الدائن والمدين: الطعن علي أمر الأداء

الطعن علي أمر الأداء

بحث عن طرق الطعن علي أمر الأداء و جزاء عدم اعلان أمر الأداء و التظلم من منه و استئناف أمر الأداء والاشكال في تنفيذ أمر الأداء ويتعرض البحث كذلك الى مدي جواز الطعن بالالتماس و النقض ورفع دعوي أصلية ببطلان أمر الأداء ، بحث هام في العلاقة بين الدائن والمدين.

جزاء عدم إعلان أمر بالأداء

ينص قانون المرافعات السابق في المادة 856 / 3 على أن :

وتعتبر العريضة والأمر الصادر عليها بالأداء كأن لم تكن إذا لم يتم إعلانها للمدين خلال ستة أشهر من تاريخ صدور الأمر .

ورد في المذكرة الإيضاحية للقانون 100 سنة 1962 تعليقا على حكم الفقرة الأولى من هذه المادة :

كما عني المشرع بأن يبرز بجلاء صفة الامر باعتبار أمراً وليس حكماً واحتفاظه بهذه الصفة حتى صدوره – هذا على الرغم من أنه يشتمل على قضاء قطعي ملزم – وبذا يتعين الاعتداد بهذه الصفة – عند إصداره سواء من ناحية بيانات الأمر أو من ناحية إجراءات استصداره (المادة 855 / 1) وأجاز المشروع استئناف الامر – استثناء عند عدم التظلم منه في الميعاد ، كما نص على أن الطعن مباشرة بالاستئناف يسقط الحق في التظلم من الأمر” .

وجوب اعلان أمر الاداء حلال 6 شهور

• أوجب المشرع إعلان أمر الأداء للمدين في موطنه خلال أشهر من صدوره ، ولما كانت العريضة مكملة للأمر إذ أن الامر بإعتباره حكماً يحمل على ما جاء بالعريضة من وقائع وأسانيد وطلبات ، ولهذا يصدر الأمر على إحدى نسختي العريضة ، فقد أوجب القانون إعلان العريضة والأمر (مادة 205) .
• ورتب القانون على عدم إعلان الأمر في الميعاد الذي حدده ، واعتباره هو والعريضة كأن لم يكونا (مادة 205/29 ) فطبق عليه القاعدة المقررة بالنسبة للأحكام الغيابية (مادة 393 من القانون الملغي) .
• وحكمة سقوط الامر بالأداء لعدم إعلانه في خلال ثلاثة أشهر من صدوره هي نفس حكمة سقوط الحكم الغيابي ، ألا وهي التعجيل ببدء سريان ميعاد التظلم في الامر حتى يتظلم منه من صدر عليه فعلا
• أو ينتهي ميعاد التظلم دون طعن فيصبح بمثابة حكم حضوري وتزول عنه قرينة الضعف التي تعيبه والتي تجيز الطعن فيه بالتظلم بسبب صدوره على خصم لم يبد دفاعه ولم يمكن من إبدائه لجهله بقيام الخصومة

د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 742 وما بعده

حالات عدم سقوط أمر الأداء رغم عدم الاعلان

يمتنع سقوط الأمر ولو لم يعلن في خلال ثلاثة أشهر إذ إنتفت الحكمة التي من أجلها أوجب المشرع إعلانه كما في الحالات الآتية :

1.  إذا كان قد حصل التظلم في الامر فعلا ، لان الغرض من إيجاب الإعلان في ظرف ثلاثة أشهر – ألا وهو التعجيل بالطعن في الامر بالتظلم – يكون قد تحقق .
2.  إذا طعن الأمر بالاستئناف ، لأن الطعن في الامر بالاستئناف يسقط الحق في التظلم منه عملا بالقاعدة التي تطبق على الأحكام (مادة 387 من القانون الملغي) فالطعن في الحكم بالاستئناف يسقط في المعارضة ، وعملا بنص المادة 206/4 من القانون الجديد .
3.  ذا قبل المدين الأمر ، لان قبول الأمر كقبول الحكم مانع من الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن (مادة 211)

على أن سقوط الأمر بالأداء لعدم إعلانه في ظرف ثلاثة أشهر مقرر لمصلحة المدين الذي صدر عليه الامر ولذلك لا تقضي به المحكمة من تلقاء نفسها إذا لم يحصل التمسك به أمامها ، وإنما يجب أن يتمسك بالسقوط المدين الذي صدر عليه الأمر إذا أريد الاحتجاج عليه به أو أريد تنفيذه عليه .

كما أن لمن صدر عليه الأمر أن ينزل عن التمسك بسقوط الأمر لعدم إعلانه في ظرف ثلاثة أشهر من صدوره ، ويعتبر الطعن في الامر بعد فوات ثلاثة الأشهر المسقطة له نزولا عن التمسك بسقوط الأمر ما لم يتمسك الطاعن بالسقوط في صحيفة الطعن .

الأثر المترتب على سقوط أمر الأداء

ويترتب على اعتبار الامر كأن لم يكن لعدم إعلانه في ظرف ثلاثة أشهر زواله وزوال ما ترتب عليه من آثار كذلك تزول العريضة ، لأن القانون أوجب إعلان العريضة مع الأمر (مادة 205) فيلحقها ما يلحق الأمر بسبب عدم الإعلان في الميعاد الذي نص عليه القانون ، فتزول الآثار التي ترتبت على تقديمها ، ويتعين على الدائن إذا أراد استصدار أمر جديد أن يقدم عريضة جديدة ، ولكن سقوط الأمر لا يسقط الحق في الدين ولذلك يجوز للدائن أن يستصدر أمراً آخر

المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 265 لسنة 1953

ولكن لا يجوز له أن يطالب بدينه برفع دعوى أمام المحكمة إذ أن المشرع منع رفع الدعوى أمام القضاء بالإجراءات المعتادة للمطالبة بالديون التي تتوفر فيها شروط استصدار أوامر الأداء ويؤكد هذا الاستنتاج أن المادة 857 من قانون المرافعات الملغي قبل تعديلها بالقانون رقم 265 سنة 1953 والتي كانت توجب إعلان الامر للمدين في خلال ثلاثين يوماً من تاريخ صدوره وإلا إعتبر كأن لم يكن وكانت تنص على أنه في هذه الحالة “يبقى للدائن حق المطالبة بدينه بالطرق المعتادة” فحذف المشرع العبارة الأخيرة عند تعديله لهذا النص بالقانون رقم 265 لسنة 1953

د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 744

خلاصة اعلان أمر الأداء

1. إعلان أمر الأداء وسقوطه على الطالب بعد صدور أمر الأداء أن يقوم بإعلان المدين بالعريضة وعليها صورة أمر الأداء ، وذلك خلال ثلاثة أشهر من صدوره .
2. ويحتسب الميعاد وفقاً للقواعد العامة ، ويضاف إليه ميعاد مسافة بين مقر المحكمة وموطن المدين
3. ويتم الإعلان وفقاً للقواعد العامة بورقة محضرين تسلم لشخص المدين أو في موطنه (205 / 1) .
4. وعلة هذا الإعلان هو أن الأمر قد صدر في غيبة المدين ، فيجب أن يعلم به حتى يستطيع الطعن فيه إن رأى وجهاً لذلك . أما إعلانه مع العريضة فعلته أن العريضة تعتبر جزءاً لا يتجزأ من الأمر إذ بياناتها تعتبر ضمن بياناته
5. فإذا لم يتم الإعلان في الميعاد ، اعتبرت العريضة والامر الصادر عليها كأن لم تكن (205 / 2) .
6. وهو ما يعني أن عدم الإعلان في الميعاد لا يؤدي فقط إلى سقوط الامر ، بل أيضاً إلى سقوط العريضة ، وما ترتب على المطالبة القضائية من آثار
7. ويتم السقوط بقوة القانون بمجرد انقضاء ثلاثة أشهر دون إعلان
8. ولهذا فإن آثار العريضة والامر تزول من هذا الوقت ، فيزول أثر العريضة كمطالبة قضائية في قطع التقادم
9. على أن هذا السقوط يجب التمسك به من المدين فليس للمحكمة أثارته من تلقاء نفسها .
10. وللمدين التمسك بالسقوط عند الطعن في الأمر بشرط التمسك به في صحيفة الطعن ، أو عند رفعه منازعة في تنفيذه ، أو بطريق الدفع في دعوى ترفع استنادا إلى الامر
11. أو بطريق رفع دعوى تقرير سلبية بالإجراءات العادية
12. وللمدين النزول عن التمسك بالسقوط .
13. وقد يتم هذا النزول صراحة أو ضمناً . وإذا سقط الامر ، فهذا السقوط لا يمنع الدائن من استصدار أمر جديد ( ولأن الحق تتوافر فيه شروط استصدار أمر أدائه ، فليس للدائن رفع دعوى به بالإجراءات العادية (وشاحي – بند 95 ص 128)
14. مادام حقه في الدعوى قائما.
15. ويجب عليه عندئذ ان يتقدم بعريضة جديدة وأن يدفع رسوماً جديدة (عبد الباسط جميعي – ص 219)

 أثر وفاة المدين قبل تقديم العريضة وبعده

ما هو أثر توفى المدين قبل تقديم عريضة طلب الأمر ثم صدر بعد ذلك ؟

يكون معدوما لصدوره على ميت وذلك قياساً على رفع الدعوى التي ترفع ابتداء على متوفي سواء أكان الدائن يعلم بوفاته قبل تقديم الطلب أو لم يعلم لأن عليه أن يتحرى عن كل ما اتصل بخصمه قبل اتخاذ الإجراءات ضده .

ما هو أثر توفى المدين بعد تقديم عريضة أمر الأداء وقبل إصداره ؟

اختلف الفقهاء في هذا الأمر

ذهب الرأي الأول إلى أنه:

يمتنع إصدار الأمر في هذه الحالة على سند من أن شروط استصدار أمر الأداء أن يوجه الطلب إلى شخص على قيد الحياة يذكر فيه أسمه ولقبه والبيانات المتعلقة به في العريضة باعتباره الشخص الذي سيلزم بأداء الحق فإذا توفى قبل إصدار الأمر ضده تخلف أحد الشروط اللازمة لإصداره ويتعين توجيه الطلب إلى الورثة بإتباع إجراءات جديدة في حدود ما يلتزمون به وفقاً لنصوص القانون المدني

أحكام التنفيذ الجبري للدكتور أمينة النمر ص 142

وذهب الرأي الثانى بأن:

الأمر لا يعتبر باطلاً في هذه الحالة لأن الإجراء يكون قد اتخذ صحيحاً سليماً ، ونظراً لأن الأمر يصدر في غفلة من الخصم ، ونظراً لأن الخصم لا يكلف بالدفاع عن مصلحته قبل صدوره فلا محل لبطلانه وذلك قياساً على القاعدة المقررة في المادة 130 مرافعات إذا قام سبب انقطاع الخصومة بعد قفل باب المرافعة في الدعوى

(إجراءات التنفيذ للدكتور أبو الوفا الطبعة الثامنة ص 196 والمستشار الوشاحي في أوامر الأداء ص 161 والمرافعات للدكتور أحمد مسلم ص 672)

وهذا الرأي هو الراجح فقهاً وقضاء ونحن نؤيده لسنده الصحيح .

ما هو أثر توفى المدين بعد صدور الامر وقبل إعلانه ؟

يتعين على الدائن إعلان الأمر إلى الورثة خلال أشهر من تاريخ صدوره وإلا اعتبر كأن لم يكن . ويجب أن يتم الإعلان إلى كل وارث باسمه لشخصه أو في موطنه أما إذا توفى المدين بعد إعلانه بالأمر فلا يسقط الحق الثابت في الامر إلا بعد مضي خمس عشرة سنة عملاً بالقواعد العامة المقررة في الأحكام .

ما تقدم – الدناصوري وعكاز ، مرجع سابق ، صـ 1959 وما بعدها

ما هو أثر وفاة الدائن بعد صدور الامر ؟

إذا توفى الدائن بعد صدور أمر الأداء وإعلانه إلى المدين فإن الامر لا يسقط إلى بعد مضي خمس عشرة سنة أما إذا لم يكن قد قام بهذا الإعلان وحدثت الوفاة بعد مضي ثلاثة أشهر من تاريخ صدوره فإنه يسقط ويعتبر أمر الأداء كأن لم يكن هو والعريضة أما إذا حدثت قبل انقضاء الثلاثة أشهر المحددة لإعلان الأمر فإن هذا الميعاد يقف في حق الورثة لأن المواعيد لا تسري في حق من لا يستطيع مباشرة الإجراء أو المحافظة على حقه ونظراً لأن ميعاد الثلاثة أشهر لا يسري في حق ورثة الدائن فإن الحق الثابت في أمر الأداء لا يسقط إلى بمقتضى خمس عشرة سنة وهذا لا يمنع المدين من التظلم في الامر في مواجهة الورثة .

الدناصوري وعكاز ، صـ 1960 وما بعدها

ما هو أثر وفاة المدين بعد توقيع الحجز ؟

إذا تفي المدين بعد توقيع حجز ما للمدين لدى الغير أو الحجز التحفظي المنصوص عليهما في المادة 210 مرافعات فإنه يتعين إتباع القواعد العامة المنصوص عليها في قانون المرافعات فلا يجوز استصدار أمر الأداء إلا ضد الورثة كل منهم باسمه وصفته وعلى أن يعلن لشخصه أو في موطنه ، ووفاة المدين لا تعد عذراً يمنع الدائن من مراعاة المواعيد المقررة في المادة 210 مرافعات إذ يتعين عليه أن يراقب ما يطرأ على الخصومة من أحداث

الدناصوري وعكاز ،  صـ 1960 وما بعدها

ما هو أثر وفاة الدائن بعد توقيع الحجز ؟

إذا توفى الدائن بعد توقيع الحجز وقبل انقضاء ثمانية أيام من تاريخ توقيعه فإن هذا الميعاد يقف في حق الورثة ولا يستأنف سيره إلا بعد أن يقوم المدين بتوجيه إعلان إلى ورثة الدائن يخطرهم فيه بالحجز الذي أوقعه عليه مورثهم .

الدناصوري وعكاز ، مرجع سابق ، صـ 1961

ما هى القواعد التى تسرى  على عوارض الاهلية فى أمر الأداء ؟

لا تسري القواعد آنفة البيان على الوفاة فقط بل تمتد إلى فقد الأهلية أو زوال صفة من يباشر الخصومة نيابة عن الخصم كالولي والوصي وإنما لا تسري عند وفاة محامي الخصم .

الدناصوري وعكاز ، مرجع سابق ، صـ 1961

ما هو أثر استصدار أمر أداء ضد ناقص الأهلية ؟

إذا صدر أمر أداء ضد شخص ناقص الأهلية فإنه يكون باطلاً وهو بطلان نسبي مقرر لمصلحته فلا يجوز أن يتمسك به غيره ولا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها ويجوز للمدين بعد بلوغه أهلية التقاضي أن يجيز التصرف أو أن يتنازل عن البطلان صراحة أو ضمناً كذلك إذا بوشرت إجراءات التنفيذ ضده فإنها تكون باطلة نسبياً على النحو المتقدم .

الدناصوري وعكاز ، مرجع سابق ، صـ 1961

قضت محكمة النقض :

حيث إن هذا النعي سديد ذلك أن النص في المادة 205 من قانون المرافعات “يعلن المدين لشخصه أو في موطنه بالعريضة وبالأمر الصادر ضده بالأداء ، وتعتبر العريضة والامر الصادر عليها بالأداء كأن لم تكن إذا لم يتم إعلانها للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدور الامر .

مفاده أن المشرع رتب جزاء على عدم إعلان الامر في الميعاد الذي حدده هو اعتباره كأن لم يكن فيزول الامر وما ترتب عليه من آثار وكذلك تزول العريضة لأن القانون أوجب إعلان العريضة مع الامر ويزول أثر العريضة كمطالبة قضائية في قطع التقادم

وإن الميعاد المنصوص عليه في المادة من المواعيد الناقصة ويحتسب وفقاً للقواعد العامة ويضاف إليه ميعاد مسافة بين مقر المحكمة وموطن المدين .

(الطعن 11 لسنة 71 ق جلسة 27/1/2005 )

عدم إعلان أمر الأداء والعريضة خلال الميعاد المقرر بالمادة 205 مرافعات . أثره . زوال أثرهما في قطع التقادم . إعتبار هذا الميعاد من المواعيد الناقصة واحتسابه وفقاً للقواعد العامة مضافاً إليه ميعاد مسافة .

مفاد النص في المادة 205 من قانون المرافعات إن المشرع رتب جزاء على عدم إعلان الأمر في الميعاد الذي حدده هو إعتباره كأن لم يكن فيزول الامر وما تبت عليه من آثار وكذلك تزول العريضة

لأن القانون أوجب إعلان العريضة مع الامر ويزول أثر العريضة كمطالبة قضائية في قطع التقادم ، وإن الميعاد المنصوص عليه في هذه المادة من المواعيد الناقصة ويحتسب وفقاً للقواعد العامة ويضاف إليه مسافة بين مقر المحكمة وموطن المدين .

(الطعن 11 لسنة 71 ق “تجاري” جلسة 27/1/2005 )

التظلم من أمر الأداء

  للمدين التظلم من الامر خلال عشرة أيام من إعلانه به . ويرجع في حساب الميعاد إلى قواعد المواعيد بصفة عامة وميعاد الطعن الذي يبدأ بالإعلان بصفة خاصة ولا يغني عن إعلان الامر إلى المدين لبدء ميعاد التظلم ، إعلانه بتوقيع الحجز على منقولاته تنفيذاً لهذا الأمر .

(نقض مدني 21 مايو 1973 – مجموعة النقض 24 – 850 – 149)

فإذا انقضت عشرة أيام من هذا الإعلان دون رفع التظلم سقط الحق فيه ويسقط الحق في التظلم أيضاً إذا رفع المدين مباشرة استئنافا عن الأمر (206 / 2)

نقض تجاري 7 مارس 1988 في الطعن 780 لسنة 55 ق

ويرفع التظلم بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى  ( وتطبق جميع القواعد والإجراءات المقررة لصحيفة الدعوى بما في ذلك المادة 70 مرافعات المتعلقة بالجزاء على عدم تكليف المدعى عليه بالحضور خلال ثلاثة أشهر من تقديم صحيفة الدعوى إلى قلم الكتاب

(نقض مدني أول يناير 1979 – الطعن رقم 320 لسنة 47 ق )

وتختص به المحكمة التي أصدر قاضيها الامر ولو كان غير مختص بإصدار الأمر فإن كان قد صدر من قاض جزئي اختصت المحكمة الجزئية بالتظلم . وإن صدر الامر من رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية اختصت هذه المحكمة الابتدائية بالتظلم ولا يجب أن ينظر التظلم أمام نفس القاضي الجزئي الآمر ، أو أمام الدائرة التي يرأسها القاضي مصدر الامر . ويلاحظ أنه بالنسبة للأمر الصادر من رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية يحدث التظلم لا إلى رئيس الدائرة وإنما إلى دائرة بأكملها بنفس المحكمة وعلة هذا أن رئيس الدائرة وهو يصدر الامر إنما يمثل المحكمة التي هو عضو فيها

وشاحي – بند 101 ص 134

فإن حدث التظلم على أساس عدم اختصاص القاضي مصدر الأمر ، فيجب أن يرفع التظلم إلى المحكمة التي يتبعها هذا القاضي وعلى المحكمة المرفوع إليها التظلم إذا قررت عدم اختصاص القاضي الذي يتبعها أن تحكم بإلغاء الامر ،

(أمينة النمر – بند 139 ص 232)

 ولا تحيل الدعوى إلى المحكمة التي يتبعها القاضي المختص بإصدار الأمر ويقبل التظلم من المدين بصرف النظر عن قيمة الحق أو نوعه ، فشرطه الوحيد هو تخلف شرط من شروط إصدار الأمر .

وهو يفتح الباب لخصومة تحقيق عادي محلها ليس فقط توافر أو عدم توافر شروط إصدار الأمر ، بل أيضاً ما يتعلق بالحق الذي يطالب به الدائن

زانزوكي – جزء ثان ص 367 وما بعدها

كما يكون محلا لخصومة التظلم ما يتعلق بإعلان أمر الأداء . (نقض مدني 4 يناير 1966 . مجموعة النقض 17 – 22 – 2) وما يتعلق برفع التظلم ويعتبر المتظلم في حكم المدعي ، والمتظلم منه في حكم المدعى عليه

ساتا – بند 456 ص 56

على أن إضفاء صفة المدعي حكماً على المدين المتظلم لا ينفي أن المتظلم يعتبر طاعناً من حقه أن يستفيد من القواعد التي ينص عليها لمصلحة الطاعن .

ولهذا فإنه يستفيد من نص المادة 214/2 التي تجيز إعلان الطاعن في الموطن المختار المبين بالصحيفة في خانة ما إذا كان المطعون عليه هو المدعي ولم يكن قد بين في صحيفة افتتاح الدعوى موطنه الأصلي

(نقض مدني 4 يناير 1978 – مجلة إدارة القضايا 1978 – عدد 3 ص 202 رقم 17)

وذلك إذا لم يكن طالب الأمر قد بين موطنه الأصلي في العريضة إذ هذه تعتبر بديلا عن ورقة التكليف بالحضور ويكون للدائن أن يثبت حقه بصرف النظر عن صحة أمر الأداء .

ويمكن لكل منهما إبداء الدفوع المختلفة والطلبات العارضة التي يجيز القانون قبولها كما أن للغير التدخل في الخصومة انضماما أو اختصاما .

ولكل من الخصمين إدخال هذا الغير وللمتظلم ضده توجيه طلبات إضافية ولو كانت لا تتوافر فيها شروط أمر الأداء أو تتضمن تعديلا لطلباته إذ لا يشترط سلوك طريق أمر الأداء إلا بالنسبة لما يطالب به الدائن ابتداء

نقض مدني 8/1/2002 في الطعن 3533 لسنة 62 ق

ويرد على الخصومة الوقف والانقطاع والسقوط والانقضاء بمضي المدة :

كما تطبق عليها قواعد الحضور والغيابكل ذلك وفقاً للقواعد والإجراءات المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولى (207 / 1) .

ولا يستثنى من هذا إلا ما تنص عليه المادة 207/2 من قاعدة خاصة تتعلق بغياب المتظلم في أول جلسة وبموجبها يترتب على هذا الغياب أن تحكم المحكمة من تلقاء نفسها باعتبار التظلم كأن لم يكن .

 وينتج عن هذا زوال التظلم وبقاء أمر الأداء . وبدء ميعاد استئنافه إذا كان يقبله (206 / 3) .

 وهذا الحكم منقول عن قواعد المعارضة في الاحكام الغيابية

(390 مرافعات مجموعة 1949)

والواقع أن هذا الحكم له ما يبرره بالنسبة للمعارضة إذ أن المعارض يكون قد غاب أمام المحكمة المعارض في حكمها فصدر ضده حكم غيابي ، ثم غاب في جلسة المعارضة المرفوعة منه ، فهو بهذا يبين أنه لا يستأهل نظر معارضته

أما في التظلم من أمر الأداء ، فإن غياب المتظلم لم يسبقه غياب آخر يسأل عنه ، إذ هو لم يدع للحضور أمام قاضي الأداء .

ولمحكمة التظلم السلطة الكاملة في الفصل في الدعوى ، وهي تستطيع أن تؤيد الأمر فيما قضى به من إلزام ، أو تؤيده في جزء منه .

كما أنها تستطيع أن تلغي الامر . وهي إذا ألغت الامر ، سواء لعدم توافر شروط الحق ، أو لأنه باطل لعيب في إجراءات استصدار الامر أو في الأمر نفسه أو لاعتباره كأن لم يكن ، فإنها لا تقتصر على الإلغاء ، بل عليها أن تصدر حكماً في موضوع الدعوى

( وشاحي -بند 109 ص 146 . نقض مدني 30 مايو 1967 – مجموعة النقض 18 – 1147 – 170 – وقارن – أمينة النمر – بند 152 ص 249 .

على أنه يلاحظ أن إصدار حكم في الموضوع يفترض أن تكون المحكمة مختصة بنظر الدعوى الموضوعية – ان يكون التظلم قد رفع بالإجراءات الصحيحة – فإن لم يتوافر هذا أو ذلك قضت المحكمة بعدم اختصاصها أو ببطلان رفع التظلم ، ولم تتعرض للموضوع )

استئناف أمر الأداء

يقبل أمر الأداء الاستئناف بالنظر إلى قيمة الدعوى الصادر فيها فإن كان قد صدر في حدود النصاب النهائي ، فلا يقبل الاستئناف إلا وفقاً للمادة 221 بسبب مخالفة قواعد الاختصاص المتعلقة بالنظام العام أو إذا وقع بطلان في الأمر أو بطلان في الإجراءات أثر فيه .

أو وفقاً للمادة 242 إذا صدر الامر على خلاف حكم سابق لم يحز قوة الامر المقضي (عكس هذا – أمينة النمر . بند 171 ص 278) . فالمشرع لم يستثن أوامر الأداء من تطبيق هذين النصين ، بل أجاز استئناف أمر الأداء “أن كان قابلا له” (مادة 206/3) وهذه القابلية تحدد بالرجوع إلى قواعد قابلية الأحكام للاستئناف

فيكون لمن صدر ضده الامر الخيار إما أن يتظلم منه أو أن يرفع استئنافا عنه إلى المحكمة الأعلى درجة من المحكمة التي أصدر قاضيها الامر . وبهذا تختص بنظر استئناف الأمر الصادر من القاضي الجزئي المحكمة الابتدائية دائرة استئنافية .

وتختص محكمة الاستئناف بنظر استئناف الامر الصادر من رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية . ويترتب على استئناف أمر الأداء مباشرة سقوط الحق في التظلم منه

نقض تجاري 7 مارس 1988 في الطعن رقم 780 لسنة 55 ق

ويخضع استئناف أمر الأداء لميعاد وإجراءات وقواعد استئناف الأحكام . على أنه يلاحظ أن ميعاد الاستئناف يبدأ  من تاريخ فوات ميعاد التظلم أو من تاريخ اعتبار التظلم كأن لم يكن (206 / 3) .

وتكون للمحكمة الاستئنافية نفس السلطة التي لها عندما تنظر استئنافا عن حكم . فلها أن تؤيد الامر ، كما أن لها أن تلغيه ، وإذا ألغته فإنها تنظر موضوع القضية أو لا تنظره وتقتصر على الإلغاء حسب ما إذا كان قاضي الأداء قد استنفد ولايته أو لم يستنفذها

أنظر : نقض مدني 5 نوفمبر 1964 – مجموعة النقض 15 – 1003 – 149

وقد حكم بأنه إذا قضت محكمة الاستئناف ببطلان أمر الأداء بسبب بطلان التكليف بالوفاء فإن هذا لا يحجبها عن نظر موضوع الدعوى . إذ الخصومة اتصلت بالقضاء اتصالا صحيحاً بالعريضة .

 (نقض مدني 16 يونيو 1974 – مجموعة النقض 25 – 1082 – 1079)

وذلك كله وفقاً لما تقدم متعلقاً باستئناف الأحكام .

هل يجوز إبداء طلبات عارضة أثناء نظر التظلم في أمر الأداء أو طلبات إضافية أو تعديل الطلبات ؟

من المقرر أن التظلم في أمر الأداء يعد خصومة جديدة وذلك استنادا لنص المادة 207/1 مرافعات التي نصت على أن يعتبر المتظلم في حكم المدعي وتراعي عند نظر التظلم القواعد والإجراءات المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولى والمادة 209 التي نصت على أن تسري على أمر الأداء وعلى الحكم الصادر في التظلم منه الأحكام الخاصة بالنفاذ المعجل حسب الأحوال التي بينها القانون ويترتب على ذلك أن يكون للمتظلم أن يبدي في التظلم طلبات عارضة كما أن له يدخل ضامناً في الدعوى ، كذلك يجوز للمتظلم ضده بدوره أن يبدي طلبات عارضة رداً على طلبات المتظلم الجديدة ، ويجوز له أيضاً إدخال ضامن من الدعوى .

كما أن للمتظلم أن يبدي طلبات إضافية لم يسبق تقديمها من قبل في طلب الأداء ولو كانت تتضمن تعديلا للطلبات ولا يشترط في الطلبات المضافة سواء كانت أصلية أو فعلية أو عارضة أن يتوافر فيها شروط الديون الثابتة بالكتابة التي يصح استيفاؤها بطريق أمر الأداء ، ذلك أن المشرع لم يشترط هذا الطريق إلا بالنسبة لما يطالب به الدائن ابتداء .

هل يجوز الطعن بالتماس إعادة النظر على أمر الأداء ؟

يجوز ذلك إذا كان أمر الأداء نهائياً وتوافر سبب من أسباب الالتماس كما إذا بني الامر على ورقة قضى بعد ذلك – أو حدث إقرار – بتزويرها ولا يقال أنه يحول دون هذا أن المدين كان في مكنته التظلم من أمر الأداء ذلك أنه قد لا يكشف الحقيقة إلا بعد انقضاء ميعاد التظلم

(قانون القضاء المدني للدكتور فتحي والي طبعة سنة 1993 هامش ص 874)

هل يجوز الطعن بالنقض على أمر الأداء إذا صدر مخالفاً لحكم آخر سبق صدوره بين ذات الخصوم وحاز قوة الأمر المقضي ؟

اختلف الفقه في هذا الشأن

فذهب رأي إلى أنه يمكن الطعن في أمر الأداء بالنقض إذا صدر نهائياً فاصلا في نزاع على خلاف حكم سابق حائز لقوة الأمر المقضي وفقاً للمادة 249 مرافعات

(الدكتور فتحي والي في قانون القضاء المدني طبعة سنة 1993 هامش ص 874)

وذهب رأي آخر إلى أنه لا يجوز الطعن بالنقض على أمر الأداء الذي أصبح نهائياً حتى ولو كان مخالفاً لحكم آخر سبق أن صدر بين الخصوم أنفسهم وحاز قوة الامر المقضي وسندهم في ذلك أن نص المادة 249 نص على الأحكام فقط .

(من هذا الرأي الدكتورة أمينة النمر ص 214)

وفى تقديرنا أن الرأي الأول هو الذي يتفق وصحيح القانون

ذلك أن قضاء محكمة النقض قد أستقر على أن أمر الأداء يعتبر بمثابة حكم وما دام أن ميعاد التظلم فيه واستئنافه قد انقضيا فإنه بمثابة حكم نهائي .

هل يجوز رفع دعوى أصلية ببطلان أمر الأداء ؟

سبق أن أوضحنا أمر الأداء يعتبر حكم وعلى ذلك يسري عليه ما يسري على الحكم من قواعد البطلان أو الانعدام وتظهر أهمية التفرق بين امر الأداء الباطل والمعدوم بأن أمر الأداء الباطل يعد قائماً منتجاً لآثاره إلى أن يلغى عند الطعن عليه بإحدى الطرق التي رسمها القانون .

فإن مضى ميعاد الطعن تحصن أمر الأداء الباطل وأصبحت له حجيته ويعد كما لو كان قد صدر صحيحاً في الأصل ولا يجوز رفع دعوى مبتدأه بطلب بطلانه كما لا يجوز لقاضي التنفيذ أن يوقف تنفيذه لبطلانه أما أمر الأداء المعدوم فيعتبر معدوم الحجية ولو أصبح نهائياً ويجوز رفع دعوى مبتدأه ببطلانه كما يجوز لقاضي التنفيذ أن يقضي بوقفه .

(راجع في التفرقة بين الحكم المعدوم والحكم الباطل نهاية التعليق على المادة 178 ، ومؤلفنا في التعليق على قانون الإثبات الطبعة التاسعة ص 859) .

ولا يجوز رفع دعوى مبتدأه بانعدام أمر الأداء إلا إذا كان قد أصبح نهائياً وأغلقت طرق الطعن عليه .

ويذهب فريق من الفقهاء إلى أنه

إذا شاب أمر الأداء عيب يبطله بطلاناً لا يقبل التصحيح فإنه يمكن – وفقاً لقواعد العمل القضائي – رفع دعوى أصلية ببطلانه

(قانون القضاء المدني للدكتور فتحي والي طبعة سنة 1993 ص 875 والدكتورة أمينة النمر ص 214)

وفي تقديرنا أن أمر الأداء أما أن يكون باطلاً أو منعدماً وفي حالة انعدامه فإنه يجوز رفع دعوى مبتدأه ببطلانه أما البطلان الذي لا يقبل التصحيح ولا ينحدر بالأمر إلى حالة الانعدام فإنه لا يجوز رفع دعوى أصلية ببطلانه ويكون سبيل تصحيحه هو الطعن عليه بالطرق التي حددها القانون .

ويترتب على غياب المتظلم في الجلسة الأولى المحددة لنظر التظلم أن تحكم المحكمة من تلقاء نفسها ولو حضر المتظلم ضده باعتبار التظلم كأن لم يكن وإذا تعدد المظلمون تحكم المحكمة بذلك بالنسبة إلى من تغيب منهم ويرى البعض أن تقوم المذكرة مقام الحضور فإذا كان المتظلم قد قدم مذكرة بدفاعه فإنه يمتنع الحكم باعتبار التظلم كأن لم يكن

(النمر بند 179)

وهو قول محل نظر إذ أن المشرع استلزم تسبيب التظلم وإلا كان باطلا(206 / 2) مما يجعل صحيفة التظلم تقوم مقام المذكرة وهو ما يؤدي إلى إهدار حكم الفقرة الثانية من المادة 207 وفقاً لهذا الرأي فضلا عن أن تقديم المذكرة لا يقوم مقام الحضور إلا حيث ينص القانون على ذلك ، ولذلك فإن المدعي في الدعوى العادية يعتبر متخلفاً عن الحضور في حكم المادة 82 مرافعات ولو كان قد سبق له تقديم مذكرة

محمد كمال عبد العزيز ، مرجع سابق ، صـ 1235

ويتعين على المحكمة قبل أن تقضي باعتبار التظلم كأن لم يكن أن تتحقق من أن الجلسة التي سبق تحديدها لنظر التظلم هي نفس الجلسة التي غاب عنها المتظلم والتي حددت أصلاً لنظر التظلم وعلم بها المتظلم فإن كانت الجلسة التي حددت لنظر التظلم صادفها عطلة رسمية أو قوة قاهرة حالت دون نظر التظلم وصدر قرار إداري بتحديد يوم آخر لنظر التظلم تعين على قلم الكتاب إعلان المتظلم بالجلسة الجديدة فإن لم يتم إعلانه بها إعلاناً صحيحاً امتنع على المحكمة أن تقضي باعتبار التظلم كأن لم يكن فإن فعلت كان حكمها باطلاً

الدناصوري وعكاز ، مرجع سابق ، صـ 1970

ومن المقرر أن :

اعتبار التظلم كأن لم يكن قاصر على الجلسة الأولى فقط فإن حضر المتظلم في الجلسة الأولى وأحلت الدعوى لجلسة أخرى ثم تخلف المتظلم عن الحضور امتنع على المحكمة أن تقضي باعتبار التظلم كأن لم يكن وإن كان يجوز لها شطبه أو القضاء في موضوعه وفقاً للقواعد العامة المقررة في الشطب . (مادة 82 مرافعات) .

وإذا لم يحضر المتظلم بالجلسة الأولى المحددة لنظره والتي علم بها المتظلم علماً صحيحاً وقت تحديد جلسة التظلم وأخطأت المحكمة ولم تقض باعتبار التظلم كأن لم يكن وأجلتها لأي سبب كان امتنع عليها بعد ذلك أن تقضي باعتبار التظلم كأن لم يكن .

ومن المقرر أن الجلسة الأولى لنظر التظلم هي الجلسة التي حددت لنظره عند تقديم صحيفته ولم يطرأ عليها تعديل أو الجلسة التي أجلت إليها إدارياً وأعلن بها المتظلم فإن كان المتظلم قد أعلن إعلاناً صحيحاً بالجلسة التي حددت لنظر الدعوى بعد أن تعذر نظر التظلم بالجلسة الأولى وأجلت إدارياً وفات على المحكمة أن المتظلم قد أعلن بالجلسة وأجلت الدعوى لإعلانه فإنه يمتنع عليها بعد ذلك أن تقضي باعتبار التظلم كأن لم يكن لأنها لم تقض بذلك بالجلسة الأولى التي أعلن بها المتظلم

الدناصوري وعكاز ، مرجع سابق ، صـ 1970

ومن المقرر أن مستصدر أمر الأداء إذا كان لم يبين في صحيفة أمر الأداء موطنه الأصلي جاز للمتظلم أن يعلنه في التظلم والاستئناف في المحل المختار عملا بالمادة 214/2 مرافعات

الدناصوري وعكاز ، مرجع سابق ، صـ 1970

قيام الدائن بدفع الرسم بأكمله

• ينص القانون في المادة 208 على أنه لا يقبل من الدائن طلب أمر الأداء إلا إذا كانت عريضتها مصحوبة بالرسم بأكمله ، ويقصد بذلك أن على الدائن عند تقديم العريضة أن يقوم بدفع الرسم المستحق لو كانت المطالبة قد حصلت بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى ، على أن يكون دفع هذا الرسم مرة واحدة عند تقديم العريضة .
• فالقاعدة التي تطق على أوامر الأداء في هذا الصدد هي نفس القاعدة التي تطبق على الدعاوى إذ يوجب القانون دفع كامل الرسم فيها عند تقديم صحيفتها لقلم الكتاب .
• على أنه في الاحوال التي يريد فيها الدائن توقيع الحجز قبل استصدار الامر بالأداء سواء بتوقيع حجز ما للمدين لدى الغير أو بتوقيع الحجز التحفظي على منقولات المدين في الحالات التي يجوز فيها ذلك ، بدفع ربع الرسم عند طلب توقيع الحجز ويدفع الباقي عند طلب الامر بالأداء وبصحة الحجز .

د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 734

ويرجع في تحديد الرسم المستحق إلى قانون الرسوم القضائية ( القانون رقم 90 لسنة 1944) وما جاء فيه من قواعد لتقدير الرسوم

د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 735

 الإشكال في تنفيذ أمر الأداء

يجوز لمن صدر ضده أمر الأداء أن يستشكل في تنفيذه شأنه في ذلك شأن الحكم القضائي مع ملاحظة شروط قبول الإشكالات

( راجع د . أحمد مليجي – إشكالات التنفيذ بند 120 ص 143 وما بعدها )

من استثناء الإشكال في أمر الأداء من شروط تأسيس الإشكال على وقائع لاحقة لصدوره لان امر الأداء يصدر في غيبة المدين ولا يتمكن من إبداء دفاعه عند صدوره ، ولاشك أن في ذلك احتراما لحق الدفاع كما أنه قد لا يسعف الصادر ضده الامر بالطعن فيه لأن الطعن طريق موضوعي بطئ ، وقد يحتاج المدين إلى وقف التنفيذ بصفة عاجلة وهو ما يتيحه له الإشكال في التنفيذ أمام قاضي التنفيذ .

إذن لا مانع أن يبنى المستشكل إشكاله على أسباب سابقة على صدور الامر لأنه لم يكلف بالحضور أمام قاضي الأداء لإبداء دفاعه في موضوع الدين المدعى به عليه ، ولا يتصور عقلا أن يكون قاضي الأداء قد فصل ضمناً في موضوع الاعتراضات السابقة على صدور أمر الأداء مادام الخصم لم يكلف بالحضور أمامه

هذا إلا أن المشرع لم يرتب على رفع الطعن في الامر بطريق التظلم أو الاستئناف وقف التنفيذ ، وعلى ذلك فإن العدالة تقتضي أن يقبل من المدين الاستشكال في تنفيذ الامر إذا كان الإشكال مبنياً على أسباب سابقة على صدوره وإنما يشترط لذلك ألا يكون الامر أصبح نهائياً وقد قضى بأنه يجوز الاستشكال في أمر الأداء لأسباب سابقة على صدوره ، على أن ذلك مشروط بجديتها ، وبأن يكون باب الطعن فيه ما زال مفتوحاً

(مستعجل القاهرة تنفيذ جلسة 11/12/1979 – الإشكال رقم 4125 /1979)

وإنه إذا استغلق باب الطعن في أمر الأداء وبات نهائياً ، فإنه يتعين أن يكون مبنى الإشكال من الصادر ضده أمر الأداء لاحقاً لصدوره

(مستعجل القاهرة – تنفيذ جلسة 14/10/1980 – الإشكال رقم 3195/1980)

فيترتب على انقضاء مواعيد الطعن في أمر الأداء أن تصبح له حجية الأحكام النهائية ، فلا يجوز الاستشكال فيه إلا لأسباب لاحقة على صدوره وعلى ذلك لا يجوز الاستشكال في تنفيذ أمر الأداء لأسباب سابقة على صدوره

وعلى ذلك لا يجوز الاستشكال في تنفيذ أمر الأداء لأسباب سابقة على صدوره إلا إذا كان باب الطعن فيه مازال مفتوحاً ، فإذا تبين للقاضي المستعجل أن أمر الأداء لم يصبح نهائياً وأن الأسباب التي بني عليها الإشكال – بالرغم من كونها سابقة على صدوره – تتسم بطابع الجد

مما يصح أن تكون محل تقدير قاضي الموضوع عند نظر التظلم أو الاستئناف ، كان له أن يأمر بوقف التنفيذ مؤقتاً حتى يفصل نهائياً في الطعن المرفوع عن الأمر ، أو إلى أن يصبح الأمر نهائياً بفوات مواعيد الطعن فيه إذا لم يكن المدين قد طعن فيه ، وعندئذ يكون للدائن أن يستمر في التنفيذ بمجرد فوات هذه المواعيد .

وإذا شاب البطلان صحيفة إعلان أمر الأداء فإنه يجوز الاستشكال في تنفيذه استنادا إلى هذا البطلان ويجوز لقاضي التنفيذ إذا استبان له أن الإعلان وقع باطلا أن يوقف التنفيذ وذلك عملا بالقواعد المقررة في وقف التنفيذ لعدم إعلان السند التنفيذي أو لأن الإعلان وقع باطلا .

ويلاحظ أن المادة 205/2 مرافعات تنص على أن تعتبر العريضة والأمر الصادر عليها بالأداء كأن لم تكن إذا لم يتم إعلانها للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدور الامر ،

وينبني على ذلك إذا كان الدائن شرع في تنفيذ أمر الأداء وكان أغفل إعلانه للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدوره جاز للمدين في هذه الحالة أن يستشكل طالباً وقف التنفيذ

لأن أمر الأداء اعتبر كأن لم يكن فلا يصلح أداة للتنفيذ ، ولقاضي التنفيذ أن يقضي في هذه الحالة بوقف التنفيذ متى استبان له من ظروف الدعوى أن المدين لم يكن قد صدر منه ما يفيد تنازله صراحة أو ضمناً عن التمسك بسقوط الامر

لأن هذا السقوط مقرر لمصلحة المدين ، فيجوز له التنازل عن التمسك به ، وفي هذا الصدد قضت محكمة النقض بأن سقوط أمر الأداء لعدم إعلانه خلال ثلاثة أشهر جزاء مقرر لمصلحة المدين وحده

وأن أثر عدم التمسك به في صحيفة التظلم قبل التكلم في الموضوع هو سقوط الحق فيه ، وأنه لا يغير من ذلك التمسك ببطلان أمر الأداء أو ببطلان إعلانه .

(نقض 15/11/1983 – طعن رقم 211 لسنة 50 قضائية ، نقض 16/5/1977 – مجموعة المكتب الفني سنة 28 ص 1220)

من أحكام القضاء المتعلقة بالإشكالات في أوامر الأداء:

البادي من ظاهر أوراق الدعوى ومستنداتها أن المستأنف قد تظلم من أمر الأداء ومن ثم يكون له أن يستشكل في تنفيذه مستنداً على أسباب سابقة لصدوره

ولما كان المستأنف يبني إشكاله على الطعن بالتزوير في سند المديونية الذي حصل بمقتضاه المستأنف ضده على أمر الاداء بالدعوى رقم 375/1977 مدني السيدة زينب والتي أحيلت إلى الطب الشرعي فمن ثم يكون إشكاله على سند من الجد متعين قبوله ووقف تنفيذ أمر الأداء

(الدعوى رقم 1282 لسنة 1979 س تنفيذ مستعجل القاهرة جلسة 13/12/1979)

وأنه لما كان من المقرر أنه إذا اعتبر أمر الأداء حضورياً انتهائيا بفوات مواعيد التظلم فيه فإن الإشكالات التي ترفع عن هذا الأمر الذي يعتبر بمثابة حكم حضوري يتعين أن تبنى على أسباب لاحقة لصدوره وليست سابقة

ولما كان ذلك وكان البادي أن أمر الأداء الراهن قد أصبح نهائياً بفوات ميعاد المعارضة فيه وعدم الطعن عليه بالاستئناف ومن ثم يتعين أن يكون مبنى الإشكال لاحقاً على صدوره ، وهو ما خلا منه ظاهر أورق الدعوى وتقضي المحكمة لذلك برفض الإشكال

(الدعوى رقم 1395 لسنة 1980 تنفيذ مستعجل القاهرة جلسة 14/10/1980)(2) .

د/ أحمد مليجي ، المرجع السابق ، صـ 165 وما بعدها

أحكام محكمة النقض عن أمر الأداء

مفاد نص المادتين 201, 202 من قانون المرافعات، أنه يتعين على الدائن إذا كان دينه مبلغاً من النقود معين المقدار أو منقولاً معيناً بذاته أو بنوعه ومقداره وثابتاً بالكتابة وحال الأداء أن يتقدم بطلب إلى قاضي الأمور الوقتية لإصدار أمره بإلزام المدين بأداء هذا المبلغ

وأما إذا امتنع القاضي عن إصدار الأمر مع تحديد جلسة لنظر الموضوع وتكليف الدائن بإعلان خصمه بها فإنه يتعين على الطالب أن يتبع القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة دون نظر إلى إجراءات طلبه إصدار أمر الأداء، والتي انتهت بالرفض

وأن إعلان عريضة الطلب مذيلة بأمر الرفض والتكليف بالحضور لسماع الحكم بالطلبات يكفي لانعقاد الخصومة، ولو كان مبنى الرفض أن الطلب في غير حالاته

لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق أن البنك الطاعن تقدم بطلب إلى قاضي الأمور الوقتية بطلب إصدار الأمر بإلزام المطعون ضده بأداء المبلغ محل الدعوى، إلا أنه وإزاء رفض هذا الطلب فقد استمر “البنك” في اتخاذ الإجراءات المقررة في رفع الدعوى

وذلك بإعلان المطعون ضده بعريضة الطلب مزيلة بأمر الرفض، فإن ذلك كاف لإقامة الدعوى وانعقاد الخصومة بالطريق الذي رسمه القانون، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبقه بما يوجب نقضه.

[الطعن رقم 597 لسنة 73 ق ، جلسة 12 / 04 / 2010]

حيث إن الوقائع حسبما يتبين من حكم الإحالة وسائر الأوراق تتحصل فى أن البنك المستأنف ، كان قد تقدم بطلب للسيد رئيس محكمة شمال القاهرة الابتدائية ، لاستصدار أمر أداء ضد المستأنف عليهما لإلزامهما بأن يؤديا إليه متضامنين – مبلغ 93000 جنيهاً والفوائد القانونية بواقع 5% من تاريخ الاستحقاق حتى تمام السداد

على سند من أنه يداينهما بالمبلغ المطالب به بمقتضى سندات إذنيه امتنعا عن سداد قيمتها رغم استحقاقها . وبتاريخ 25/8/2003 ، أصدر القاضى أمراً بإلزام المستأنف عليهما بالمبلغ المطالب به و الفوائد  بواقع 5% من تاريخ المطالبة القضائية حتى تمام السداد

استأنف البنك هذا الحكم أمام محكمة استئناف القاهرة ” شمال ” بالاستئناف رقم 1905 لسنة 7 قضائية ، بطلب الحكم بإلزام المستأنف عليهما بهذا المبلغ والفوائد من تاريخ الاستحقاق حتى تمام السداد

وإذ ارتأت تلك المحكمة أن ثمة شبهة عدم دستورية يعترى نص المادة (206) من قانون المرافعات المدنية والتجارية التى أتاحت للمدين وحده حق التظلم واستئناف أمر الأداء ، دون الدائن طالب الأمر الذى لم يقض له بكل طلباته

وهو ما يتعارض مع مبدأ مساواة المواطنين أمام القانون ويخل بحق التقاضي بالمخالفة لأحكام المادتين (40) و(68) من الدستور ، فقد أوقفت الفصل فى الاستئناف وأحالت الأوراق إلى المحكمة الدستورية العليا ، للفصل فى دستورية ذلك النص .

وحيث إن المادة (201) من قانون المرافعات المدنية والتجارية تنص على أن

” استثناء من القواعد العامة فى رفع الدعاوى ابتداء ، تتبع الأحكام الواردة فى المواد التالية إذا كان حق الدائن ثابتاً بالكتابة وحال الأداء وكان كل ما يطالب به ديناً من النقود معين المقدار أو منقولاً معيناً بذاته أو بنوعه ومقداره

وتتبع هذه الأحكام إذا كان …………….. ” .

وتنص المادة (202) من القانون ذاته على أن

” على الدائن أن يكلف المدين أولاً بالوفاء بميعاد خمسة أيام على الأقل ثم يستصدر أمراً بالأداء من قاضى محكمة المواد الجزئية التابع لها موطن المدين أو رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية حسب الأحوال وذلك ما لم يقبل المدين اختصاص محكمة أخرى بالفصل فى النزاع ، ويكفى فى التكليف بالوفاء أن يحصل بكتاب مسجل مع علم الوصول، ويقوم بروتستو عدم الدفع مقام هذا التكليف ” .

كما تنص المادة (204) من القانون ذاته على أن

” إذا رأى القاضى ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب بإعلان خصمه إليها .

ولا يعتبر رفض شمول الأمر بالنفاذ رفضاً لبعض الطلبات فى حكم الفقرة السابقة “

كما تنص المادة (206) على أن

” يجوز للمدين التظلم من الأمر خلال عشرة أيام من تاريخ إعلانه إليه ويحصل التظلم أمام محكمة المواد الجزئية أو أمام المحكمة الابتدائية حسب الأحوال ، وتراعى فيه الأوضاع المقررة لصحيفة افتتاح الدعوى ، ويجب أن يكون التظلم مسبباً وإلا كان باطلاً .

ويبدأ ميعاد استئناف الأمر إن كان قابلاً له من تاريخ فوات ميعاد التظلم منه أو من تاريخ اعتبار التظلم كان لم يكن .

ويسقط الحق فى التظلم من الأمر إذا طعن فيه مباشرة بالاستئناف ” .

وحيث إنه من المقرر فى قضاء هذه المحكمة

أن المصلحة فى الدعوى الدستورية وهى شرط لقبولها مناطها ارتباطها بصلة منطقية بالمصلحة التى يقوم بها النزاع الموضوعي ، وذلك بأن يكون الحكم الصادر فى المسألة الدستورية لازماً للفصل فى الطلبات الموضوعية المرتبطة بها والمطروحة على محكمة الموضوع

وكان النزاع الموضوعي . وإن كان يدور حول عدم أحقية المستأنف فى الطعن بالاستئناف على الأمر الصادر من قاضى الأداء برفض الاستجابة لكل الطلبات المطروحة بطلب استصدار الأمر

إلا أن نطاق المصلحة فى الدعوى الراهنة يتسع كذلك لبحث مدى أحقية طالب الأمر فى الطعن على هذا الأمر بطريق التظلم ، حال رفض بعض طلباته ، تأسيساً على أن مد النطاق فى هذا الخصوص ، إنما يكون كافلاً للأغراض التى توخاها الحكم بإحالة الدعوى إلى هذه المحكمة .

وحيث إن الأصل فى سلطة المشرع فى موضوع تنظيم الحقوق أنها سلطة تقديرية ما لم يقيد الدستور ممارستها بضوابط تحد من إطلاقها ، وتعتبر تخوماً لها لا يجوز اقتحامها أو تخطيها

وكان الدستور إذ يعهد إلى أي من السلطتين التشريعية والتنفيذية بتنظيم موضوع معين ، فإن القواعد القانونية التى تصدر عن أيتهما فى هذا النطاق ، لا يجوز أن تنال من الحقوق التى كفل الدستور أصلها ، سواء بنقضها أو انتقاصها من أطرافها ، وإلا كان ذلك عدواناً على مجالاتها الحيوية من خلال إهدارها أو تهميشها .

وحيث إن مبدأ مساواة المواطنين أمام القانون المنصوص عليه فى المادة (40) من الدستور ، والذى رددته الدساتير المصرية جميعها ، بحسبانه ركيزة أساسية للحقوق والحريات على اختلافها وأساساً للعدل والسلام الاجتماعي

غايته صون الحقوق والحريات فى مواجهة صور التمييز التى تنال منها أو تقيد ممارستها ، باعتباره وسيلة لتقرير الحماية المتكافئة التى لا تمييز فيها بين المراكز القانونية المتماثلة ، فلا يقتصر مجال إعماله على ما كفله الدستور من حقوق ، بل يمتد كذلك إلى تلك التى يقررها القانون .

وحيث إن الدستور بما نص عليه فى المادة (68) من أن لكل مواطن حق الالتجاء إلى قاضيه الطبيعي ، قد دل على ما جرى به قضاء هذه المحكمة على أن هذا الحق فى أصل شرعته هو حق للناس كافة تتكافا فيه مراكزهم القانونية فى سعيهم لرد العدوان على حقوقهم دفاعاً عن مصالحهم الذاتية

وأن الناس جميعاً لا يتمايزون بينهم فى مجال حقهم فى النفاذ إلى قاضيهم الطبيعي ، ولا فى نطاق القواعد الإجرائية أو الموضوعية التى تحكم الخصومة القضائية ، ولا فى مجال التداعي بشأن الحقوق المدعى بها وفق مقاييس موحدة عند توافر شروطها

إذ ينبغي دوماً أن يكون للخصومة الواحدة قواعد موحدة سواء فى مجال اقتضائها أو الدفاع عنها أو الطعن فى الأحكام التى تصدر فيها . لما كان ما تقدم ، وكان النص المطعون عليه إذ خول المدين ولوج طريقي التظلم والاستئناف طعناً على هذا الأمر ، وحرم الدائن طالب الأمر من مكنة التظلم أو الاستئناف حال عدم إجابته لكامل طلباته ، فإنه يكون قد مايز فى مجال ممارسة حق التقاضي بين المواطنين المتكافئة مراكزهم القانونية

دون أن يستند هذا التمييز إلى أسس موضوعية تفتضيه ، بما يمثل إخلالاً بمبدأ مساواة المواطنين أمام القانون ، وانتقاصاً لحق التقاضي مخالفاً بذلك أحكام المادتين (40 و 68) من الدستور . ولا يقيل ذلك النص من عثرته التذرع بالطبيعة الخاصة لنظام أوامر الأداء وما تهدف إليه من تيسير الإجراءات وتحقيق السرعة فى حسم الأنزعة

ذلك أن لحق التقاضي غاية نهائية يتوخاها تمثلها الترضية القضائية التى يتناضل المتقاضون من أجل الحصول عليها لجبر الأضرار التى أصابتهم من جراء العدوان على حقوق يطلبونها ، فإذا أرهقها المشرع بقيود تعسر الحصول عليها أو تحول دونها ، كان ذلك إخلالاً بالحماية التى كفلها الدستور لهذا الحق .

[الطعن رقم 99 لسنة 26 ق ، جلسة 06 / 12 / 2009]

مفاد النص فى المادة 201 من قانون المرافعات يدل على أنه فى حالة الرجوع على غير من ذكرتهم المادة فى حالة تجارية الورقة تتبع إجراءات الدعوي العادية باعتبار أنه طريق استثنائي فلا يجب اللجوء إليه فى حالة مطالبة غير هؤلاء ولو كان هؤلاء الغير هم ورثة أحد ممن أوجبت المادة الرجوع عليهم باعتبار أن الورثة يعتبرون من الغير فى هذه الحالة.

 [الطعن رقم 7954 لسنة 64 ق ، جلسة 17 / 02 / 2005]

المقرر  ـ فى قضاء هذه المحكمة ـ أن النص فى المادة 201 من قانون المرافعات على أنه

” استثناء من القواعد العامة فى رفع الدعاوى ابتداء تتبع الأحكام الواردة فى المواد التالية إذا كان حق الدائن ثابتاً بالكتابة وحال الأداء وكان كل ما يطالب به ديناً من النقود  معين المقدار أو منقولاً معيناً بنوعه ومقداره …. “

يدل على أنه يشترط لسلوك طريق استصدار أمر الأداء أن يكون الدين المطالب به مبلغاً من النقود ثابتاً بالكتابة ومعين المقدار وحال الأداء ومقتضى ذلك أن يكون ثابتاً بورقة عليها توقيع المدين وأن تكون مفصحة بذاتها عن وجوب أداء مبلغ النقود الثابت بها دون غيره فى مواعيد استحقاقه فإذا تخلفت هذه الشروط فإن سبيل الدائن فى المطالبة بالدين يكون بالطريق العادي لرفع الدعاوى ولا يجوز له فى هذه الحالة أن يلجأ إلى طريق استصدار أمر الأداء لأنه استثناء من القواعد العامة فى رفع الدعاوى لا يجوز التوسع فيه .

لما كان ذلك

وكان ما تطالب به المطعون ضدها لا تتوافر فيه الشروط المشار إليها وهو ما استندت معه فى إثباته إلى طلب ندب خبير فى الدعوى لبيان المبالغ المستحقة لها ثم طلبها اعتماد ما انتهى إليه هذا الخبير فى تقريره والذى أورد تحديد هذه المبالغ بالنسبة لعملية توريد وتركيب أجهزة الإنذار وإطفاء الحريق وفقاً للحساب الختامي وبإقرار الطرفين عليها ومن ثم فإن المطالبة بهذا الدين لا تكون  إلا بطريق الدعوى العادية.

 [الطعن رقم 306 لسنة 65 ق ، جلسة 11 / 11 / 2002]

لما كان البين من عقد الكفالة ومن تقرير الخبير المندوب في الدعوى أن الطاعن الأول وكفيل متضامن مع المدينة الأصلية – الطاعنة الثانية وان المطعون ضده استعمل حقه القانوني كدائن في مطالبتهما معا بالدين المكفول هذا بالإضافة إلى أن الدفع بالتجريد لا يكون مقبولا من الكفيل غير المتضامن

إلا عندما يشرع الدائن في التنفيذ على أمواله بسند قابل للتنفيذ وليس عند مطالبته بالدين ، ومن ثم فان النعي على الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ رفضت الدفع بعدم قبول الدفع بالتجريد “برفضه الدفع بعدم قبول الدعوى لاختصام الكفيل – الطاعن الأول – مع المدينة الأصلية – الطاعنة الثانية

بالمخالفة لما أوجبته المادتان 201/2 من قانون المرافعات، 788 من القانون المدني من عدم الجمع بين الكفيل والمدين في كل طلب استصدار أمر الأداء الواحد ومن عدم الرجوع إلا بعد تجريد المدين الأصلي من أمواله” يكون على غير أساس.

 [الطعن رقم 4614 لسنة 70 ق ، جلسة 14 / 05 / 2002]

المقرر فى قضاء هذه المحكمة ان مفاد نص المادة 201 من قانون المرافعات ان طريق امر الأداء هو استثناء من القواعد العامة لرفع الدعوى فلا يجوز التوسع فيه ولا يجوز سلوكه الا اذا كان حق الدائن ثابتا بالكتابة وحال الأداء

وكان كل ما يطالب به دينا من النقود معين المقدار او منقولا معينا بنوعه او مقداره وان قصد المشرع من ان يكون الدين ثابتا بالكتابة ان تكون الورقة مفصحة بذاتها على ان المطلوب استصدار امر الأداء ضده هو الموقع على الورقة ويلتزم دون غيره بأدائه وقت استحقاقه فاذا تخلف شرط من هذه الشروط وجب على الدائن اتباع الطريق العادي لرفع الدعوى .

 [الطعن رقم 5508 لسنة 70 ق ، جلسة 13 / 01 / 2002]

مفاد نص المادة 201 من قانون المرافعات أن طريق أوامر الأداء هو استثناء من القواعد العامة فى رفع الدعاوى ابتداء فلا يجوز التوسع فيه ولا يجوز سلوكه إلا إذا كان حق الدائن ثابتاً بالكتابة وحال الأداء وكان كل ما يطالب به ديناً من النقود معين المقدار أو منقولاً معيناً بنوعه ومقداره وأن قصد المشرع من تعيين مقدار الدين بالسند ألا يكون بحسب الظاهر من عباراته قابلاً للمنازعة فيه ، فإذا تخلف شرط من هذه الشروط وجب على الدائن اتباع الطريق العادي فى رفع الدعوى.

 [الطعن رقم 3141 لسنة 61 ق ، جلسة 07 / 12 / 1996]

الإقرار الصادر من المطعون ضده – سند الدعوى – المتضمن التزامه بسداد المبلغ المطالب به للطاعنة إذا لم يعمل لديها مدة خمس سنوات فور تخرجه لا يعدو أن يكون فى حقيقته تعويضاً اتفاقياً عن الإخلال بالالتزام الوارد بهذا الإقرار فلا تتوافر للمطالبة به شروط استصدار أمر الأداء ويضحى السبيل إليه هو الالتجاء إلى الطريق العادي لرفع الدعوى وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأيد الحكم الابتدائى فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه.

 [الطعن رقم 3141 لسنة 61 ق ، جلسة 07 / 12 / 1996]

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن النص فى المادة 201 من قانون المرافعات – يدل على أنه يشترط لسلوك طريق استصدار أمر الأداء أن يكون الدين المطالب به مبلغا من النقود ثانيا بالكتابة  ومعين المقدار وحال الأداء

ومقتضى ذلك أن يكون ثانيا بورقة عليها توقيع المدين وأن تكون مفصحة بذاتها عن وجوب أداء مبلغ النقود الثابت بها دون غيره فى ميعاد استحقاقه، فإذا تخلفت هذه الشروط فإن سبيل الدائن فى المطالبة بالدين يكون بالطريق العادي لرفع الدعاوى ولا يجوز له فى هذه الحالة أن يلجأ إلى طريق استصدار أمر الأداء استثناء من القواعد العامة فى رفع الدعاوى لا يجوز التوسع فيه.

 [الطعن رقم 3246 لسنة 59 ق ، جلسة 20 / 01 / 1994 ]

إذ كان البين من الإقرار المؤرخ 15/9/1980 موضوع النزاع أنه تضمن إقرار الطاعن بأن للمطعون ضده طرفه ألف جنيه التزم بتحرير عدد خمسة شيكات به يكون موعدها تاليا للشيكات الموجودة طرف الدائن – المطعون ضده – على أن يتم تسليمها خلال خمسة أيام من تحرير الإقرار وهو ما مؤداه أن هذه الورقة وإن تضمنت إقرار  الطاعنة بالدين غلا أنها حددت سبيل الوفاء به بشيكات خلت من بيان تاريخ استحقاقها ، فإن هذه الورقة لا تتوافر فيها شروط استصدار أمر الأداء ومن ثم فإن المطالبة بهذا الدين لا تكون إلا بطريق الدعوى العادية.

 [الطعن رقم 3246 لسنة 59 ق ، جلسة 20 / 01 / 1994]

من المقرر- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن العريضة التى تقدم لاستصدار امر الأداء هى بداية ورقة التكليف بالحضور ، وبها تتصل الدعوى بالقضاء وإذ كان بطلان أمر الأداء لصدوره فى غير حالاته لا يتعلق بالعريضة ذاتها، وكان الطاعن لم ينع أي عيب على هذه العريضة، وكانت محكمة أول درجة قد استنفذت ولايتها بالحكم فى موضوع الدعوى

فإنه يتعين على محكمة الاستئناف ألا تقف عند حد تقربر بطلان أمر الأداء والحكم الصادر فى التظلم منه بل يجب عليها أن تمضى فى الفصل فى موضوع الدعوى بحكم جديد.

 [الطعن رقم 2166 لسنة 62 ق ، جلسة 14 / 06 / 1993]

مفاد نص المادة 201 من قانون المرافعات أن طريق أوامر الأداء هو استثناء من القواعد العامة فى رفع الدعاوى ابتداء فلا يجوز التوسع فيه ولا يجوز سلوكه إلا إذا كان حق الدائن ثابتا بالكتابة وحال الأداء وكان كل من يطالب به دينا من النقود معين المقدار أو منقولا معينا بنوعه ومقداره، وأن قصد المشرع من تعيين مقدار الدين بالسند ألا يكون بحسب الظاهر من عباراته قابلا للمنازعة فيه، فإذا تخلف شرط من هذه الشروط وجب على الدائن إتباع الطريق العادي فى رفع الدعوى.

 [الطعن رقم 4746 لسنة 61 ق ، جلسة 07 / 06 / 1992]

مناط التزام الدائن بسلوك طريق أمر الأداء للمطالبة بدينه – و ذلك وفقاً لنص المادة 201 و ما بعدها من قانون المرافعات – و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن يكون كل مطلوب الدائن مبلغاً من النقود ثابتاً بالكتابة و معين المقدار و حال الأداء .

فإذا كان بعض ما يطالب به لا تتوافر فيه هذه الشروط فإن سبيل المطالبة يكون هو الطريق العادي لرفع الدعوى . و لا يجوز للدائن فى هذه الحالة أن يلجأ إلى طريق أمر الأداء لأنه استثناء من القواعد العامة لا يجوز التوسع فيه و كانت طلبات المطعون ضدهم يفتقر بعضها للشروط المشار إليها فإن دعواهم تكون قد رفعت بالطريق القانوني .

 [الطعن رقم 922 لسنة 59 ق ، جلسة 30 / 01 / 1990]

المادة 201 من قانون المرافعات تشترط لسلوك طريق أمر الأداء أن يكون الدين المطالب به مبلغاً معيناً من النقود ثابتاً بالكتابة معين المقدار و حال الأداء أو منقولاً معيناً بنوعه و مقداره – و مقتضى ذلك أن هذا الطريق لا يتبع إلا إذا كان كل مطلوب الدائن هو دين تتوافر فيه شروط استصدار الأمر ،

بما مقتضاه أنه إذا كان الدين غير ثابت بورقة موقع عليها من المدين أو إذا كان بعض ما يطالب به الدائن مما لا تتوافر فيه هذه الشروط فإن سبيله فى المطالبة يكون هو الطريق العادي لرفع الدعاوى و لا يجوز له فى هذه الأحوال أن يلجأ إلى طريقا استصدار أمر  الأداء لأنه استثناء من القواعد العامة فى رفع الدعاوى و لا يجوز التوسع فيه .

 الطعن رقم 493 لسنة 49 ق ، جلسة 28 / 02 / 1984

لما كان المشرع بعد أن أورد القاعدة العامة فى رفع الدعاوى بما نص عليه فى المادة 1/63 من قانون المرافعات من أن :

ترفع الدعوى إلى المحكمة بناء على طلب المدعى بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة ما لم ينص القانون على غير ذلك “

قد أوجب استثناء من هذا الأصل على الدائن بدين من النقود إذا كان ثابتاً بالكتابة و حال الأداء  و معين المقدار أن يستصدر من القاضى المختص بناء على عريضة تقدم إليه من الدائن أو وكيله أمراً بأداء دينه وفق نص المواد 201 و ما بعدها من قانون المرافعات فإن المشرع يكون بذلك قد حدد الوسيلة التى يتعين على الدائن أن يسلكها فى المطالبة  بدينه متى توافرت فيه الشروط التى يتطلبها القانون على النحو السالف بيانه و هى الالتجاء إلى القاضى لاستصدار أمر الأداء و ذلك عن طريق إتباع الأوضاع و القواعد المبينة بالمواد 201 و ما بعدها من قانون المرافعات .

 الطعن رقم 1013 لسنة 48 ق ، جلسة 29 / 11 / 1981

مقالة الطعن علي أمر الأداء

محمية بحقوق النشر الألفية الثالثة dmca

• انتهي البحث القانوني ويمكن لحضراتكم التعليق في صندوق التعليقات بالأسفل لأى استفسار قانوني
• زيارتكم لموقعنا تشرفنا ويمكن الاطلاع علي المزيد من المقالات والأبحاث القانونية المنشورة للأستاذ عبدالعزيز حسين عمار المحامي بالنقض في القانون المدني والملكية العقارية من خلال أجندة المقالات
• كما يمكنكم التواصل مع الأستاذ عبدالعزيز عمار المحامي من خلال الواتس اب شمال الصفحة بالأسفل
• كما يمكنكم حجز موعد بمكتب الأستاذ عبدالعزيز عمار المحامي من خلال الهاتف ( 01285743047 ) وزيارتنا بمكتبنا الكائن مقره مدينة الزقازيق 29 شارع النقراشي – جوار شوادر الخشب – بعد كوبري الممر – برج المنار – الدور الخامس زيارة مكتبنا بالعنوان الموجود على الموقع

مع خالص تحياتي