مذكرة ختامية: طلب الغاء حكم الفسخ والتعويض

مذكرة ختامية نموذج عملي للمحامي

نموذج عملي مذكرة ختامية بطلب الغاء حكم الفسخ والتعويض لتوقي الفسخ ولوجود حق في حبس القسط ولضمان البائع لقدر المبيع وعدم جواز رفع البائع للفسخ لأنه ضامن لمقدار المبيع وأوجه دفاع أخري داخل المقال .

مذكرة ختامية بالغاء حكم الفسخ والتعويض

محكمة استئناف عالي القاهرة

مأمورية استئناف الجيزة

مذكرة ختامية

في الاستئناف رقم ……. لسنة 140 ق

الدائرة  ….  (  مدني )

بدفاع وطلبات المسـتأنف أصليا المستأنف ضده فرعيا

مقدم من / ……………………..

                                                                                              المسـتأنف أصليا المستأنف ضده فرعيا

ضد / …………………………..

                                                                                              المستأنف ضده أصليا والمستأنف فرعيا

مقدمة جلسة .. / .. / 2024

طلبات المستأنف أصليا المستأنف ضده فرعيا:

• أولا : قبول الاستئناف شكلا
• ثانيا : في موضوع الاستئناف الاصلي والفرعي :

1. الغاء الحكم المستأنف فيما قضي به بفسخ عقد التداعي والقضاء مجددا برفض فسخ عقد البيع سند التداعي والزام المستأنف ضده بالمصروفات ومقابل الأتعاب علي درجتي التقاضي تأسيسا علي توقي المستأنف الفسخ الضمني بسداد القسط الأخير من الثمن وقبول المستأنف ضده السداد بتسلمه بشخصه المبلغ المعروض وفقا لنص المادة 157 مدني والمستقر عليه قانونا وقضاء .
2. الغاء الحكم المستأنف فيما قضي به من التعويض تأسيسا علي :

• حق المستأنف في  حبس القسط  الأخير من الثمن لوجود عجز في مساحة المبيع قدره ثلاثة قيراط ونصف من اجمالي المساحة 21 قيراط كما ثابت بكشف التحديد المساحي الرسمي ( المقدم بحافظة انها بالطبيعة 17 قيراط و 15 سهم فقط ) .
• أن المستأنف ضده ضامن لمساحة المبيع و لا يحق للبائع الضامن للقدر المبيع طلب فسخ العقد لعدم سداد القسط المتبقي أو سداده منقوصا .

3. رفض الاستئناف الفرعي من المستأنف ضده لتوقي المستأنف ضده فرعيا الفسخ الضمني بالسداد للقسط المتبقي ، ولأنه ضامن لمقدار المبيع ونقص المساحة.

ثانيا : في موضوع الدعوي الفرعية من المستأنف أصليا :

1. ندب خبير في الدعوي لبيان قدر المساحة محل العجز في مساحة المبيع علي ضوء كشف التحديد المساحي الرسمي المقدم وعلي ضوء المعاينة بالطبيعة وتحديد قيمة هذا العجز نقدا .
2. وقف الدعوي الفرعية من المستأنف أصليا – تعليقيا – لحين الفصل في الدعوي رقم … لسنة 2023 مدني … ( موضوعها / الزام المستأنف ضده الراهن ( البائع ) بدفع قيمة العجز في المساحة ) والمنظورة حاليا بمكتب الخبراء استنادا الى نص المادة 129 من قانون المرافعات (مقدم شهادة من الجدول وصورة رسمية من عريضة هذه الدعوي)

تفصيل أوجه الدفـاع

بادئ ذي بدء يتمسك المستأنف أصليا بكافة أوجه الدفاع المقدمة منه بصحيفة الاستئناف والمذكرات السابقة والمستندات المقدمة بحافظة ويتشرف تأكيدا لحقه بالتقدم بالدفاع الآتي :

أولا : رفض الفسخ لتوقي المستأنف أصليا المستأنف ضده فرعيا الفسخ الضمني بسداد القسط الأخير من الثمن وقبول المستأنف ضده السداد باستلامه بشخصه المبلغ المعروض عليه بإنذار عرض رسمي علي يد محضر في ./ ../ 2023  وفقا لنص المادة 157 مدني والمستقر عليه قانونا وقضاء :

المقرر في قضاء محكمة النقض :    أن عقد البيع لا يعتبر مفسوخا إعمالاً للشرط الفاسخ الضمني بمجرد تخلف المشتري عن تنفيذ التزامه بالوفاء بالثمن بل يتعين لكي تقضي المحكمة بإجابة البائع إلى طلب الفسخ أن يظل المشتري متخلفاً عن الوفاء بالتزامه حتى صدور الحكم النهائي فإذا ما قام المشتري بتنفيذه قبل ذلك امتنع قانوناً الحكم بالفسخ ولو كان هذا الوفاء بعد انقضاء الأجل المحدد في العقد، بل وبعد رفع دعوى الفسخ.

الطعن رقم 1535 لسنة 67 ق جلسة 24/3/2004

وقضت ايضا محكمة النقض فى هذا الصدد ان:

 إذ كان الثابت بالأوراق أن الطاعنة قامت بعرض المبلغ المتبقي في ذمتها من قيمة الشقة موضوع عقد البيع المؤرخ ٥ / ١ / ٢٠٠٤ ومقداره ثلاثون ألفاً ومائتا جنيه على المطعون ضدها الأولى بموجب إنذار عرض مؤرخ ٢٦ / ١ / ٢٠١٠ ولرفضها استلامه أودعت المبلغ خزانة المحكمة في اليوم التالي لحسابها بدون قيد أو شرط .

ومن ثم فقد انقضى بذلك التزام الطاعنة بالوفاء بباقي ثمن المبيع قبل صدور الحكم المطعون فيه بما يمتنع معه قانوناً الحكم بفسخ البيع وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأيد الحكم الابتدائي في قضائه بفسخ العقد على ما ذهب إليه في أسبابه من أن العرض قد تم بعد رفع الدعوى وصدور الحكم الابتدائي وأن المطعون ضدها الأولى لم تقبل المبلغ المعروض ولم يصدر حكم بصحته ، فإنه يكون معيباً بالخطأ في تطبيق القانون.

الطعن رقم ٧١٦ لسنة ٨١ ق – الدوائر المدنية – جلسة 8/1/2012

والمستقر عليه فقها :

للمدعى عليه في دعوى الفسخ القضائي أن يتوقى الفسخ أمام محكمة الدرجة الأولى بالوفاء إلى ما قبل إقفال باب المرافعة فى الدعوى وله في سبيل ذلك اللجوء لإجراءات العرض والإيداع أيا ما كان محل التزامه سواء تعلق بدفع مبلغ من النقود أو تسليم عقار أو منقول على نحو ما أوضحناه بخصوص الوفاء بطريق العرض والإيداع .

ومتى تم الوفاء كاملا غير منقوص حسبما تضمنه العقد من تحديد الالتزامات محل هذا الوفاء وكان التأخير في الوفاء عن موعده لم يكن يضر الدائن فإن المحكمة لا تجيبه إلى طلب الفسخ ، ولا ينحصر التوقي على الوفاء أمام محكمة الدرجة الأولى فحسب إنما يجوز للمدين بعد صدور الحكم الابتدائى بالفسخ أن يطعن فيه بالاستئناف إن كان ذلك جائزا ثم يتوقى الفسخ بالوفاء بالتزامه إلى ما قبل إقفال باب المرافعة في الاستئناف .

فإن تم الوفاء بعد ذلك وفى خلال فترة حجز الاستئناف للحكم عندما تكون المحكمة لم تصرح بمذكرات أو مستندات أو صرحت وانقضى الأجل المحدد للمستأنف وطلب الأخير إعادة الاستئناف للمرافعة لتقديم دليل الوفاء فإن قرار الإعادة إلى المرافعة يخضع لمطلق تقدير المحكمة ، وإذا تعلق الوفاء بمبلغ من  النقود  كالباقي من الثمن وكان من حق المشترى حبسه لإخلال البائع بتنفيذ التزامه بالتسليم أو بأعمال التشطيب أو كان قد رتب على العين رهنا بما يتوافر معه التعرض للمشترى فإن الحق في الحبس يحول دون الوفاء بباقي الثمن وبالتالي من اعتبار المشترى مخلا بالتزامه مما يتعين معه رفض دعوى الفسخ

مشار اليه الوسيط للدكتور عبدالرزاق السنهوري

ثانيا : رفض طلب التعويض تأسيسا علي حق المستأنف في حبس القسط الأخير من الثمن لوجود عجز في مساحة المبيع قدره ثلاثة قيراط ونصف من اجمالي المساحة 21 قيراط كما ثابت بكشف التحديد المساحي الرسمي ( المقدم بحافظة ) ولأن المستأنف ضده ضامن لمساحة المبيع و لا يحق للبائع الضامن للقدر المبيع طلب فسخ العقد لعدم سداد القسط المتبقي أو سداده منقوصا :

الهيئة الموقرة :

الثابت من كشف التحديد المساحي ( الرسمي ) المقدم من المستأنف أصليا بحافظة مستندات بجلسة اليوم وجود عجز في مساحة المبيع قدره ثلاثة قيراط ونصف من اجمالي المساحة المبيعة الثابتة بعقد التداعي 21 قيراط ( حيث تضمن العقد عبارة تحت العجز والزيادة ) .

وتضمن كشف التحديد المساحي أن المساحة بالطبيعة ( 17 قيراط و 15 سهم ) ومن ثم يوجد حق ظاهر للمستأنف أصليا في حبس القسط الاخير من اجمالي الثمن حيث ان المساحة محل العجز مما لا يجوز العرف التسامح فيه ويحق معه للمستأنف طلب رد قيمة هذا العجز نقدا .

لأن البائع له ( المستأنف ضده ) وفقا للقانون ( ضامن ) للقدر المبيع وما به من عجز ومن ثم لا يحق له طلب فسخ العقد والتعويض لعدم سداد القسط الأخير لأن من وجب عليه الضمان امتنع عليه التعرض لا سيما أن المستأنف ضده وازاء ثبوت وجود عجز لا يقل عن ثلاثة قيراط ونصف لا يكون مضرورا بقدر ضرر المستأنف مع عدم جواز الاثراء علي حساب الغير ووجوب رد ما دفع بغير حق .

فضلا عن التزامه بتقديم مستندات الملكية للمساحة المبيعة ليتمكن المستأنف من نقل ملكية المساحة المبيعة له كاملة دون عجز ، فلن يتمكن من ذلك لأن المساحة بالمعاينة علي الواقع والطبيعة أقل من المساحة الثابتة بعقد البيع .

فالمقرر في قضاء محكمة النقض أنه :

لا يحق للبائع الضامن للقدر المبيع طلب فسخ العقد لعدم سداد القسط المتبقي أو سداده منقوصا منه قيمة العجز في قدر المبيع ، لما كان البين من الأوراق وما سجله الحكم المطعون فيه أن الطاعن اشتري من المطعون عليها بموجب العقد المؤرخ 25/7/1990 مساحة س 18 ط 1 ف تحت  العجز والزيادة  … حسبما يظهر من تحديد المساحة ، وأنه دفع لها عند التوقيع علي العقد مبلغ 3000 جنيه .

والتزم بسداد الباقي علي قسطين يستحقان في ميعاد غايته 31/12/1991 بواقع ثمن القيراط الواحد مبلغ 1450 جنيها ، وأن العجز في المساحة المبيعة 16 س ، 8 ط  فيتعين استنزال قيمته من إجمالي ثمن المساحة محل التعاقد وكان الثابت أيضا أن الطاعن تمسك بدفاعه الوارد بسبب النعي بأنه أوفي للمطعون عليها كامل ثمن الأرض

لما كان ما تقدم

وكان الحكم المطعون فيه قد أورد في مدوناته أن الطاعن أودع للمطعون عليها مبلغ 18334 جنيها باقي الثمن بعد استنزال قيمة العجز بتاريخ 18/3/1992 وصرح لها بصرفها دون قيد أو شرط إضافة إلي ما سبق سداده عند التعاقد وقدره مبلغ 30000 جنيه إلا أنه رغم ذلك خلص إلي أن سداده جاء ناقصا عن المبلغ المستحق عليه ورتب علي ذلك قضاءه بفسخ عقد البيع موضوع التداعي ودون أن يعني بتمحيص دفاع الطاعن وإعمال دلالة المستندات التي ريكن إليها في وفائه بكامل ثمن الأرض المبيعة له والمؤسس فيها هذا الدفاع الذي يغير به وجه الرأي في الدعوى فإنه يكون معيبا بالقصور في التسبيب فضلا عن الفساد في الاستدلال.

الطعن 8044 س 65 ق نقض 7/7/1996

وقضت أيضا محكمة النقض أن :

التزام المشتري بدفع الثمن في عقد البيع يقابله التزام بنقل الملكية إلى المشتري وتقديم المستندات الدالة عليها واللازمة لتسجيل فإنه إذا وجدت أسباب جدية يخشى معها ألا يقوم البائع بتنفيذ التزامه يكون من حق المشتري أن يوقف التزامه بدفع الثمن حتى يقوم لبائع من جهته بتنفيذ التزامه باتخاذ كل ما يلزم لنقل الملكية وذلك عملاً بالمادتين ٢٤٦ ، ٤٢٨ من القانون المدني.

الطعن رقم ١١٤١ لسنة ٨٠ ق _ جلسة 22/1/2011 مشار اليه – تسبيب الأحكام المدنية – المستشار هشام عبدالحميد الجميلي – نائب رئيس محكمة النقض – ص 497 – بند 8 – طبعة نادي القضاة 2014

ومن ثم وهديا علي ما تقدم

تكون طلبات المستأنف أصليا المستأنف ضده فرعيا بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء مجددا برفض فسخ العقد ورفض التعويض ورفض الاستئناف الفرعي موافق لصحيح الواقع والقانون .

ثالثا  : في موضوع الدعوي الفرعية من المستأنف أصليا :

( 1 ) ندب خبير في الدعوي لبيان قدر المساحة محل العجز في مساحة المبيع علي ضوء كشف التحديد المساحي الرسمي المقدم وعلي ضوء المعاينة بالطبيعة وتحديد قيمة هذا العجز نقدا .

حيث أن سبيل القضاء بطلب المستأنف أصليا برد ما دفع بغير حق بالزام المستأنف ضده برد مقابل المساحة محل العجز نقدا – يتوقف علي – تقدير الخبير – لهذا القدر وقيمته نقدا وبيان سبب العجز كونها مسألة فنية ، وكما ثابت بكشف التحديد المساحي الرسمي .

( 2 ) وقف الدعوي الفرعية من المستأنف أصليا – تعليقيا –  لحين الفصل في الدعوي رقم …. لسنة 2023 مدني … ( موضوعها / الزام المستأنف ضده الراهن ( البائع ) بدفع قيمة العجز في المساحة ) والمنظورة حاليا بمكتب الخبراء استنادا الى نص المادة 129 من قانون المرافعات :

حيث المقرر بنص المادة 129 مرافعات:

فى غير الأحوال التى نص فيها القانون على وقف الدعوى وجوباً أو جوازً يكون للمحكمة أن تأمر بوقفها كلما رأت تعليق حكمها فى موضوعها على الفصل فى مسألة أخرى يتوقف عليها الحكم.

ومن المقرر قضاء أنه:

يجوز للمحكمة أن تأمر بوقف الدعوى كلما رأت تعليق حكمها في موضوعها على الفصل في مسألة أخرى يتوقف عليها الحكم وأن كان وقف الدعوى يخضع لتقدير المحكمة حسبما تستجليه إلا أنه يتعين أن تكون هذه المسألة الأولية لازمة للفصل في موضوع الدعوى وأن يكون البت فيها خارجا عن اختصاص المحكمة ، ومن ثم يجوز للمحكمة أن تأمر بوقف الدعوى إذا كانت هناك مسألة أولية يثيرها دفع أو طلب عارض أو وضع طارئ وأن يكون الفصل فيها ضروريا للفصل في الدعوى وأن يخرج الفصل في هذه المسألة الأولية عن الاختصاص الوظيفي أو النوعي للمحكمة.

المحكمة الإدارية العليا في الطعن 432 لسنة 12 ق جلسة 16/ 5/ 1971 مج س 15 ق ص 1035

بناء عليه

يلتمس المستأنف ضده القضاء :

• أولا : قبول الاستئناف شكلا

• ثانيا : في موضوع الاستئناف الاصلي والفرعي :

• ( 1 )  الغاء الحكم المستأنف فيما قضي به بفسخ عقد التداعي والقضاء مجددا برفض  فسخ عقد البيع  سند التداعي والزام المستأنف ضده بالمصروفات ومقابل الأتعاب علي درجتي التقاضي تأسيسا علي توقي المستأنف الفسخ الضمني بسداد القسط الأخير من الثمن وقبول المستأنف ضده السداد بتسلمه بشخصه المبلغ المعروض وفقا لنص المادة 157 مدني والمستقر عليه قانونا وقضاء .
• ( 2 ) الغاء الحكم المستأنف فيما قضي به من التعويض تأسيسا علي :

• حق المستأنف في حبس القسط الأخير من الثمن لوجود عجز في مساحة المبيع قدره ثلاثة قيراط ونصف من اجمالي المساحة 21 قيراط كما ثابت بكشف التحديد المساحي الرسمي ( المقدم بحافظة – ان المساحة بالطبيعة وجدت 17 قيراط و 15 سهم )
• أن المستأنف ضده ضامن لمساحة المبيع و لا يحق للبائع الضامن للقدر المبيع طلب فسخ العقد لعدم سداد القسط المتبقي أو سداده منقوصا .

• ( 3 ) رفض الاستئناف الفرعي من المستأنف ضده لتوقي المستأنف ضده فرعيا الفسخ الضمني بالسداد للقسط المتبقي ، ولأنه ضامن لمقدار المبيع ونقص المساحة.

• ثانيا : في موضوع الدعوي الفرعية من المستأنف أصليا :

• ( 1 ) ندب خبير في الدعوي لبيان قدر المساحة محل العجز في مساحة المبيع علي ضوء كشف التحديد المساحي الرسمي المقدم وعلي ضوء المعاينة بالطبيعة وتحديد قيمة هذا العجز نقدا .
• ( 2 ) وقف الدعوي الفرعية من المستأنف أصليا – تعليقيا – لحين الفصل في الدعوي رقم …. لسنة 2023 مدني … ( وموضوعها / الزام المستأنف ضده الراهن ( البائع ) بدفع قيمة العجز في المساحة ) والمنظورة حاليا بمكتب الخبراء استنادا الى نص المادة 129 من قانون المرافعات .

مقدم من وكيل المستأنف أصليا المستأنف ضده فرعيا

عبدالعزيز حسين عمار

المحامي بالنقض

دفع المشتري بعدم تنفيذ التزامه تطبيق لحق الحبس

نصت المادة 161 من القانون المدني على أنه :

العقود الملزمة للجانبين اذا كانت الالتزامات المتقابلة مستحة الوفاء جاز لكل من المتعاقدين ان يمتنع عن تنفيذ التزامه اذا لم يقم المتعاقد الأخر بتنفيذ ما التزم به.

هو تطبيق  من تطبيقات حق الحبس فى نطاق العقود الملزمة للجانبين  سواء بالنسبة لما يعرض بصدد تنفيذ هذه العقود ام بالنسبة لأحوال انحلالها واذا كانت حدود اعمال هذا الحق من السعة والرحابة بحيث تجاوز بكثير خصوصيات ذلك التطبيق ، فليس شك فى انه يشتعل فيها مكانا خليقا بالذكر والتنويه.

فمن الاصول التى يقوم عليها نظام العقود الملزمة للجانبين:

ارتباط تنفيذ الالتزامات المتقابلة فيها على وجه التبادل او القصاص ، فإذا استحق الوفاء بهذه الالتزامات فلا يجوز تفريعا على ما تقدم ان يجبر احد المتعاقدين على تنفيذ ما التزم به قبل قيام المتعاقد الاخر بتنفيذ الالتزام المقابل ، وعلى هذا الاساس يتعين ان تنفيذ الالتزامات المتقابلة فى وقت واحد .

ويجوز الاستعانة بإجراءات الغرض الحقيقي لمعرفة المتخلف عن الوفاء من المتعاقدين ، فلكل من المتعاقدين ازاء ذلك ان يحتبس ما يجب ان يوفى به حتى يؤدى اليه ما هو مستحق له وهو باعتصامه بهذا الحق أو الدفع انما يوقف احكام العقد لا اكثر ، فالعقد لا ينفسخ فى هذه الصورة ، ولا تنقضي الالتزامات الناشئة على وجه الاطلاق .

بل يقتصر الامر على وقف تنفيذه ، وهذا هو الفارق الجوهري بين الفسخ والدفع بعدم تنفيذ العقد ومهما يكن من شيء فليس يباح للعاقد ان يسئ استعمال هذا الدفع ، فلا يجوز له ان يتسمك به ليمتنع عن تنفيذ التزامه ، اذا كان الالتزام المقابل كاد ان يكمل نفاذه واصبح بذلك ما لم ينفذ منه ضئيلا لدرجة لا تبرر اتخاذ مثل هذا الاجراء وقد فرض فى الصورة التى تقدمت الاشارة اليها ان الالتزامات المتقابلة فى العقد الملزم للجانبين قد حل ميعاد الوفاء بها من الطرفين معا.

أما اذا كان العقد يوجب على احد المتعاقد ان يبدأ تنفيذ التزامه قبل الاخر :

فلا يحق له ان ينتفع من هذا الدفع ، اذ يتعين عليه ان يفي ما التزم به دون ان ينتظر وفاء المتعاقد الاخر ، ومع ذلك فقد اجيز له استثناء ان يمنع عن تنفيذ التزامه حتى يقوم العاقد الاخر بوفاء ما تعهد به او يقدم ضمانا كافيا لهذا الوفاء اذا اصاب هذا العقد بعد ابرام العقد نقص فى ماله من شأنه ان يؤثر فى يساره او طرأ عليه من الضيق ما قد يقصد به عن تنفيذ ما التزم به .

وينبغي التحرر من اعتبارها هذا الاستثناء مجرد تطبيق للمادة 396 من المشروع ، وهى التى تناولت سرد مسقطات الاجل وحصرتها فى الاعسار او الافلاس وضعف التأمينات والخاصة والامتناع عن تقديم ما وعد بتقديمه منها ، فالحالة التى يسرى عليها حكم الاستثناء اقل جسامة من ذلك فهي تفترض نقضا بليغا فى مال العاقد .

ولكنه نقض لا يستتبع الافلاس او الاعسار ، ومن ثم انزلت هذه الحالة منزلة الاستثناء فلو لم تكن لها هذه الخصوصيات لا تنتهى امرها الى اسقاط الاجل ، وبذلك يحل الوفاء بالالتزامات المتقابلة جميعا وينبغي تنفيذها فى ان واحد نزولا على احكام القواعد العامة.

فإذا لم يقم المتعاقد الذى استهدف مركزه للخطر بالوفاء بما التزم به او بتقديم ضمان كاف فى مدة معقولة ، كان للمتعاقد معه الا يقتصر على ايقاف العقد ، بل له ان يجاوز ذلك الى طلب الفسخ ، يعتبر هذا الحكم استثناء من القواعد العامة فى الفسخ ايضا ، لان الالتزام الذى تخلف العاقد عن الوفاء به لم يصبح مستحق الاداء.

وكذلك تنطبق الاحكام الخاصة بحق الحبس فى احوال انحلال العقود الملزمة للجانبين بسبب ان اسباب البطلان ان الفسخ او الالغاء او الاقالة ، ذلك ان انحلال العقد يوجب على كل من المتعاقدين رد ما ادى اليه ، فيجوز لكل منهما ان يحبس ما استوفاه مادام المتعاقد الاخر لم يرد اليه ما تسلمه عنه او لم يقدم تأمينا لضمان ذلك ، فلا يجوز مثلا للبائع وفاء اذا استعمال حقه فى الاسترداد وانفسخ البيع بذلك ان يسترد الشيء المبيع الا بعد ان يؤدى للمشترى ما هو مستحق له .

تقوم قاعدة الدفع بعدم تنفيذ العقد على الاعتبار الآتي:

 اذا كان للدائن فى العقد الملزم للجانبين ان يطلب فسخ العقد اذا لم يقم المدين بتنفيذ التزامه ، فيتحلل الدائن بذلك من تنفيذ ما ترتب فى ذمته من التزام ، فله من باب اولى بدلا من ان يتحلل من تنفيذ التزامه ان يقتصر على وقف تنفيذه حتى ينفذ المدين التزامه

الفكرة التى بنى عليها الدفع بعدم التنفيذ هى عين الفكرة التى بنى عليها فسخ العقد:

 الارتباط فيما بين الالتزامات المتقابلة فى العقد الملزم للجانبين ، مما يجعل التنفيذ من جهة مقابلا للتنفيذ من جهة اخرى… وسار التقنين المصري الجديد على نهج التقنيات الحديثة فصاغ المبدأ فى نص عام هو المادة 161 مدنى.

الدفع بعدم التنفيذ كالفسخ محصور فى العقود الملزمة للجانبين وفقا لصريح المادة 161 مدنى :

ومن ثم كان الحق فى الحبس اوسع نطاقا من الدفع بعدم تنفيذ العقد ، اذ لحق فى الحبس يفترض شخصين كل منهما دائن للأخر ومدين له ، والتزام كل منهما مترتب على التزام الاخر ومرتبط به دون ان يتولدا حتما من عقد ملزم للجانبين ، فيكون هذا الارتباط اساسا للحق فى الحبس .

والحق فى الحبس بهذا العموم يتسع ليدخل فى نطاقه الدفع بعدم تنفيذ العقد ، فالبائع مدين بتسليم المبيع ودائن بالثمن فمن حقه ان يحبس العين حتى يستوفى الثمن ومن حق المشترى حبس الثمن حتى يتسلم العين دون معارضة ، وهذا تطبيق للحق فى الحبس فى عقد ملزم للجانبين وهو فى الوقت ذاته تطبيق للدفع بعدم تنفيذ العقد ، ومن ثم يكون الدفع بعدم تنفيذ العقد فرعا عن الحق فى الحبس ، ولا يجوز الدفع بعدم تنفيذ التزام غير حال.

ولا يحتاج التمسك بالدفع بعدم تنفيذ العقد الى اعذار المتعاقد الاخر قبل ان يتمسك بالدفع ، بخلاف المطالبة بفسخ العقد فإن الإعذار واجب قبلها ، ذلك لان التمسك بالدفع معناه امتناع التمسك عن تنفيذ التزامه وفى هذا اعذار كاف للمتعاقد الاخر بوجوب تنفيذ الالتزام الذى فى ذمته.

وليس هناك ما يمنع من التمسك بالدفع بعدم تنفيذ العقد فى العقود الزمنية ، فيجوز للمستأجر ان يمنع عن دفع الاجرة عن المدة التى حرم فيها من الانتفاع بالعين المؤجرة .

الدفع بعدم التنفيذ ويقال له ايضا الامتناع المشروع عن الوفاء:

هو حق يقوم المتعاقد الاخر بتنفيذ ما التزم به ، فهو عبارة عن وقف تنفيذ العقد من جانب احد المتعاقدين حتى يقوم الاخر بالتنفيذ ، وهو بذلك يمهد اما الى التنفيذ واما الى الفسخ ، ومن ثم يتصل الجزاء الذى يترتب على القمر الملزمة للعقد.

ويعتبر الدفع بعدم التنفيذ تطبيقا للقاعدة العامة فى الحق فى الحبس ، ولهذا يجعله التقنين المدني العراقي والتقنين المدني اللبناني فرعا عن الحق فى الحبس ، ويوردان النص المتعلق به فى المكان المخصص لهذا الحق.

اساس هذا الدفع :

نظرية السبب التى تقيم ارتباط بين الالتزامات المتقابلة فى العقد الملزم للجانبين ، وهو نفس الاساس الذى يقوم عليه الفسخ فإذا كان كل من الالتزامين المتقابلين مستحق الاداء كان مقتضى فكرة الارتباط بينهما يتعاصر تنفيذهما.

ويترتب على الدفع ان يقف تنفيذ الالتزام ، ويقتصر اثر الدفع على هذا الوقف ، فلا يزول الالتزام كما فى الفسخ ، يبقى كل هو دون نقص فى مقداره فى العقود الملزمة للجانبين أي التى ترتب التزامات على كل من طرفيها ، كالبيع او الايجار ، اذا امتنع المتعاقد عن تنفيذ التزامه  جاز للمتعاقد الاخر ان يمتنع عن تنفيذ التزامه المقابل له ، فمثلا لو امتنع المشترى عن دفع الثمن جاز للبائع ان يمتنع عن تسليم المبيع  والعكس صحيح  وهذا ما يقال له الدفع بعدم التنفيذ

يشترط التمسك بهذا الدفع :

• ‌أ-ان يكون العقد ملزما لطرفيه ، لان الدافع يفترض وجود التزامات متقابلة على كل من طرفي العقد ، فإذا امتنع احدهما عن تنفيذ التزامه ، امتنع الاخر عن تنفيذ التزامه المقابل له.
• ‌ب-ان يمتنع احد المتعاقدين عن تنفيذ التزاماته الناشئة عن العقد كلها أو بعضها.
• ‌ج-ان تكون الالتزامات مستحقة الوفاء ، فلو كان ثمن المبيع مؤجلا ، لم يكن مستحق التنفيذ فى الحال ، وبالتالي لا يجوز للبائع ان يحبس المبيع لان المتعاقد الاخر لم يمتنع عن تنفيذ التزامه المقابل له.

وعلى من يتمسك بالدفع بعدم التنفيذ الا يتعسف فى استعمال حقه فمثلا لا يحق التمسك بهذا الدفع اذا كان ما بقى من التزام المتعاقد الاخر قليلا بالنسبة الى ما تم تنفيذه.

ويترتب على الدفع بعدم التنفيذ وقف تنفيذ العقد ولهذا الدفع  فوائد  فهو يحمل المتعاقد الاخر على تنفيذ العقد كما انه يؤمن من يتمسك به ضد خطر عدم تنفيذ المتعاقد الاخر للعقد ، وهو كذلك يحقق العدالة بين طرفي العقد .

الخاتمة معنى وأهمية المذكرة الختامية

في ساحة القضاء تعد المذكرة الختامية باكورة الحجج القانونية والأسانيد للمحامي ومن ثم  يجب كتابتها بعناية ودقة من قبل المحامي لترك انطباع نهائي قوي عند القاضي و تعتبر المذكرة الختامية الفرصة الأخيرة لِعرض وجهة النظر القانونية مربوطة بالواقع والمستندات بشكل مُقنع ومدعوم بالأدلة  مما يساعد القاضي على تكوين رأي مستنير بشأن القضية.

أولاً: تعريف المذكرة الختامية:

هي مذكرة رسمية يقدمها المحامي للمحكمة في ختام جلسات المحاكمة و تُلخص وقائع القضية وتُقدم تحليلًا قانونيًا مُفصلاً لدعم موقف الموكل علي ضوء ربط الواقع بانصوص لقانون والمستندات وتتضمن المذكرة الختامية:

• عرض موجز لوقائع القضية: يشمل ذلك ملخصًا للنقاط الرئيسية للقضية، مثل تاريخ بدء القضية، والأطراف المُشاركة، والطبات المُوجهة، والوقائع المُثبتة.
• تحليل قانوني: يُقدم المحامي في هذا القسم تفسيرًا للقوانين ذات الصلة بالقضية، ويُطبقها على وقائع القضية، ويوضح كيف تدعم موقف الموكل.
• الخلاصة: يُقدم المحامي في هذا القسم ملخصًا لحججه القانونية، ويُطالب القاضي بإصدار حكم مُحدد لصالح الموكل.

ثانياً: أهمية المذكرة الختامية:

تُعدّ المذكرة الختامية وثيقة بالغة الأهمية لِعدة أسباب:

• تُساعد القاضي على تكوين رأي مُستنير: تُقدم المذكرة الختامية للقاضي نظرة شاملة على القضية، وتُساعده على فهم جميع جوانبها بشكل أفضل.
• تُتيح للمحامي فرصة أخيرة لعرض وجهة نظره: قد لا يتاح للمحامي فرصة التحدث في جلسة المحاكمة بعد تقديم جميع الأدلة، لذلك تُعدّ المذكرة الختامية فرصة أخيرة لعرض وجهة نظره بشكل مُقنع.
• تُساهم في إصدار حكم عادل: تُساعد المذكرة الختامية القاضي على إصدار حكم عادل، وذلك من خلال تقديم تحليل قانوني مُفصّل ودقيق.

ثالثاً: كتابة المذكرة الختامية:

يجب على المحامي اتباع خطوات مُحددة عند كتابة المذكرة الختامية:

• البحث: يجب على المحامي إجراء بحث مُفصّل عن القوانين ذات الصلة بالقضية، وفهم جميع جوانبها بشكل مُتقن.
• التنظيم: يجب أن تكون المذكرة الختامية مُنظمة بشكل جيّد، وتتضمن جميع المعلومات المُهمة بشكل مُرتب وسهل الفهم.
• الوضوح: يجب أن تكون لغة المذكرة الختامية واضحة ومباشرة، ويجب تجنّب استخدام المصطلحات القانونية المُعقدة.
• الدقة: يجب أن تكون جميع المعلومات المُقدمة في المذكرة الختامية دقيقة ومُوثقة.

رابعاً: بعض النصائح لكتابة المذكرة الختامية:

• ابدأ بمقدمة قوية: يجب أن تجذب المقدمة انتباه القاضي وتجعله يرغب في قراءة المزيد.
• استخدم الأدلة لدعم حججك: يجب عليك دعم حججك بالأدلة والوثائق المُثبتة.
• كن مُقنعًا: يجب عليك استخدام لغة مُقنعة لِإقناع القاضي بوجهة نظرك.
• راجع المذكرة بعناية: يجب عليك مراجعة المذكرة بعناية قبل تقديمها للمحكمة للتأكد من خلوّها من الأخطاء.

• انتهي البحث القانوني ويمكن لحضراتكم التعليق في صندوق التعليقات بالأسفل لأى استفسار قانوني
• زيارتكم لموقعنا تشرفنا ويمكن الاطلاع علي المزيد من المقالات والأبحاث القانونية المنشورة للأستاذ عبدالعزيز حسين عمار المحامي بالنقض في القانون المدني والملكية العقارية من خلال أجندة المقالات
• كما يمكنكم التواصل مع الأستاذ عبدالعزيز عمار المحامي من خلال الواتس اب شمال الصفحة بالأسفل
• كما يمكنكم حجز موعد بمكتب الأستاذ عبدالعزيز عمار المحامي من خلال الهاتف ( 01285743047 ) وزيارتنا بمكتبنا الكائن مقره مدينة الزقازيق 29 شارع النقراشي – جوار شوادر الخشب – بعد كوبري الممر – برج المنار – الدور الخامس زيارة مكتبنا بالعنوان الموجود على الموقع

مع خالص تحياتي

Copyright © المقالة حصرية ومحمية بحقوق النشر الحقوق محفوظة لمكتب الأستاذ عبدالعزيز حسين عمار المحامي بالنقض