام السيد المستشار وزير العدل بصفته الرئيس الأعلى للشهر العقاري والسجل العيني وصاحب الصفة في دعوي المحو والشطب
صحة التصرفات بموجب توكيلات تضمنت حق الوكيل في القسمة والتوقيع على العقود لا سيما وأن مورث المستأنف منذ ابرام التوكيلات والتصرفات حتى وفاته أكثر من سبع سنوات لم يطعن على التوكيلات والتصرفات لا سيما وأن كل طرف ومنهم مورث المستأنف قد وضع يده على الوحدات محل عقد القسمة المسجل واستقر المركز والحق لكل منهم على ما اختص به ومرور أكثر من 15 سنة على ذلك
انعدام الخصومة في الاستئناف لاختصام متوفيين توفيا قبل رفع الاستئناف ومرور مدة ال 40 يوم قبل التصحيح هم (والدة وعم المستأنف) اي أنه على علم بوفاتهم وبالرغم من ذلك قام برفع الاستئناف عليهم

دفوع مدنية بصحة التصرف

محكمة استئناف عالي القاهرة

مأمورية

مذكرة في الاستئناف رقم لسنة ق

بدفاع وطلبات المسـتأنف ضده

مقدمه من / ………………………………………. مستأنف ضده

ضد / ………………………………………………. مستأنف

جلسة .. / .. / 2023

الدفـــاع

أولا : عدم جواز طعن الوارث (المستأنف) على تصرف أجازه مورثه ولم يطعن عليه طوال سبع سنوات من تاريخ إبرامه عام 2002 حتى وفاته عام 2009 لا سيما وأن المستأنف أقام دعواه طعنا بعد 9 سنوات من وفاة مورثه

وهو ما ندفع معه بعدم جواز نقض الخلف العام للتصرفات التى أبرمها مورثه ( التوكيلات التى تبيح القسمة والتصرف وعقد القسمة المسجل ) ولم يطعن عليها طوال سبع سنوات منذ ابرامها في 2002 وتسجيلها حتى وفاته عام 2009 مما تكون معه صحيحة فالمتقاسمين ضامنين بعضهم البعض فيما يقع من تعرض أو استحقاق لسبب سابق على القسمة تأسيسا علي المواد 145 و 147 و 843 من القانون

حيث ان المادة 145 مدني تنص علي

ينصرف أثر العقد إلى المتعاقدين والخلف العام دون إخلال بالقواعد المتعلقة بالميراث ما لم يتبيّن من العقد أو من طبيعة التعامل أو من نص القانون أن هذا الأثر لا ينصرف إلى الخلف العام .

وتنص المادة 147 / 1 من القانون المدني علي انه :

العقد شريعة المتعاقدين ، فلا يجوز نقضه ولا تعديله الا باتفاق الطرفين ، او للأسباب التى يقررها القانون

والمادة 843 مدني تنص علي

يعتبر المتقاسم مالكاً للحصة التي آلت إليه منذ أن تملّك في الشيوع وأنه لم يملك غيرها شيئاً في بقيّة الحصص.

وقد قضت محكمة النقض أن

أن نص المادة ٨٤٣ من القانون المدني على أن ” يعتبر المتقاسم مالكًا للحصة التى آلت إليه منذ أن تملك في الشيوع وأنه لم يملك غيرها شيئًا في بقية الحصص”

يدل على

أن القسمة مقررة أو كاشفة للحق سواء كانت رضائية أو قضائية لها أثر رجعى فيعتبر المتقاسم مالكا للحصة التى آلت إليه منذ أن تملك في الشيوع وأنه لم يمتلك غيرها في بقية الحصص ، وذلك حماية للمتقاسم من الحقوق التى يرتبها غيره من الشركاء على المال الشائع أثناء قيام الشيوع بحيث يخلص لكل متقاسم نصيبه المفرز الذى خصص له في القسمة مطهرا من هذه الحقوق

الطعن رقم ٨٧٣٦ لسنة ٨٤ ق – الدوائر المدنية – جلسة 7/4/2016

وقضى كذلك

أن المتقاسمون ضمان بعضهم البعض فيما يقع من تعرض أو استحقاق لسبب سابق على القسمة

الطعن 2748 لسنة 64 ق جلسة 28 / 6 / 1995 مكتب فني 46 ج 2 ق 184 ص 936

وبإنزال ما تقدم من نصوص ومبادي قضائية علي الدعوي

يتبين أنه لا يجوز للمتقاسم أو خلفه نقض العقد خاصة وان مورث المستأنف طوال سبع سنوات من تسجيل عقد القسمة حتى وفاته عام 2009 لم يطعن بثمة مطعن علي القسمة وتسجيلها خاصة وأن كل طرف في عقد القسمة المسجل اختص بوحدات محددة ومساوية

ولا ينال من ذلك أن عقد القسمة سجل بوكالة لأن الوكالة تبيح ابرام التصرف ومنها القسمة كما ثابت بها ولم يتم تجاوز الوكالة كما يدعي المستأنف خلف المتقاسم ، ولم يبطل مورثه حال حياته عقد القسمة المسجل النافذ والساري ولم يطعن علي الوكالة الصادرة منه ولم يطعن علي التصرف بالقسمة والتسجيل ذاته

ثانيا : سقوط الحق في رفع الدعوى بمرور أكثر من 15 سنة من تاريخ إبرام التصرف

التصرف ( عقد القسمة المسجل ) أبرم عام 2002 وحتى وفاة مورث المستأنف عام 2009 لم يطعن عليها بثمة مطعن ( 7 سنوات )
المستأنف أقام دعواه الراهنة عام 2018 بعد مرور 9 سنوات على وفاة مورثه عام 2009 ( 9سنوات )
التصرف أبرم عام 2002 والدعوى أقيمت 2018 بعد مرور ( 16 سنة)

ومن ثم يتمسك المستأنف ضده بسقوط الحق في رفع الدعوى بالتقادم تأسيسا علي :

المادة 141 مدني التى تنص علي :

إذا كان العقد باطلاً جاز لكل ذي مصلحة أن يتمسك بالبطلان, وللمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها، ولا يزول البطلان بالإجازة.
وتسقط دعوى البطلان بمضي خمس عشرة سنة من وقت العقد.

والمادة 374 مدني تنص علي :

يتقادم الالتزام بانقضاء خمس عشرة سنة فيما عدا الحالات التي ورد عنها نص خاص في القانون وفيما عدا الاستثناءات التالية.

ومن ثم وحيث أن المستأنف وبعد أكثر من 15 سنة اقام دعوي ابطال تصرف وهو عقد القسمة الذي لم يعترض عليه مورثه حال حياته واستقرت بموجبه الأوضاع والمعاملات وكسب ملكية المتقاسم عليه بوضع اليد المدة الطويلة فانه لا يجوز منه الطعن بالبطلان

ونضف لدفاعنا أن المادة 845 مدني بشأن سقوط الغبن في القسمة تنص علي :

يجوز نقض القسمة الحاصلة بالتراضي اذا اثبت احد المتقاسمين انه قد لحقه منها غبن يزيد على الخمس على ان تكون العبرة فى التقدير بقيمة الشيء وقت القسمة .
ويجب ان ترفع الدعوى خلال السنة التالية

وهو ما لم يطعن به مورث المستأنف حال حياته ولم يعترض علي القسمة أو ادعي وجود غبن لحقه من القسمة المسجلة ومن ثم لا يجوز لخلفه العام من بعده نقض العقد

فالمقرر أن العقد المبرم إبرام صحيحا يعتبر شريعة المتعاقدين وقانونهما الخاص فيلتزمان باحترام أحكامه كما يلتزمان باحترام القواعد القانونية والمتعاقدان هما من باشر العقد بنفسه أو بطريق الانابة عنه ومع هذا فإن اثر العقد قد ينصرف الى خلف المتعاقد ويعتبر الوارث – امتدادا لشخصية المورث – وعلى هذا تنتقل اليه حقوق المورث ويلتزم بما كان عليه من التزام

والخلف العام هو من يخلف الشخص في ذمته المالية من حقوق والتزامات أو في جزء منها باعتبارها مجموعات من المال كالوراث والموصي له بجزء من التركة في مجموعها ولا يعتبر من الغير في العقد فينصرف اليه أثره أي تنتقل الحقوق والالتزامات الناشئة عن العقد اليه

الوسيط – جزء 1- ط 1952- الدكتور السنهوري- ص 540 وما بعدها ، وكتابة الوجيز- ص 206 وما بعدها

ثالثا : أن عقد القسمة المشهر عام 2002 ( جب وألغى ) الإقرار العرفي المؤرخ عام 1997 بين ذات الأطراف حيث لا يوجد ما يمنع قانونا من الغاء اتفاق أو تصرف وإبرام تصرف جديد نهائي لا سيما وأن التسجيل للتصرف هو الذي تستقر به المراكز القانونية والحقوق بين أطرافه وعلى الغير

فالمستقر عليه أن العقد النهائي هو العقد المسجل ويكون أمام الجهة المناط بها التسجيل وفقا للأوضاع التى يقررها القانون ، وأنه لا بطلان اذا ما رأى أطراف التصرف الغاء تصرف سابق وابرام تصرف جديد لا سيما وأن العقد النهائي وهو العقد المسجل في الجهة المختصة هو العقد المعتبر بين المتعاقدين الذي تستقر به الأوضاع

رابعا : عدم قبول الدعوى لعدم شهر الصحيفة لا سيما وأن الطعن على عقود مسجلة ولا ينال من ذلك اختصام الشهر العقاري دون شهر الصحيفة فقانون الشهر العقاري أوجب شهر صحيفة ابطال العقود والتصرفات المسجلة لان طلب البطلان موجه إلى القيد الوارد بسجلات الشهر وهي حالة تختلف عن الطعن بالبطلان على عقد عرفي فهذه يجوز رفع دعواها دون شهر الصحيفة طالما أنه لا يطعن على القيود الواردة في سجلات الشهر

ومن ثم ندفع عدم قبول الدعوى طبقاً لنص المادة 15 من قانون الشهر العقاري رقم 114 لسنة 1946 التى تنص علي أنه :

يجب التأشير في هامش سجل المحررات واجبة الشهر بما يقدم ضدها من الدعاوى التي يكون الغرض منها الطعن في التصرف الذي يتضمنه المحرر وجودا أو صحة أو نفاذا كدعاوى البطلان أو الفسخ أو الإلغاء أو الرجوع فإذا كان المحرر الأصلي لم يشهر تسجل تلك الدعاوى. ويجب كذلك تسجيل دعاوى استحقاق أي حق من الحقوق العينية العقارية أو التأشير بها على حسب الأحوال كما يجب تسجيل دعاوى صحة التعاقد على حقوق عينية عقارية. وتحصل التأشيرات والتسجيلات المشار إليها بعد إعلان صحيفة الدعوى وقيدها بجدول المحكمة )

وكذلك نص المادة ٩ من القانون رقم ١١٤لسنه ١٩٤٦ بتنظيم الشهر العقاري والمعدلة بالقانون رقم ٢٥ لسنه ١٩٧٦ من ان :

جميع التصرفات التي من شأنها إنشاء حق من الحقوق العينية العقارية ، أو نقله ، أو تغييرة ، أو زواله ، وكذلك الأحكام النهائية المثبتة لشيء من ذلك يجب شهرها بطريق التسجيل

ومن ثم وهديا علي المادتين

فان عدم تسجيل صحف تلك الدعاوى جزاءه هو عدم القبول وحيث أنه لما كان ما تقدم وكان – المستأنف – المدعي قد أقام دعواه الماثلة بطلب الحكم بمحو وشطب عقد مسجل ولم يقم المدعي بشهر صحيفة الدعوى طبقاً لنص المادة 15 من قانون الشهر العقاري سالف الذكر فإنه تكون هذه الدعوى قد أقيمت بغير الطريق الذي رسمه القانون لا سيما وأنه يطعن علي محرر مسجل بسجلات الشهر العقاري وليس محررا عرفيا .

كما أن المدعي ( المستأنف ) لم يختصم السيد المستشار وزير العدل بصفته الرئيس الأعلى للشهر العقاري والسجل العيني وصاحب الصفة في دعوي المحو والشطب ومن ثم فالدعوي مقبولة شكلا .

فالمقرر في قضاء محكمة النقض أن :

طلب محو التسجيلات موجه أصلا إلى مصلحة الشهر العقاري التي يمثلها وزير العدل بصفته الرئيس الأعلى لها والتي قامت بإجراءات تلك التسجيلات وهى المنوط بها تنفيذ الحكم بمحوها مما يجعل المطعون ضده السادس (وزير العدل بصفته) خصماً حقيقياً في الدعوى يصح اختصامه

الطعن 499 لسنة 74 ق جلسة 25 / 5 / 2009 مكتب فني 60 ق 106 ص 646

خامسا : صحة التصرفات بموجب توكيلات تضمنت حق الوكيل في القسمة والتوقيع على العقود لا سيما وأن مورث المستأنف منذ ابرام التوكيلات والتصرفات حتى وفاته أكثر من سبع سنوات لم يطعن على التوكيلات والتصرفات لا سيما وأن كل طرف ومنهم مورث المستأنف قد وضع يده على الوحدات محل عقد القسمة المسجل واستقر المركز والحق لكل منهم على ما اختص به ومرور أكثر من 15 سنة على ذلك

حيث أنه بالاطلاع علي الوكالة رقم ….. /…. يتبين من بند أعمال التصرف أنه نص علي :

وكذلك وكلته في البيع والشراء والرهن والطلب والبدل والمقايضة والهبة والقسمة والفرز والتجنيب …… والتوقيع علي كافة العقود أنواع الابتدائية او النهائية وفي دفع وقبض … و في جميع التصرفات الناقلة للملكية …. وللوكيل أن يوكل من يشاء في كل أو بعض ما ذكر

ومن ثم ما يدعيه المستأنف من أن الوكالة تبيح أعمال الادارة دون التصرف مخالف للثابت بالوكالة جملة وتفصيلا فالتصرفات محددة ومخصصة ومنها القسمة والتوقيع علي العقود ابتدائية أو نهائية والتوكيل في جميع التصرفات الناقلة للملكية وحق الوكيل في توكيل من يشاء في كل أو بعض ما ذكر

ومن ثم فالوكالة صحيحة وما ترتب عليها من تصرفات لاحقة صحيحة ونافذة ويكون دفاع المستأنف بالبطلان مخالف للواقع والقانون ولا ينال من ذلك أن الوكالة توكيل عام رسمي لأن الوكيل لم يخرج هن حدود الوكالة التى تضمنت اتخاذ تصرفات القسمة والتسجيل وتوكيل الغير كما تقدم عرضه

وهو ما قضت به محكمة النقض حيث قضت :

الأصل هو قيام المتعاقد نفسه بالتعبير عن إرادته في إبرام التصرف إلا أنه يجوز أن يتم بطريق النيابة بأن يقوم شخص نيابة عن الأصيل بإبرام التصرف باسم هذا الأخير ولحسابه بحيث تنصرف آثاره إليه وفي غير الأحوال التي نص فيها القانون على قيام هذه النيابة فإنها تقوم أساساً باتفاق إرادة طرفيها على أن يحل أحدهما – وهو النائب – محل الآخر – وهو الأصيل – في إجراء العمل القانوني الذي يتم لحسابه

وتقتضي تلك النيابة الاتفاقية ممثلة في عقد الوكالة تلاقي إرادة طرفيها – الأصيل والنائب – على عناصر الوكالة وحدودها وهو ما يجوز التعبير عنه صراحة أو ضمناً بما من شأنه أن يصبح الوكيل فيما يجريه من عمل مع الغير نائباً عن الموكل وتنصرف آثاره إليه وتخضع العلاقة – بين الموكل والوكيل في هذا الصدد – من حيث مداها وآثارها لأحكام الاتفاق المبرم بينهما وهو عقد الوكالة

الطعن رقم 878 لسنة 46 ق جلسة 29/12/1979

والمقرر بنص المادة 105 مدني انه

إذا أبرم النائب في حدود نيابته عقداً باسم الأصيل ، فإن ما ينشأ عن هذا العقد من حقوق والتزامات يضاف إلى الأصيل .

والمادة 108 مدني تنص علي

لا يجوز لشخص أن يتعاقد مع نفسه باسم من ينوب عنه سواء أكان التعاقد لحسابه هو أم لحساب شخص آخر دون ترخيص من الأصيل على أنه يجوز للأصيل في هذه الحالة أن يجيز التعاقد كل هذا مع مراعاة ما يخالفه مما يقضي به القانون أو قواعد التجارة

ومن ثم وعلي فرض ما ينعاه المستأنف وهو خلف عام ببطلان تصرف الوكيل وعلي فرض ما يدعيه من التعاقد مع النفس بالمخالفة للمادة 108 مدني :

فقد نصت الفقرة الأخيرة من المادة الاجازة من الاصيل – ومن ثم فان عدم اعتراض مورثه ( الأصيل ) علي التصرف بموجب الوكالة بالقسمة والتسجيل – طوال سبع سنوات من وقت ابرام التصرف في 2002 حتى وفاته في 2009 هو اجازة للتصرف وقبوله منه

فقد قضت محكمة النقض صراحة

من حق الأصيل إجازة ما يبرمه الوكيل مجاوزا حدود وكالته أو يعقده مع الغير من تصرفات متعلقة بالأصيل فترتد إلى هذا الأخير آثارها من وقت إبرامها

الطعن رقم 106 لسنة 46 ق جلسة 31/5/1980

سادسا : انعدام الخصومة في الاستئناف لاختصام متوفيين توفيا قبل رفع الاستئناف ومرور مدة ال 40 يوم قبل التصحيح هم (والدة وعم المستأنف) اي أنه على علم بوفاتهم وبالرغم من ذلك قام برفع الاستئناف عليهم

فالمقرر في قضاء النقض أن

الطعن في الحكم وجوب أن يكون المحكوم عليه علي قيد الحياة وقت رفع الطعن . وفاته قبل رفع الطعن . مؤداه . انتفاء صفة من يمثله . أثره . انعدام الخصومة وبطلان الطعن

الطعن رقم 1788 لسنة 83 ق جلسة 17/2/2019

وكذلك أن الخصومة لا تنعقد الا بين الأحياء ومن ثم فإنها تكون معدومة بالنسبة الي الخصم الذي توفي ولا يترتب أي اثر ولا يصححها أي اجراء لاحق حتي لو كان المدعي يجهل وفاة المدعي عليه اذ يتعين عليه كما قالت محكمة النقض مراقبة ما يطرأ علي خصمه قبل اختصامه .

الطعن 470 لسنة 87 ق – جلسة 2/3/2019

ومن ثم وحيث أن المستأنف أقام الاستئناف الراهن وقيده باختصام والدته ( فائزة ) المتوفاة قبل الاستئناف وكذلك ( عمه ) واعلانهما وهو علي علم بوفاتهما مما تنعدم معه الخصومة في الاستئناف برمته لأن موضوع الدعي المحو والشطب لا يقبل التجزئة ولا يحتمل الا حكم واحد وفقا للقانون

بناء عليه – الطلبات القانونية

يلتمس المستأنف القضاء :

رفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف
احتياطيا : انعدام الخصومة في الاستئناف لرفع الاستئناف علي متوفيين واعلانهم به

وكيل المستأنف ضده

عبدالعزيز حسين عمار

المحامي بالنقض