نقل حق عيني على شيء لم يعين إلا بنوعه مادة 205 مدني

قواعد نقل حق عيني على شيء لم يعين إلا بنوعه وفقا لنص المادة 205 مدني التى اشترطت في هذه الحالة لنقل الحق العيني ان يفرز

نص المادة 205 مدني

تنص المادة 205 مدني

1.  إذا ورد الالتزام بنقل حق عيني على شيء لم يعين إلا بنوعه فلا ينتقل الحق إلا بإفراز هذا الشيء.
2.  فإذا لم يقم المدين بتنفيذ التزامه جاز للدائن أن يحصل على شيء من النوع ذاته على نفقة المدين بعد استئذان القاضي أو دون استئذانه في حالة الاستعجال كما يجوز له أن يطالب بقيمة الشيء من غير إخلال في الحالتين بحقه في التعويض

  النصوص العربية المقابلة للمادة 205 مدني

 هذه المادة تقابل من نصوص القوانين العربية المادة 206 سوري و المادة 208  ليبي و المادة 248 عراقي و المادة 250 لبناني و المادة 203 كويتي

وقد ورد هذا النص في المادة 281 من المشروع التمهيدي علي وجه مطابق لما استقر عليه في التقنين المدني الجديد ، ووافقت عليه لجنة المراجعة تحت رقم المادة 211 من المشروع النهائي ثم وافق مجلس النواب ، ثم مجلس الشيوخ تحت رقم المادة 205

( مجموعة الأعمال التحضيرية 2 ص 517 – ص 518 )

وجاء بمذكرة المشروع التمهيدي أنه

وللدائن أن يطال بالتنفيذ على هذا الوجه ولو امتنع المدين عن ذلك ويكون من واجب الدائن أن يعذر المدين ليثبت عليه امتناعه ، ثم يحصل على شيء من النوع ذاته على نفقة المدين بعد استئذان القاضي أو دون استئذانه عند الاستعجال

وللدائن كذلك أن يتخذ من الامتناع عن التنفيذ عينا ذريعة للمطالبة بتعويض نقدي يعادل قيمة الشيء ولا يكون أساس هذه المطالبة استحالة التنفيذ

وإنما يكون أساسها استيفاء الدائن للتعويض دون ممانعة من المدين ذلك أن من حق المدين أن يؤدي عين المعقود عليه لا قيمته وللدائن في كلتا الحالتين حالة الوفاء عينا وحالة الوفاء بمقابل أن يقتضي فوق ذلك ما يجب له من تعويض عن التأخير في التنفيذ

  الأعمال التحضيرية لنقل الحق العينى

إذا كان محل الإلتزام بنقل حق عيني شيئا معينا بنوعه فلا يتيسره التنفيذ عينا إلا بفرز المعقود عليه وللدائن ان يطالب بالتنفيذ علي هذا الوجه ولو إمتنع المدين عن ذلك ويكون من واجب الدائن أن يعذر المدين في هذه الحالة ليثبت عليه إمتناعه ثم يحصل علي شئ من النوع ذاته علي نفقه المدين بعد استئذان القاضي أو دون استئذانه عند الإستعجال .

وللدائن كذلك أن يتخذ من الإمتناع عن التنفيذ عينا ذريعة للمطالبة بتعويض نقدي يعادل قيمة الشئ ولا يكون أساساً هذه المطالبة إستحالة التنفيذ وإنما يكون أساساً إستيفاء الدائن للتعويض من يمانعه من المدين ذلك أن من حق المدين أن يؤدي عين المعقود عليه قيمته .

وللدائن في كلتا الحالتين حالة الوفاء عيناً وحالة الوفاء بمقابل أن يقتضي فوق ذلك ما يجب له من تعويض عن التأخير في التنفيذ

مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني – جزء 2 – ص 517

شرح نقل الحق العيني بالمادة 205 مدني

1- يتبين من نص المادة 205 مدني أن الإلتزام بنقل حق عيني علي شئ غير معين بالذات لا يتم تنفيذه من تلقاء نفسه كما في الشئ المعين بالذات لأن الشئ قبل تعيينه غير معروف فيستحيل كما أن تنتقل ملكيته أو أي حق عيني آخر يتعلق به إلي الدائن قبل  هذا التعيين .

فإذا كان الشئ الذي لم يعين إلا بنوعه نقودا فإن المبين يلتزم بقدر عددها دون أن يكون لإرتفاع قيمة هذه النقود لإنخفاضها وقت الوفاء أي أثر ، كما أن الإتفاق علي الدفع بسعر الذهب باطل لمخالفة للنظام العام سواء أكان ذلك في التعامل الداخلي أو في التعامل الدولي .

 أما إذا كان الشئ لم يعين إلا بنوعه ليس نقودا فإن إنتقال ملكية هذا الشئ أو أي حق عيني آخر يتعلق به إلي الدائن يكون بالإفراز ولو قبل التسليم .

علي أن المألوف في التعامل هو أن يكون إفراز الشئ عند تسليمه فيتم الإفراز و التسليم  في وقت واحد ومن ثم يقال في بعض الأحيان ان الملكية تنتقل بالتسليم بإعتبار ان الإفراز الشئ جاز للدائن أن يطالب بالتنفيذ عيناً أو تعويضا

والتنفيذ العيني يكون بحصولي الدائن علي شئ من النوع ذاته علي نفقه المدين كما يرجع بالتعويض عن التأخير في تنفيذ المدين لإلتزامه

والأصل ان الدائن يستأذن القاضي في ذلك ويكون الاستئذان عن طريق الدعوى والحصول علي حكم بشراء الشئ والرجوع علي المدين ،ويحسن أن يكون ذلك إعذار المدين في الإستعجال .

الوسيط – 2 – للدكتور السنهوري – ص 774 وما بعدها وكتابة الوجيز ص 769 وما بعدها

2- إذا كان الشئ معيناً بنوعه فحسب فلا ينتقل الحق العيني إلا بإفراز الشئ ، ذلك ان الحق العيني سلطة ترد مباشرة علي شئ

فلكي توجد هذه السلطة يجب أن يكون معيناً محدداً بالذات ، وإذن فتنفيذ المدين لإلتزامه بنقل الحق العيني في هذه الحالة يقتضي منه أن يقوم بإفراز الشئ

والدائن أن يلجأ إلي القضاء مستأذن في أن يحصل علي شئ من النوع ذاته علي نفقه المدين بل لا حاجة لاذن القضاء في حالة الإستعجال

والدائن بمقتضي المادة 205 مدني بدلا من أن يحصل علي شئ من نوع ما إلتزام به المدين أن يطالب المدين بقيمة الشئ فيكون التنفيذ في هذه الحالة بطريق التعويض

وليس أساسه أن التنفيذ العيني قد أصبح مستحيلا وإنما مرجعه أن الدائن قد ارتضاه ولم يمانع فيه المدين مادام هذا لم يعرض التنفيذ العيني

وفي الحالتين

• حالة الحصول علي شئ من نوع الملتزم به المدين
• وحالة الحصول علي قيمة الشئ

يكون للدائن أن يقتضي فوق ذلك تعويضاً عما أصابه من ضرر من جراء التأخير في التنفيذ .

النظرية العامة للإلتزام – للدكتور إسماعيل غانم – الجزء 2- ص 16 و 17

الالتزام بنقل حق عيني على شيء معين بنوعه

متى كان محل  الالتزام شيئاً معينا بذاته ، فإن الحق الذي يتقرر عليه ينتقل فور نشوء الالتزام وبحكم القانون ولو قبل التسليم متى كان المحل منقولاً – إذ يتطلب القانون التسجيل لنقل الحق العيني بالنسبة للعقار – وسواء كان هذا الحق هو حق ملكية  أو أي حق عيني آخر كحق انتفاع أو كرهن حيازي مع مراعاة أحكام نفاذ الرهن في حق الغير وفقاً للمادة 1101 ومن ثم فإن تنفيذ هذا الالتزام جبراً على المدين يكون ممكنا إذ لا يتطلب ذلك تدخل شخصي من المدين

( أنور طلبة ص 185)

أما أن كان محل الالتزام  شيئاً معيناً بنوعه فهناك  يجب التمييز بين ما إذا كان الشيء المعين بنوعه نقوداً أم غير نقوداً ، فإذا كان الشيء المعين بنوعه نقوداً  فإن المدين يلتزم بقدر عددها المذكور في العقد دون أن يكون لارتفاع قيمة هذه النقود أو لانخفاضها وقت الوفاء أي أثر (م 134 مدني )

ورأينا أن السعر الإجباري للورق النقدي ، مما انخفض هذا السعر من جراء التضخم لا يتغير شيئاً في حكم هذه القاعدة ، وأن الاتفاق على الدفع بسعر الذهب باطل لمخالفته للنظام العام سواء كان ذلك في التعامل الداخلي أو في التعامل الدولي

فإذا كان على المدين أن يدفع للدائن قدراً معينا من النقود  وجب أن يدفع له هذا القدر العددي دون زيادة أو نقص ولا تنتقل ملكيته من المدين إلى الدائن إلا عند القبض والسبب في ذلك أ ن خصائص النقود أن أي مقدار منها لا يتعين إلا بقبضه ولا يكفي فيها إلا الإفراز

فلو أن المدين من ماله خمسين جنيهاً هو القدر الواجب دفعه للدائن ، لم تنتقل ملكية هذا المقدار إلى الدائن بمجرد الإفراز بل تبقى النقود على ملك المدين وله أن يعدل عن دفع ما أفرزه وأن يفرز مقداراً أخر بدلاً منه ولا تنتقل ملكية النقود إلى الدائن إلا عند قبضها والتنفيذ العيني بدين من النقود ممكن دائماً طوعاً أو جبراً ويكون جبراً بطريق التنفيذ على مال المدين وبيعه واستقضاء الدين نقداً من الثمن

( السنهوري ص 704)

أما إذا كان الشيء الذي لم يعين إلا بنوعه ليس نقوداً فإن انتقال ملكية هذا الشيء أو أي حق عيني آخر يتعلق به إلى الدائن يكون بالإفراز ولو قبل التسليم وأن شخصاً باع من آخر مائة قنطار من القطن أو خمسين إردباً من القمح لم تنتقل الملكية إلى المشتري بمجرد  البيع لأن القطن أو القمح لا يتعين فلا يتصور انتقال الملكية فإذا ما تم التعين

ويكون ذلك بإفراز كمية من القطن أو القمح معادلة للمقدار المحدد بقصد تسليمها للمشتري أصبح المبيع شيئاً معيناً بالذات وانتقلت ملكيته إلى المشتري بهذا الإفراز دون حاجة في هذا إلى التسليم ، ويترتب على أن البائع لو أفرز المقدار المبيع بقصد تسليمه إلى المشتري ووضعه في مكان معين – شونه أو المخزن  – بغير خطأ من البائع هلك المبيع على المشتري لأنه ملكه وانتقلت في الوقت ذاته تبعة الهلاك بالرغم من أنه لم يكن قد تسلمه

على أن المألوف في التعامل هو أن يكون إفراز الشيء عند تسليمه إلى المشتري فيتم الإفراز والتسليم في وقت واحد ومن ثم يقال في بعض الأحيان أن الملكية تنتقل بالتسليم على اعتبار أن الإفراز لم يتم إلا عند التسليم لا على اعتبار أن التسليم هو الذي ينقل الملكية .

ويلاحظ من جهة أخرى أن الشيء الذي لم يعين إلا بنوعه إذا كان عقاراً – كما إذا باعت إحدى شركات أراضي البناء  كذا متر من الأرض دون تعيين – فإن ملكية الأرض المبيعة لا تنتقل إلى المشتري بالتعيين ، بل بالتسليم وإنما تنتقل بالتسجيل الذي لا يتم طبعاً إلا بعد التعيين ويصبح المشتري مالكاً للأرض المبيعة بتسجيل عقد البيع ولو قبل التسليم

( السنهوري ص 705 )

أما إذا أمتنع المدين عن الإفراز فإن المحل يكون غير معين ولكن للدائن أن يطالب بالتنفيذ العيني أو التعويض ، ويكون التنفيذ العيني في حالة المنقول المعين بنوعه ليس بإجبار المدين على إفراز المحل فذلك يتطلب إلزامه بالقيام بعمل وهو غير جائز لمساسه بحريته الشخصية وإنما بلجوء الدائن إلى القضاء بدعوى يطلب فيها التنفيذ العيني بالتصريح له في شراء محل مماثل على نفقة المدين (م 133)

كما لا يجوز للدائن في حالة الاستعجال أن ينفذ بنفسه التزام المدين عينا بشراء المحل ثم يرفع بعد ذلك دعوى يطالب فيها إلزام المدين بأن يدفع له الثمن الذي اشترى به المحل ومصاريف ذلك

وحينئذ تبسط المحكمة رقابتها على قيام الدائن بتنفيذ التزام المدين عينا دون استئذانه فإن تحققت من توفر الاستعجال قضت للدائن بما أنفقه

أما أن تبين لها تسرع الدائن قامت بتخفيض المبلغ إلى القدر الذي يتناسب مع الثمن والمصاريف في الظروف العادية وللمحكمة أن تستعين بأهل الخبرة في هذا الصدد ( م 209 )

ويحسن أن يقوم الدائن قبل رفع الدعوى للاستئذان بالشراء أو إذا ما رغب في الشراء بنفسه أن يعذر المدين للتنفيذ العيني ، وأن كانت صحيفة الدعوى تعتبر اعذرا

إلا أن الإعذار  السابق عليها قد يفيد الدائن إذا ما أبدى المدين استعداده لتسليم المحل بعد رفع الدعوى إذ يتعين في هذه الحالة إلزام الدائن بمصاريف الدعوى خلافاً لحالة الإعذار السابق ، إذ يثبت به الامتناع ومن ثم يتحمل المدين المصاريف حتى لو سلم بطلبات الدائن ويجب الإعذار كلما طلب الدائن التنفيذ العيني أو التنفيذ بطريق التعويض (م 218 ، 220 مدني )

وللدائن بدلاً من المطالبة بالتنفيذ العيني أن يتذرع بامتناع المدين عن التنفيذ رغم إعذاره ويطالب بالتعويض المتمثل في قيمة الشيء نقداً مع تعويض عن التأخير في التنفيذ

ويتم ذلك وفقاً للمواد 215 وما بعدها ويضاف إلى ما تقدم أنه يجوز للدائن بدلاً من المطالبة بالتنفيذ بطريق التعويض أن يطالب بالفسخ إذا استحال التنفيذ لغير سبب أجنبي عن المدين وفقاً للمادة 215 كما يجوز للدائن أن يطالب بالفسخ  بدلاً من التنفيذ العيني وفقاً للمادة 157

(أنور طلبه ص 186)

المطالبة بالمنقول العيني بذاته أو بنوعه بطريق أمر الأداء

تنص المادة 201/1 من قانون المرفعات (المعدلة بالقانون رقم 23 لسنة 1992) على أن

استثناء من القواعد العامة في رفع الدعاوى ابتداء تتبع الأحكام الواردة في المواد التالية إذا كان حق الدائن ثابتاً بالكتابة وحال الأداء وكان كل ما يطالب به دينا من النقود معين المقدار أو منقولاً  معيناً بذاته أو بنوعه ومقداره

فإذا ورد الالتزام على منقول  وتضمن العقد تعيناً له وكان مما يعين بنوعه فإن المطالبة به تكون بسلوك طريق أمر الأداء  ويظل المنقول معينا بنوعه في معنى المادة 201 من قانون المرافعات حتى لو سبق إفرازه قبل استصدار الأمر ذلك أن الملكية في المنقول المعين بنوعه لا تنتقل إلا بالإفراز

بحيث إذا قام المدين بإفراز المنقول المتعاقد عليه فإن ملكية الدائن تثبت ولو أمتنع المدين عن التسليم ويظل للدائن الحق في سلوك طريق أمر الأداء التنفيذ بموجبه على ما تم إفرازه ، فإن تعذر ذلك كان التنفيذ بطريق التعويض ما لم يقبل الدائن الوفاء بمثليات أخرى

فإن لم يكن الإفراز قد تم وتوافرت الشروط اللازمة لإصدار أمر الأداء وجب على القاضي إصداره ويكون الدائن وشأنه في تنفيذه فإذا امتنع المدين عن إفراز المنقول فلا يجبر عليه لمساسه بحريته الشخصية ولا يبقى أما الدائن إلا رفع دعوى بالتنفيذ العيني بالتصريح له في شراء محل مماثل على المدين عملاً بالمادة 133 من القانون المدني

وله في حالة الاستعجال تنفيذ التزام المدين بنفسه بشراء محل مماثل يدل ذلك على عدم جدوى استصدار أمر بالأداء في حالة المنقول المعين بنوعه إلا إذا قام المدين بتنفيذه طوعاً

وتفادياً للإلزام الذي أوجبته المادة 201 من قانون المرافعات وحتى لا يضطر الدائن إلى رفع دعوى لاحقة لتعذر التنفيذ العيني لالتزام المدين بإفراز المنقول المعين بنوعه إعمالاً لأمر الأداء يجوز للدائن رفع الدعوى مباشرة بإلزام المدين بتسليم المنقول العيني بنوعه أو دفع قيمته وفقاً لتقدير الدائن لها

وحينئذ تكون الدعوى مقبولة إذا لم تقتصر الطالبات فيها على إلزام المدين بأداء هذا المنقول وإنما تعددت ذلك إلى إلزامه بقيمته أن امتنع عن التسليم ولما كانت هذه القيمة يقدرها المدعي فإن احتمال المنازعة في ذلك يكون قائماً مما يحول فضلاً عن تعدد الطلبات دون سلوك طريق أمر الأداء وفي ذلك توفير للوقت والمصاريف

إذ قد يصدر أمر الأداء ثم يرفع تظلم فيه ثم يطعن بالاستئناف في الحكم الصادر في التظلم وبالنقض في حكم الاستئناف وبعد الوقت الطويل الذي قد تستغرقه تلك الإجراءات يمتنع المدين عن الإفراز مما يضطر الدائن إلى البدء في سعي جديد برفع دعوى بالتنفيذ بطريق التعويض  قد تستغرق هي الأخرى وقتاً مماثلاً

( أنور طلبه ص187)