العقود الصورية: شرح الصورية 244 و 245 من القانون المدني

الصورية في القانون المدني: شرح شامل

تناول القانون المدني العقود الصورية في المادتين 244 و 245 من القانون المدني. في هذه الدراسة، سنستعرض مفهوم عقود الصورية وشروط تحقق الصورية وأنواع الصورية، ونناقش (الصورية) وما يمكن أن يختلط بها. سنتطرق أيضًا إلى حقوق المتعاقدين وغيرهم في التصرف الصوري، مع بيان أي من العقدين هو النافذ في حقهما وفي حق خلفهما بشكل عام. وأخيرًا، سنناقش الفوارق بين طعن الصورية وطعن عدم النفاذ.

تعريف الصورية

يقصد بالصورية هى التظاهر بأمر يخالف الواقع من جميع نواحيه أو من بعضها على الأقل ، فهى توجد موفقا ظاهر غير حقيقي يستر موقفا خفيا حقيقيا ، فإن كان ذلك الموقف تعاقدا ، كان العقد الظاهر صوريا والعقد الخفي هو العقد الحقيقي .

المستشار عزمي البكري ص 946

هذا وتنقسم عقود الصورية إلى نوعين: صورية مطلقة وصورية نسبية.

في النوع الأول، يبطل العقد برمته ولا ينتج عنه أي أثر قانوني.

أما في النوع الثاني، فإن البند الصوري فقط هو الذي يبطل، بينما تستمر باقي بنود العقد في النفاذ وتُنتج آثارها القانونية دون البند الصوري.

وهناك نوع ثالث: وهو الصورية التدليسية المطلقة والنسبية وقوامها التدليس والغش فيما بين المتعاقدين للاضرار بطرف ثالث من الغير .

وسنستعرض لاحقًا صور الصورية النسبية و طرق إثبات الصورية وأدلتها المعتبرة في هذه الدراسة.

* **الفرق بين العقد الحقيقي و الصوري**

العقد الحقيقي هو: العقد الذي يتفق فيه الطرفان على إحداث آثار قانونية بينهما، والتزام كل طرف بما نص عليه العقد، وهو عقد ينعكس فيه إرادة الطرفين بشكل حقيقي.

أما العقد الصوري فهو: عقد يتفق فيه الطرفان على عدم إحداث أثر قانوني بينهما، وعدم الالتزام بمحتواه، وذلك لإخفاء أمر معين حول الهدف الحقيقي من العقد.

ويُعتبر العقد الصوري باطلًا ولا يلتزم الطرفان بأثاره القانونية.

العقد الصوري في المادة 244 مدني

المادة رقم 244 من القانون المدني تنص علي:

1.  إذا أُبرم عقد صوري فلدائني المتعاقدين وللخلف الخاص، متى كانوا حسني النية، أن يتمسّكوا بالعقد الصوري، كما أن لهم أن يتمسّكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميع الوسائل صورية العقد الذي أضر بهم.
2.  وإذا تعارضت مصالح ذوي الشأن، فتمسّك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسّك الآخرون بالعقد المستتر، كانت الأفضلية للأولين.

الصورية في الأعمال التحضيرية للقانون

ليست الصورية سببا من أسباب البطلان فالأصل ان يعتد بالعقد المستتر دون العقد الظاهر وهذا ما يطابق إرادة المتعاقدين ومع ذلك فقد يجهل دائنو المتعاقدين بطريق الصورية وكذلك خلفهما الخاص حقيقة الموقف إعتماداً على العقد الظاهر وفى هذه الحالة يكون لأولئك وهؤلاء تفريعاً على حسن نيتهم ان يتمسكوا بهذا العقد إذا إقتضت مصلحتهم ذلك فلدائن المشترى فى بيع ظاهر ولمن آل إليه المبيع من هذا المشترى ان يتمسكا بهذا البيع وعلى نقيض ذلك يكون لدائن البائع أو لخلف اخر من خلفائه مصلحة فى التمسك بورقة الضد ولكل منهما ان يفعل ذلك .

ويناط الحكم عند تنازع ذوى المصالح المتعارضة على هذا الوجه بفكرة إستقرار المعاملات إذا تمسك دائن البائع فى العقد الظاهر بورقة الضد وتمسك دائن المشترى بهذا العقد الظاهر كانت الأفضلية للأخير لإعتبارات تتعلق بتأمين ذلك الإستقرار .

أما فيما يتعلق بالمتعاقدين أنفسهم ومن يخلفهم من الورثة فوجه الحكم بين فليس للعقد الظاهر أثر بالنسبة لهم ذلك ان نيه المتعاقدين تتصرف الى التقيد بالعقد المستتر فهو الجدير وحده بالإعتبار دون غيره ومن التطبيقات العملية التى يمكن أن تساق فى هذا الشأن وافراغ التعاقد فى شكل عقد آخر كالهبة فى صورة البيع ففى هذا الفرض يصح العقد بوصفه هبة لابيعا متى اجتمعت له شروط الصحة بهذا الوصف فيها عدا شرط الشكل إستثناء .

مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني – جزء 2 -ص 643 و 644 و 645 و 646

الصورية في شرح فقهاء القانون المدني

1- يلجا المتعاقدان الى الصورية عندما يريدان اخفاء حقيقة ما تعاقدا عليه لسبب قام عندهما والصورية قسمان :

• (أ) صورية مطلقة وهى تتناول وجود العقد ذاته فيكون الظاهر لاوجود له فى الحقيقة وتقتصر الورقة المستترة على تقرير ان العقد الظاهر انما هو عقد صورى لاوجود له .
• (ب) صورية نسبية وهى اما ان يكون بطريقة التستر أو بطريق المضادة أو بطريق التسخير الأولى تتناول نوع العقد لا وجوده (كهبة فى صورة بيع – الظاهر هو البيع التسخير وهو عقد صورى والمستتر هو الهبة وهو العقد ..او وصية ..او ربا ) والثانية تتناول ركنا فى العقد أو شرطا فيه (بيع يذكر فيه ثمن اقل من الحقيقى تخففا من رسوم الشهر أو ثمن اكبر توقيا من الاخذ بالشفعة ) والثالثة تتناول شخص احد المتعاقدين (الموهوب له مثلا) بغرض التغلب على مانع قانونى دون تمام الصفقة لشخص معين .

ولتحقيق الضرورية يجب أن تتوافر الشروط الأتية

1.  ان يوجد إتحاد فيهما الطرفان (او احدهما ) والموضوع .
2.  ان يختلف العقدان من حيث الماهية أو الأركان أو الشروط.
3.  ان يكونا متعاصرين فيصدرا معا فى وقت واحد (ولا يشترط المعاصرة المادية بل تكفى المعاصرة الذهنية اى التى دارت فى ذهن المتعاقدين )
4.  ان يكون احدهما ظاهرا علنياً وهو العقد الصورى ويكون الاخر مستترا سريا وهو العقد الحقيقى .

والعقد المستتر هو:

العقد الذى له وجود حقيقى والذى أراده المتعاقدين وهو الذى يسرى حتى بالنسبة الى الغير أما العقد الظاهر فلا وجود له فالأصل فيه انه لا يسرى حتى بالنسبة الى الغير إلا إذا كانت له مصلحه فى ذلك (كدائن البائع ) فالحكم الذى يقضى بان العين لم تخرج من ملكية المدين من مقتضاه ان تبقى فى الضمان العام لكل الدائنين فلا ينفرد الدائن الذى رفع دعوى الصورية بالتنفيذ عليها وحده فالطعن بصورية عقد لا يقبل الا ممن له مصلحة فيه وفى حدود هذه المصلحة فإذا طعن المشترى بالصورية فى عقد صدر من البائع لآخر بأرض تدخل فيها الأرض المبيعة للمشترى الأول فلا يقبل الطعن بالصورية إلا فى جدود الأرض المبيعة للمشترى الأول وما زاد على القدر لا يقبل الطعن بالصورية.

نقض – جلسة 8/2/1962 – مجموعة المكتب الفنى – السنة 12 – مدنى – ص 215

ويجوز للغير أن يثبت صورية العقد الظاهر بجميع طرق الإثبات منها البينة والقرائن حتى لو كانت قسيمة الإلتزام فى العقد الظاهر تزيد على عشرين جنيها وحتى لو كان العقد الظاهر مكتوبا وذلك لأن الصورية بالنسبة إلى الغير تعتبر واقعة مادية لا تصرفا قانونيا فيجوز إثباته بجميع الطرق وتقدير كفاية أدلة الصورية مما يستقبل به قاضى الموضوع.

نقض – جلسة – 28/5/1977 – مجموعة المكتب الفنى – السنة 15 – ص 750

للغير أيضا ان يتمسك بالعقد الظاهر إذا كانت له مصلحة فى ذلك

لان هذا العقد خلق له ظهرا اطمأن إليه (دائن المشترى فى البيع الصورى ) بشرط ان يكون الغير حسن النية أى لا يعلم وقت تعالمه مع المالك الظاهر ان العقد الظاهر انما هو عقد صورى بل اعتقد انه عقد جدى واطمان إليه وبنى عليه تعامله ويكفى ان يجهل صورية العقد وقت تعامله حتى لو علم بها بعد ذلك والمفروض ان الغير حسن النية لا علم بالعقد المستتر وعلى من يدعى عكس ذلك أن يثبت ما يدعيه ولما كان العلم بالعقد المستتر واقعة مادية.

فانه يجوز إثباتها بجميع الطرق ومنها البينة والقرائن . وشهر العقد المستتر قرينة على العلم به ان للغير حسن النية أن يتمسك بالعقد الظاهر متى كان هذا مصلحته ولا يجوز ان يحاج بورقة غير مسجلة تفيد التقابل من الصفقة متى كان لا يعلم بصورية عقد تمليك البائع له ولو كان مؤشرا بمضمونها على هامش تسجيل العقد الظاهر لان ذلك التأشير لا يؤدى إلا إلى إثبات تاريخها وإثبات تاريخ ليس فيه شهر للورقة حتى يعترض به على الغير بل تعتبر كما كانت قبل التأشير باقية فى طي الكتمان والخفاء.

نقض جلسة – 20/4/1961- مجموعة المكتب الفنى – السنة 12 – مدنى – ص 276

وإذا تعارضت مصالح الاغيار فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسك الأخرون بالعقد المستتر كانت الافضلية للأولين لاعتبارات تتعلق باستقرار التعامل .

الوسيط -2- للدكتور السنهوري – ص 1022 وما بعدها وكتابة الوجيزص 885 وما بعدها

2- جوهر التصرف القانونى هو اتجاه الإرادة الى احداث اثر قانونى ومقتضى ذلك :

ان تكون العبرة بما تتجه إليه الإرادة اتجاها جدياً لا صورياً أى ان العبرة بحقيقة ما اتفق عليه الطرفان لا بالمظهر الكاذب الذى اخفيا تحت ستاره حقيقة الواقع تلك هى القاعدة فى إذا كانت الصورية مطلقة نسبية لم يوجد تصرف أصلا لانعدام الإرادة الجدية و إذا كانت الصورية نسبية فالعبرة من الناحية الموضوعية بالعقد الحقيقى هل استكمل شروط الانعقاد والصحة ام  يستكملها فى إذا كان قد انعقد صحيحاً واجب تطبيق أحكامه لا حكام العقد الظاهر.

وعلى ذلك إذا اخفى المتعاقدان الهبة تحت ستار عقد بيع وجب ان تتوافر فى الهبة أركانها وشروط صحتها من الناحية الموضوعية سواء من حيث الرضاء أو المحل أو السبب فيجب ان تكون صادرة ممن هو اهل للتبرع وان يكون الباعث مشروعا وإلا كانت باطلة اما من حيث الشكل للهبة إذا تمت تحت ستار عقد رضائي يتم بمجرد توافق الإيجاب والقبول كعقد البيع ومؤدى ذلك ان الصورية ليست بذاتها سبباً فى البطلان بل مقتضى القواعد العامة فى نظرية العقدان ان تكون العبرة بالعقد الحقيقى سواء من حيث الشروط الموضوعية أو من حيث الاثار.

النظرية العامة للإلتزام -2- للدكتور إسماعيل غانم-ص 197 وما بعدها – قارن النظرية للإلتزام -3- للدكتور عبد الحي حجازي – ص 214 ومابعدها

3- لم ينص القانون المدنى الجديد على مدة لسقوط دعوى الصورية كما نص على مدة سقوط الدعوى البوليصية

ومن وجب تطبيق القواعد العامة بالنسبة لدعوى الصورية فتسقط بمضى خمس عشرة سنة استقرارا للتعامل سواء رفعت من الغير أو رفعت من أحد طرفي التصرف الصورى وسواء اكانت الصورية مطلقة أو كانت نسبية تخفى عقدا باطلاً بطلاناً مطلقاً وهذا ما استقر عليه جمهره والقضاء فى فرنسا وذلك خلافاً لرأى الدكتور عبد الرزاق احمد السنهوري ومن نحا نحوه من الفقهاء الفرنسيين وهم اقلية اذ يقول الدكتور السنهوري فى كتابه :

عوى الصورية لا تسقط سواء رفعت من أحد طرفي العقد الصورى ام من الغير لان المطلوب انما هو تقرير أن العقد الظاهر لاوجود له وهى الحقيقة قائمة مستمرة ولم تنقطع حتى يبدا سريان التقادم اما إذا كانت دعوى الصورية تتضمن دعوى اخرى كما إذا طعن الورثة فى الهبة الصادرة من مورثهم بالبطلان وكانت مستترة فى صورة عقد بيع فإن هناك دعويين احداهما متعلقة بصورية عقد البيع وهذه لا تسقط بالتقادم شأنها فى ذلك شأن سائر دعاوى البطلان .

الوسيط – 2 – بند 627 – ص 1107وما بعدها

ولكن كما تقول  محكمة النقض  الفرنسية

ان هذه المدة الطويلة وان لم يكن من شأنها ان تسبغ على العقد الصورى الذى لاوجود له قانونيا وجودا قانونيا إلا أن من شأنها ان تمنع إقامة أى دعوى بعد مضيها، أو كما يقوم فقهاء الشريعة الإسلامية ان هذه المدة الطويلة تمنع من سماع دعوى الصورية ونحن من هذا الرأى استقرار للتعامل حتى لا يبقى التصرف معلقا زمنا طويلا .

نظرية الصورية في التشريع المصري – رسالة دكتوراه – الدكتور أحمد مرزوق – ص 405 و 406

4- الصورية فى التصرف القانونى بوصفها مظهرا من مظاهر مبدا حرية التعاقد اصبحت تعانى ازمة حقيقية

الأمر الذى جعلنا نؤكد أنها فى محنة شديدة مرجع هذه الازمة ما اتجه إليه المشرع الحديث من إساءة الظن فى التصرفات القانونية التى تكون محلا للصورية ومن عدم احترامه لما قد يلجأ إليه المتعاقدان من تسخير لأشخاص لا صلة لهم بالتصرف .

ولعل ما يبرر موقف الشرع وما مال إليه القانون المقارن فى هذا الصدد ان

الصورية تتضمن فى غالب الأحوال غشا نحو القانون فتخالف قاعدة من قواعد النظام العام أو تبتغى الهرب من أداء الضرائب أو ترغب فى تمكين المدين سىء النية من المساس بحقوق دائنيه العاديين بتصرفاته الصورية التى تؤثر فى ضمانهم فى الوفاء

والمشرع المصرى رغم تنظيمه لأحكام الصورية فى مادتيه 234 و 245 مدنى قد جاء بين ثنايا تشريعاته بالحكام تدل على نظرة ملؤها الحرص والريبة فأساء الظن بالصورية ونهى عنها وما الصورية إلا التواء وزلل وخديعة والقانون لا يحمى الا من يتعاقد فى وضح النهار أمام أعين الكافة صريحاً مجرداً من كل رجس وبهتان وما إستحق إحترام القانون ورعايته من يعيش فى الظلام ويتامر على أحكام القانون والفضل للشريعة الإسلامية الغراء فنصوصها غنية بمحاربة الصورية وعدم إقرارها وموقفها ظاهر فى عدم اعتبارها بل وتأثيمها .

الصورية في التصرف القانوني – مقال – الدكتور أحمد رفع خفاجي – المحاماة السنة 43 – العدد9 – ص 1465 وما بعدها

أنواع الصورية

الصورية إما أن تكون صورية مطلقة أو صورية نسبية 

الصورية المطلقة

وهى تتناول وجود العقد ذاته ، فيكون العقد الظاهر لا وجود له في الحقيقة ، ولا تتضمن الورقة المستترة عقدا آخر حقيقيا عن العقد الظاهر ، بل تقتصر هذه الورقة على تقرير أن العقد الظاهر إنما هو عقد صوري لا وجود له ، مثل ذلك شخص يد أن يتوقى من دائنيه أن ينفذوا على شيء يملكه .

فيبيع هذا الشيء بيعا صوريا الى شخص يتفق معه على ذلك ، ويكتبان بالبيع عقدا ظاهرا ، ويكتبان في الوقت ذاته سندا مستترا يذكران فيه أن البيع لا حقيقة له ، وهذا السند المستتر هو (ورقة الضد) وفي هذه الصورة نرى اقتراب الصورية من الدعوى البوليصية ، ففي ليهما يحاول المدين بعضه أن يضر بحقوق دائنيه .

وفي كليهما يعطى القانون سلاحا لدائنين يحاربون به غش المدين ، على أنه قد يكون للصورية المطلقة أغراض أخرى غير الإضرار بحقوق الدائن ، فقد يتفق شخص مع آخر ممن يلوذ به على أن بيعه بيعا صوريا بالنصاب المالي المطلوب لمركز يرشح نفسه له ، كمركز العضوية في مجلس نيابي أو مركز العمدية أو نحو ذلك ، أو بيعه بيعا صوريا ما لا يظهر به في مظهر ذوي اليسار حتى يتسنى له الانخراط في جمعية أو شركة تتطلب هذا المظهر أو مصاهرة أسرة تقتضي هذا اليسار .

(السنهوري ص 952)

الصورية النسبية

هى التي تصور عقدا ظاهرا يستر عقدا خفيا مغايرا له في بعض نواحيه ، سواء أكانت المغايرة في نوع العقد كما لو استترت الهبة في صورة عقد بيع وتكون الصورية حينئذ صورية بطريقة التستر ، وتسمية الهبة هبة مستترة أم كانت المغايرة في أحد أركان العقد أو شروطه كما لو ذكر في عقد البيع ثمن أكثر أو أقل من الثمن الحقيق للتخلص من الشفهية أو للتخفيف من رسوم التسجيل ، أم كانت في أحد طرفي العقد كما لو تم الشراء باسم شخص ولكنه كان في الحقيقة لحساب شخص آخر فيكون اسم الشخص الظاهر في العقد اسما مستعارا .

عزمي البكري ص 949

الصورية التدليسية

هذه الصورية قد تكون مطلقة وقد تكون نسبية ، وهي تتميز بجواز اثباتها بكافة طرق الاثبات ولو بين المتعاقدين وتعني أن العقد برمته أو بند من بنوده كالتاريخ مثلا ، أبرم صوريا بين المتعاقدين فيه بهدف الاضرار بحقوق الغير ومن ثم ففيها لا يغش ولا يدلس أحد المتعاقدين فيه علي المتعاقد الأخر وانما المتعاقدين معا أرادا به الاضرار بالغير .

المقرر فقها أن

الصورية التدليسية هى عمل يتفق عليه المتعاقدان متواطئين معا . فلا يغش احدهما الاخر . وانما يريدان معا غش الغير او اخفاء أمر معين.

الوسيط 2 – د. السنهوري – ص 954 – طبعة 2007

كما قضت محكمة النقض أيضا ان : … قوامها تواطؤ الطاعنة مع المطعون ضده الثانى بقصد الاضرار بالمطعون ضده الاول فانه يكون قد كشف عن بيان الصورية التى اقتنعت بها المحكمة.

الطعن رقم 779 لسنة 43 ق جلسة 17/1/1978

المقرر في قضاء النقض ان

الصورية هى تحايل على القانون بطريق الغش والتدليس وبقصد الاضرار بالغير ومن ثم من حق الخلف الخاص اثبات الصورية بكافة طرق الاثبات المقررة ويثبت بجميع الوسائل صورية العقد الذى اضر به .

ومن المقرر أيضا

يعتبر المشترى من طائفة الاغيار فى أحكام الصورية بالنسبة للتصرف الصادر من نفس البائع إلى مشتر أخر وله وفقا لصريح نص المادة 244 مدنى ان يثبت صورية العقد الذى اضر به بطرق الاثبات كافة.

الطعن رقم 34 لسنة 33 ق جلسة 26/5/1966 مكتب فنى 17 ص 1271

قضت محكمة النقض أن

التصرف التدليسي هو أن يشارك المتصرف له المدين في إجراء تصرف صوري أو في إجراء تصرف حقيقي يجعله في حالة إعسار بإخراج جزء من أملاكه عن متناول دائنيه. فإذا كان التصرف بيعاً فسبيل إبطاله هو الطعن المبني على الصورية أو على الدعوى البوليصية.

الطعن رقم 14 لسنــة 6 ق جلسة 19 / 11 / 1936 – مكتب فني 2 ع – ج1 – ص 13

قضت محكمة النقض عن الصورية وتضارب المصالح أثناء الخصومة وتاريخ ظهور العقد الصوري

تمسك الطاعن امام محكمة الموضوع بعدم نفاذ عقد البيع المؤرخ 14/1/1998 لصوريته وصورية التاريخ المدون به ، وأنه صدر في وقت كانت الوكالة قد انتهت فعلا وقانونا وساق قرائن عدة على توافر هذه الصورية وقيام الغش من جانب المطعون ضدهما الأول والثانية ، منها إن تاريخ العقد قدم غشاً حتى لا ينكشف أن العقد صدر بين طرفيه في وقت كانت الوكالة قد انتهت بعد أن دب الخلاف بين الطرفين وقدم المستندات التى استدل بها على صورية تاريخ العقد .

وهى ثابتة على وجه رسمي ، فضلا عن عدم ظهور العقد الا برفع دعوى صحة توقيع عنه فى الدعوى رقم 12009 لسنة 2000 مدنى محكمة جنوب القاهرة الإبتدائية بعد أن دب الخلاف بين المتخاصمين فى الدعوى رقم 1943 لسنة 2000 تجارى جنوب القاهرة .

وما يقتضيه قيام هذه الخلافات من التعارض بين مصالح الوكيل والموكل ، إلا ان الحكم المطعون فيه رفض الدعوى والتفت عن بحث صورية العقد وصورية تاريخه دون ان يتناول فى اسبابه وهى القرائن التى تساند إليها الطاعن الأول بالبحث والتحقيق وواجه دفاعه بما لا يصلح ردا عليه من ان الطاعن لم يحضر شهوده مما يعيبه ويوجب نقضه .

الطعن رقم 2504 لسنة 79 ق جلسة 10/4/2017

صورية البيع التدليسية تثبت بالقرائن في حق كل من مسه هذا التدليس ولو كان طرفا في العقد فإذا توافرت القرائن المثبتة للتدليس والاحتيال على استصدار هذا العقد صوريا واقتضت محكمة الموضوع مع ذلك ممن صدر منه العقد وجود مبدأ ثبوت بالكتابة كيما تحقق الصورية التي يقول بها ، كان حكمها خاطئا وجاز لمحكمة النقض أن تستخلص ثبوت هذه الصورية التدليسية من الأوراق والتحقيقات التي كانت معروضة على محكمة الموضوع .

الطعن رقم 87 لسنة 4 ق جلسة 18/4/1935 ج 2 فى 25 سنة ص 761 ( المستشار انور طلبة – التعليق على قانون الاثبات – ج1 – ص 387 – ط نادى القضاة 2011 ، عقد البيع – المستشار السيد خلف محمد – نائب رئيس محكمة النقض – ص 924 – الطبعة الرابعة ، الطعن 40 لسنة 7 ق جلسة 18/11/1937 س 2 ص 200 ( المستشار محمد عبدالصادق – التقنين المدنى – ص 1367 وما بعدها – ط نادى القضاة 2013

صور الصورية النسبية

تتخذ الصورية النسبية إحدى الصور الآتية :

الصورية بطريق التستر

وتتناول نوع العقد لا وجود ، وذلك كهبة في صورة بيع العقد الظاهر هو البيع وهو عقد صوري ، والعقد المستتر هو الهبة وهو العقد الحقيقي ، ويكون الغرض من الصورية عادة في مثل هذه الحالة الهرب من رسمية العقد فيما لو ظهرت الهبة في ثوبها الحقيقي ، وقد يكون الغرض ستر السبب الحقيقي للتصرف كأن يكتب شخص صكا على نفسه بدين لآخر يقول عنه أنه ثمن لشيء اشتراه وهو في الحقيقة قرض بربا فاحش ، وكأن يصدر من شخص لأحد ورثته عقد بيع وهو في الحقيقة وصية .

 السنهوري ص 952

الصورية بطريق المضادة

الصورية هنا لا تتنازل وجود العقد أو نوعه بل ترد فقط على ركن من أركانه أو شرط من شروطه ، مثال ذلك أن يذكر في العقد سبب آخر غير السبب الحقيق وهو ما يسمى بصورية السبب .

ومن أمثلة الصورية بطريق المضادة أيضا أن يذكر في عقد البيع ثمنا أقل من الثمن الحقيق تهربا من دفع رسوم التسجيل كاملة أو أن يذكر ثمن أكبر من الثمن الحقيق توقيا للأخذ بالشفعة كذلك تقديم تاريخ التصرف أو تأخيره وهو ما يسمى بالصورية النسبية لتاريخ العقد .

الصورية بطريق التسخير

 وهى تتناول شخص أحد المتعاقدين ، كأن يهب شخص لآخر مالا ويكون الموهوب له المذكور في العقد ليس هو المقصود بالهبة بل المقصود شخص آخر يغلب أن تكون الهبة غير جائزة له ، فيوسط الواهب بينه وبين الموهوب له الحقيقي شخصا مسخرا تكون مهمته أن يتلقى الهبة من الواهب ثم ينقلها الى الموهوب له .

فيكون الغرض من الصورية بطريق التسخير عادة التغلب على مانع قانوني يحول دون تمام الصفقة لشخص معين (السنهوري ص953) وهى في هذا تختلف عما يسمى التعاقد بطريق التسخير أو باسم مستعار ، فالتعاقد بطريق التسخير هو حالة من حالات النيابة ولكنها نيابة غير معلنة ، هى نيابة خفية ، فالشخص المستعار هو وكيل أو نائب .

ولكنه لا يفصح عن نيابته للغير الذي يتعاقد معه فالمفروض في النيابة أن يتعاقد النائب باسم الأصيل ، فهو يكشف عن نيابته للمتعاقد معه ، ويكون أثر النيابة انصراف آثار العقد إيجابا وسلبا الى الأصيل لا الى النائب ، فيكتسب الأصيل مباشرة ما ينشأ له من العقد من حقوق ويتحمل ما ينشأ عنه من التزامات .

وتنشأ علاقة مباشرة بينه وبين من تعاقد معه النائب – وهو نائب عمن يخره ، لا يكشف عن نيابته ، ولذلك فهو يتعاقد مع الغير باسمه ،

ويصبح هو مسئولا شخصيا عن تنفيذ العقد ، ويكتسب الحقوق الناشئة عنه فإليه تنصرف آثار التصرف جميعها ، ثم يقوم بعد ذلك بنقل آثار التصرف الذي عقده الى الشخص الذي سخره أى الى الأصيل ، وهكذا يبدو أن المسخر يعقد عقودا ثلاثة كلها حقيقية لا صورية .

• الأول : هو عقد الوكالة بينه وبين الأصيل الذي سخره ،
• الثاني : هو العقد الذي يعقده مع الغير الذي لا يعلم بالتسخير .
• الثالث : هو عقد يعقده مع الأصيل ينقل به إليه آثار التصرف الذي عقده لحسابه مع الغير .

(عبد المنعم البدراوي ص 175)

صورية التفاسخ

قد يكون التفاسخ الذي يبرم بين المتعاقدين كالبائع والمشتري صوري ، وهنا يجوز إثبات هذه الصورية ، ويضحى العقد الذي أبرمه المتعاقدان قائماً بينهما.

صورية التجديد

 استخلاص تتوافر نية التجديد من عدمها تختص به محكمة الموضوع دون معقب عليها متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة .

صورية أوراق المجاملة

 إذا قام شخص بإعطاء شيك أو كمبيالة لشخص ليظهر أمام الغير بوجود أموال لديه ، فتكون الورقة صورية لا وجود لها فيما بين الساحب والمستفيد ، لكن إذا قام المستفيد بتظهيرها وسلمها للغير ، فإن هذا الغير لا يحاج بالصورية إلا إذا كان على علم بعل ويتحمل الساحب إثبات ذلك بكافة الطرق .

ولكن إذا أعطيت الورقة ضمانا من الساحب لدين في ذمة المضمون ، انتفت عنها الصورية وكان الساحب مسئولا عن الوفاء بالدين للمستفيد من الورقة ويكون له بعد ذلك الرجوع على المدين المضمون وله إدخاله في الدعوى ليقضي عليه بما عسى أن يقضي به في الدعوى الأصلية .

المستشار أنور طلبة ص 474

نطاق الصورية

 أكثر ما تكون الصورية في العقود ، ولكن هذا لا يمنع من أن تكون في التصرف القانوني الصادر من جانب واحد ، بشرط أن يكون هذا التصرف موجها الى شخص معين ، لأن الصورية نتيجة اتفاق ولا يتصور الاتفاق إلا من شخصين يتعاملان معا . فالتنازل عن حق عيني ، أو الإبراء من دين ، أو إنهاء علاقة قانونية قائمة ، كل هذا يتم بتصرف قانوني من جانب واحد ، وقد يكون هذا التصرف صوريا إذا اتفق الطرفان على أن التنازل أو الإبراء أو إنهاء العلاقة القانونية لا يقع .

وأن الحق العيني أو الدين أو العلاقة القانوني كل هذا يبقى قائما بالرغم من التصرف الصوري . أما إذا كان التصرف غير موجه الى شخص معين ، كوعد بجائزة موجه الى الجمهور ، فإن الصورية لا تتصور فيه ، فإذا كان الواعد غير جاد في وعده ، لم تكن هناك صورية بل كان هذا اختلافا بين الإرادة الظاهر والإرادة الحقيقية قريبا من التحفظ ، وكما تكون الصورية في العقود والتصرفات يصح أيضا أن تكون في الأحكام ، وبخاصة أحكام رسو المزاد التي لا تتعدى مهمة القاضي فيها مجرد استيفاء الإجراءات الشكلية ثم إيقاع البيع لم يظهر أن المزاد قد رسا عليه.

السنهوري ص 957

ولكن لا تجوز الصورية في الزواج أو الطلاق أو العتاق باعتبارها من الأحكام الشرعية لقول الرسول صلى الله عليه وسلم “ثلاث جدهم جد وهزلهن جد ، النكاح ، والطلاق ، والعتاق” ، وقوله عليه السلام “أن من لعب بطلاق أو عتاق لزمه” .

شروط تحقق الصورية

يتبين مما قدمناه أن الصورية لا تتحقق إلا إذا توافرت الشروط الآتية :

• (1) أن يوجد عقدان – أو موقفان – اتحد فيهما الطرفان والموضوع .
• (2) أن يختلف العقدان من حيث الماهية أو الأركان أو الشروط ،
• (3) أن يكونا متعاصرين ، فيصدرا معا في وقت واحد” . ولا تشترط المعاصرة المادية ، بل تكفي المعاصرة الذهنية ، أى المعاصرة التي دارت في ذهن المتعاقدين وانعقدت عليها نيتهما وقت صدور التصرف الظاهر ، وإن صدر التصرف الظاهر ، وإن صدر التصرف المستتر بعد ذلك .

ووجود المعاصرة الذهنية من عدمه ، مسألة متروكة لتقدير القاضي

التمييز بين الصورية وبعض الحالات المشابهة لها :

(1) التمييز بين الصورية والتدليس

تتميز الصورية عن التجليس في أنها عمل يتفق عليه المتعاقدان متواطئين معا ، فليس بغض أحدهما الآخر ، وإنما يريدان معا غش الغير أو إخفاء أمر معين . أما التدليس فعمل يقوم به أحد المتعاقدين لتضليل المتعاقد الآخر .

(2) التمييز بين الصورية والتزوير

تختلف الصورية عن التزوير كذلك ، لأن كلا من المتعاقدين عالم بالصورية ومتواطئ عليها مع الآخر ، فلا يجوز إذن الطعن في العقد الرسمي أو العرفي بالتزوير بسبب صوريته .

السنهوري ص 955

(3) التمييز بين الصورية والتحفظ الذهني

تختلف الصورية أيضا عن التحفظ الذهني  في أن الأولى نتيجة تدبير واتفاق طرفين ، أما التحفظ الذهني ففيه يستقل أحد الطرفين – دون أن يتفق في ذلك مع الآخر – بإظهار إرادة وإبطال إرادة أخرى تختلف عن الأولى ، فإرادته الظاهر غير جدية إذ تحفظ ذهنيا بإرادة باطنة تختلف عنها . فالتحفظ الذهني نوع من الصورية في الإرادة الظاهرة ، ولكنها صورية غير متفق عليها بين المتعاقدين .

السنهوري ص 956

دعوى الصورية

دعوى الصورية هى الدعوى التي رفعها المدعى باسمه كلا يعلن بها صورية تصرف معين في جملته أو في ناحية معينة فيه ، وهى وإن كانت تدفع الغش في بعض الصور إلا أن مسألة الغش ليس هى محور الصورية ، فالذي يرمى إليه مدعى الصورية هو الوصول إثبات أن المال مازال موجودا في ذمة المتصرف أو أن ما اتفق عليه لا يطابق الحقيقة في كنهه أو في مقداره ، ولا يمهمه الدافع الذي من أجله وقعت الصورية ، وإذا كان الغش يقع في الكثير من حالات الصورية فإنه لا يكون سوى دليل عليها ، وليس شرطا لاستعمال الدعوى .

عبد المنعم الصدة ص 75 ، عزمي البكري ص 956

الخصوم في دعوى الصورية

ويتحدد الخصوم في الدعوى بكل من له مصلحة في التمسك بالعقد الحقيق وبكل من له مصلحة في التمسك بالعقد الصوري ، وقد ترفع دعوى الصورية من أحد طرفى العقد الصوري على الطرف الآخر في العقد بالصورية ، وفي هذه الحالة يجب إدخال من له مصلحة في التمسك بالعقد الصوري في الدعوى كخلف المشتري الظاهر إذا كان سيء النية .

وقد يكون الطعن بالصورية في صورة دفع الدعوى يرفعها أحد طرفى العقد الصوري على الطرف الآخر بموجب العقد الظاهر ، ويجوز إبداء هذا الدفع في أية حالة كانت عليها الدعوى ، وقد تكون الدعوى مرفوعة من الغير على الطرفين .

فيطعن الغير في العقد الظاهر بالصورية ويتمسك بالعقد المستتر ، لوجود مصلحة في ذلك ، ويجب في هذه الحالة إدخال كل من طرفى الصورية خصما في الدعوى ، وقد يرفع الدائن دعوى الصورية باسم مدينه ، وفي هذه الحالة لا يكون الدائن من الغير ولا يجوز له إصبات الصورية إلا بالطرق التي يستطيع بها المدين إثبات ذلك ، ويجوز للخصم أن يتمسك بالدفوع التي كان يتمسك بها قبل المدين .

السنهوري ص 980

المصلحة في دعوى الصورية

لما كانت دعوى الصورية تخضع لسائر الأحكام التي تخضع لها الدعاوى عموما لذلك فإنه يشترط لقبولها أن يكون من شأنها تحقيق مصلحة للمدعى أو لمن يتمسك بالصورية ، فإن تبين للمحكمة انتفاء هذه المصلحة وجب عليها أن تقضي بعدم قبول الدعوى أو بقبول الدفع المبدي ولو من تلقاء نفسها ، عملا بالمادة الثالثة من قانون المرافعات  ولا يكفي توافر المصلحة النظرية

أنور طلبة ص 558

الطعن بالصورية

يجب أن يكون صريحا فلا يجوز مثلا القول بوجود تواطؤ بين الخصوم بل يجب القول صراحة الطعن بالصورية.

تصدي المحكمة من تلقاء نفسها للصورية

لمحكمة الموضوع الحق دائما في بحث ما يقدم إليها من مستندات دون حاجة الى إثارة دفوع بشأنها من الخصوم ، فحتى تتمكن المحكمة من أن تقول كلمتها في مستندات الدعوى يجب أن تكون هذه المستندات محل تمحيص المحكمة من تلقاء نفسها لتقرر ما إذا كانت جدية أو صورية وهى بذلك لا تخالف قواعد الإثبات .

(أنور طلبة ص 510)

أحكام الصورية

أولاً : أحكام الصورية بالنسبة للغير

المقصود بالغير في الصورية دائنو المتعاقدين والخلف الخاص لهما ، وكذلك كل شخص آخر لم يكن طرفا في العقد أو خلفا عاما له تكون له مصلحة تجعله يستفيد أو يضار من التصرف الصوري .

عبد المنعم الصدة 78 ، عبد المنعم البدراوي ص 175

ويعتبر أمين التفليسة من طبقة الغير في أحكام الصورية بالنسبة للعقود الصورية التي تصدر من المفلس

فإذا حكم بإشهار إفلاس المدين التاجر فإن أمين التفليسة يعتبر من الغير في أحكام الصورية بالنسبة للعقود الصورية التي تصدر بعد تاريخ توقفه عن الدفع منسوبة الى أشخاص آخرين سواء كانت من أعمال الإدارة كما إذا استأجر المدين شقة أو محلا إلا أنه حرر العقد على خلاف الحقيقة باسم زوجته كان لأمين التفليسة أن يثبت صورية التصرف بطرق الإثبات كافة ومنها شهادة الشهود وقرائن الأحوال أو كانت من أعمال التصرف كما إذا باع شيئا من أملاكه بعقد بيع صوري ناسبا صدوره الى زوجته فإن أمين التفليسة يجوز له إثبات صورية العقد وأن المدين هو البائع الحقيقي وأنه اختفى وراء زوجته .

الدناصوري والشواربي ص 195

تمسك الغير بالعقد المستتر

حددت المادة 244 من التقنين المدني الغير في الصورية بأنهم هم دائنو المتعاقدين والخلف الخاص ، على النحو الذي بيناه فيما تقدم ، وقضت بأن لهؤلاء أن يتمسكوا بالعقد المستتر ، والأصل هو أن العقد المستتر – وهو العقد الذي له وجود حقيقي والدة إرادة المتعاقدين – هو الذي يسري ، حتى بالنسبة الى الغير .

أما العقد الظاهر فلا وجود له ، فالأصل فيه أنه لا يسري ، حتى بالنسبة الى الغير ، إلا إذا كانت له مصلحة في ذلك كما سنرى ، فالعقد المستتر هو إذن الذي يسري في الأصل في حق الغير ، حتى لو كان الغير لا يعلم بوجود هذا العقد في مبدأ الأمر ، واعتقد أن العقد الظاهر هو عقدى جدي .

ويترتب على ذلك أن لدائني البائع ، إذا كان البيع صوريا ، أن يتمسكوا بالعقد المستتر حتى يتمكنوا من التنفيذ على العين المبيعة على أساس أنها لم تخرج من ملك البائع ، ولهم أيضا أن يتمسكوا بأن البيه حقيقته هبة مستترة حتى يسهل عليهم الطعن فيها   بالدعوى البوليصية   دون حاجة الى إثبات الغش .

وهذا كله حتى لو لم يثبت حقهم في ذمة البائع إلا بعد صدور البيع الصوري كما أسلفنا الإشارة ، وإذا أثبت دائن البائع صورية البيع ، فإنه لا يستأثر وحده بالتنفيذ على العين المبيعة ، بل يشترك معه في التنفيذ سائر الدائنين ، ذلك لأن الدائن إنما حصل على حكم يقرر أمرا واقعا هو أن العين لم تخرج من ملكية المدين ، وبذلك تبقى في الضمان العام لكل الدائنين .

فلا ينفرد الدائن رفع دعوى الصورية بالتنفيذ عليها وحده ، كذلك للخلف الخاص ، الذي كسب حقه من البائع على العين المبيعة صوريا ، أن يتمسك بالعقد المستتر ، ومصلحته في ذلك ظاهرة إذا كان قد كسب حقه بعد صدور البيع الصوري ، حتى يكون كسبه لهذا الحق صحيحا .

وله مصلحة كذلك في التمسك بالعقد المستتر حتى لو كسب حقه قبل صدور البيع الصوري ، إذا كان هذا الحق لم يشهر على الوجه الذي يوجبه القانون قبل تسجيل البيع الصوري ، أو حتى إذا كان قد شهر ولكن الخلف الخاص يريد أن يتجنب إجراءات التتبع وألا يتحمل حق التطهير ، وقد سبقت الإشارة الى ذلك .

مثل ما قدمنا أن يبيه الراهن العين المرهونة بيعا صوريا ويكون الدائن المرتهن لم يقيد الرهن قبل تسجيل البيع الصوري ، أو يبيع المالك العين مرة ثانية بيعا صوريا بعد أن يكون قج باعها بيعا جديا ويسجل المشتري الثاني عقده الصوري قبل أن يسجل المشتري الأول عقده الجدي ، فللدائن المرتهن في المثل الأول ، وللمشتري الأول في المثل الثاني ، أن يتمسكا بالعقد المستتر ويطعنا في العقد الظاهر بالصورية . (السنهوري ص971 وما بعدها)

تمسك الغير بالعقد الصوري

للغير بالمفهوم المتقدم أن يتمسك بالعقد الذي تتحقق به مصلحته ، فلدائن البائع له التمسك بالعقد الحقيقي ، بينما دائن المشتري تتحقق مصلحته بالتمسك بالعقد الظاهر الصوري ، ومثل الدائن مشتري ثان وصاحب حق ارتفاق أو انتفاع تلقى حقه من المشتري الصوري

انور طلبة ص 527

وأساس حق الغير في التمسك بالعقد الصوري يمكن في رغبة المشرع في حماية الغير حسن النية ضمانا لاستقرار التعامل لذلك وجب لكى يتمسك الغير بالعقد الصوري أن يكون حسن النية وقد تعامله مع المدين أى لا يكون في ذلك الوقت عالما بصورية التصرف حتى لو علم بالصورية بعد ذلك ، وحسن النية مفترض حتى يثبت ما يخالفه ، ولما كان شهر التصرف يقيم قرينة قانونية قاطعة على علم الكافة بالتصرف ومن ثم إذا تم الشهر للتصرف المستتر الحقيق قبل التعامل كان ذلك دليلا على علم الدائن بصورية التصرف الظاهر .

المفاضلة عند تمسك البعض بالعقد الحقيقي والبعض بالعقد الصوري

إذا تعارض مصالح ذوي الشأن (الغير) ، فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسك الآخرون بالعقد المستتر كانت الأفضلية لمن يتمسكون بالعقد الظاهر ، فمن المتصور أن يكون للغير مصلحة في التمسك بالعقد الظاهر دون العقد المستتر ، فمثلا من صالح دائني المشتري الصوري التمسك بالعقد الظاهر حتى يدخل المبيع في ضمانهم العام .

وكذلك من مصلحة المشتري من المشتري الصوري أن يتمسك بعقد سلفه الظاهر حتى تنتقل إليه للملكية ، وللشفيع أن يودع في خزانة المحكمة الثمن المسمى بالعقد الظاهر ، دون أن يحتج عليه بالثمن الحقيقي إذا كان أعلى ، مادام أنه لم يثبت أنه كان يعلم بهذا الثمن الحقيقي ، وله أن يحتج بأن العقد هو بيع وليس في حقيقته هبة ، حتى تجوز له الشفعة فيه .

عزمى البكري ص 989

التمسك بالصورية أمام محكمة الاستئناف

يجوز الطعن بصورية العقد في أى حالة تكون عليها الدعوى ولو لأول مرة أمام محكمة الاستئناف ، ويجب إبداء هذا الدفاع في صورة واضحة وأن يظل الطاعن متمسكا به حتى إقفال باب المرافعة في الدعوى .

لا يجوز التمسك بالصورية أمام محكمة النقض : الطعن بصورية التصرف ينصب على مسألة موضوعية يتعين طرحها على محكمة الموضوع لتقول فيها كلمتها فإن لم يتحقق ذلك فلا يجوز إبداء هذا الدفاع لأول مرة أمام محكمة النقض فإذا كان ابدى سببا جديدا لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع مما يوجب عدم قبوله .

أنور طلبة ص 529

إثبات الغير للصورية

يقع على الغير الذي يتمسك بالعقد المستتر أن يثبت صورية العقد الظاهر ، وهو يستطيع أن يفعل ذلك بجميع وسائل الإثبات ، ولو كانت قيمة التصرف تزيد على خمسمائة جنيه ، ولو كان التصرف الظاهر مكتوبا ، لأن الصورية بالنسبة للغير تعتبر واقعة مادية لا تصرفا قانونيا ، فيجوز إثباتها بجميع الطرق .

السنهوري ص 1035 ، إسماعيل غانم ص 205 ، محمد لبيب شنب ص 275

الإخفاق في إثبات الصورية

إذا نجح الطاعن في إثبات الصورية كان التصرف الحقيقي هو الذي يعمل به وينتج أثره في العلاقة بين الغير وأطراف ذلك التصرف ، أما إذا أخفق الطاعن في إثبات الصورية ، فإن مفاد ذلك أنه لا يوجد عقد آخر غير العقد المطعون عليه ويكون الطاعن غير محق فيما ادعاه من عدم جدية هذا العقد مما يؤدي الى اعتباره غير صوري مرتبا كافة الالتزامات التي تضمنها بالنسبة لطرفيه فتنفذ جبرا عند الاقتضاء ، وتسري كافة الأحكام الواردة به ، فإن كان الطاعن شفيعا ادعى صورية الثمن المسمة بالعقد فأودع مبلغا أقل ، سقط حقه في الشفعة وهكذا .

أنور طلبة ص 509

عدم تعلق قواعد الإثبات بالنظام العام

القواعد المقررة في إثبات التصرفات غير متعلقة بالنظام العام ، ومن ثم لا يجوز للمحكمة أن تتعرض لها من تلقاء نفسها ، فإن كان التصرف لا يجوز إثباته إلا بالكتابة ومع ذلك طلب الخصم إحالة الدعوى الى التحقيق لإثباته بكافة الطرق بما في ذلك البينة وحدها أو القرائن وحدها أو بالاثنين معا ، فليس للمحكمة أن ترفض هذا الطلب من تلقاء نفسها قولا منها بان التصرف يجاوز نصاب البينة أو أنه ثابت بالكتابة فلا يجوز إثبات ما يخالفه إلا بالكتابة .

بل يتعين عليها إجابة هذا الطلب أن تضمن دفاعها جوهريات أو ترفضه ليس للأسباب السابقة إنما لما توافر لديها من أدلة أخرى تغني عن التحقيق المطلوب ، كما يجب عليها رفضه إذا دفع الخصم الآخر بعدم جواز الإثبات بالبينة أو القرائن ، فإذا حضر ولم يتمسك بالدفع قبل البدء في سماع شهادة الشهود أو طلب أجلا لإعلان شهوده عد ذلك تنازلا عن حقه في الإثبات بالطريق الذي رسمه القانون ولا يجوز التحدي بذلك لأول مرة أمام محكمة النقض .

أنور طلبة ص 510

أدلة الصورية

ليس المقصود بأدلة الصورية ، الأدلة الكاملة التي تدل على الصورية كالدليل الكتابي الذي يتضمن حقيقة التصرف والإقرار وشهادة الشهود وغيرها من الأدلة ، وإنما تدخل القرائن في معنى أدلة الصورية ، ومن ثم فإن أدلة الصورية تطلق على الدليل الكامل وأيضا على القرينة ،

وإن كان الدليل في الإثبات يقدم على القرينة إلا أن المحكمة لا تتقيد بذلك في مجال الصورية ، فإن لم تجد دليلا كاملا عليها في الأوراق ولكن وجدت قرينة تدل عليها أخذت بها وقضت بصورية المحر ، متى كان الإثبات بالبينة جائزا ، والقرينة إما أن تكون قانونية وإما أن تكون قضائية ، والأولى هى التي يجرى بها نص في كنص المادتين 916 و 917 أما الثانية فهى التي يستخلصها القاضي من وقائع الدعوى .

أنور طلبة ص 539

تقدير أدلة الصورية من سلطة قاضي الموضوع

تقدير الادعاء بالصورية هو مما يستقل به قاضي الموضوع لتعلقه بفهم الواقع في الدعوى دون أى رقابة لمحكمة النقض إلا أن شرط ذلك أن يكون استخلاص جدية الادعاء بالصورية أو عدم جديته سائغا ومستمدا مما له أصله الثابت بالأوراق ويؤدي الى النتيجة التي انتهى إليها .

عزمي البكري ص 979

استخلاص الصورية

إذا كان الحكم قد استخلص من اقوال الشهود التي ألمح إليها ومن القرائن التي عددها ، صورية الأجرة الثابتة بعقود الإيجار وبإيصالات السداد ، وأن الأجرة الحقيقية هى المؤداة فعلا ، وكانت هذه الدعامة وحدها كافية لحمله ، فإن تعييبه – فيما أورده من بعد من تقدير لم يبين مصدره – يكون بفرض صحته غير منتح.

(نقض 21/1/1974 س 25 ص 259)

العقد النافذ بين المتعاقدين والخلف العام

(المادة 245 مدني)

التساؤل المطروح

ما هو العقد النافذ بين المتعاقدين والخلف العام ، العقد الحقيقي أم العقد الصوري؟

أجابت المادة 245 من القانون المدني علي هذا التساؤل بأن نصت علي

إذا ستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد ظاهر، فالعقد النافذ فيما بين المتعاقدين والخلف العام هو العقد الحقيقي.

وفي هذا قال العلامة عبدالرزاق السنهوري:

الذى يعتد به فيما بين المتعاقدين والخلف العام كما يقول صريح نص المادة 245 مدنى إنما هو العقد الحقيقى فالبائع الصورى يبقى مالكا للعين وتنتقل منه الملكية الى وارثه والمشترى الصورى لا تنتقل إليه ملكيه العين ومن ثم لا تنتقل هذه الملكية الى وارثة وأي من الطرفين أو خلفه العام يريد ان يتمسك بالعقد المستتر فى مواجهة العقد الظاهر يجب عليه هو ان يثبت وجود العقد المستتر وفقاً للقواعد العامة.

فلا يجوز الإثبات إلا بالكتابة أو بما يقوم مقامها إذا زادت قيمه الإلتزام فى العقد المستتر على عشرين جنيها ما لم يكن هناك غش واحتيال على القانون فيجوز فى هذه الحالة الإثبات بجميع الطرق أما إذا لم تزد قيمة الإلتزام على عشرين جنيها فإنه يجوز إثبات العقد المستتر بجميع الطرق إلا إذا كان العقد الظاهر مكتوباً فلا يجوز إثبات عكسه إلا بالكتابة .

(الوسيط -2- للدكتور السنهوري – ص 1084 وما بعدها ، كتابة الوجيز- ص 884 وما بعدها)

أثر الصورية بالنسبة للمتعاقدين والخلف العام

تقضي المادة 245 مدني بأنه ” إذا ستر المتعاقدان عقداً حقيقياً بعقد ظاهر ، فالعقد النافذ فيما بين المتعاقدين والخلف العام هو العقد الحقيقي ” ،

ويترتب على ذلك أن العقد الظاهر ، فيما بين المتعاقدين والخلف العام ، لا وجود له ، فلا يعمل به ، وهذا ما يقضيه مبدأ سلطان الإدارة ، ذلك أن المتعاقدين إنما أرادا العقد المستتر لا العقد الظاهر ، فوجب أن يلتزما بما أراداه لا بما لم يريداه ، ومن ثم إذا باع شخص عينا من آخر بيعا صوريا واحتفظ بورقة الضد .

ففيما بين البائع والمشتري لا وجود للبيع ، ويبقى البائع مالكا للعين ، وله حق التصرف فيها ، ويستطيع أن بيعا جديا بعد ذلك الى مشتري ثان والمشتري الثاني ولو سجل البيع الصوري قبل تسجيل البيع الجدي ، كذلك إذا مات البائع ، فالعين الباقية في ملكه تنتقل بالميراث الى وارثه الخلف العام ، إذا العبرة بالنسبة الى الخلف العام بالعقد الحقيق أيضا لا بالعقد الصوري ، وعلى النقيض من ذلك لا يكون المشتري الصوري مالكا للعين.

وكذلك وارثه لا تنتقل إليه ملكية العين بالميراث ، إذا مات المشتري الصوري ، ولكن إذا لم يكن للعقد الصوري وجود كتصرف قانوني فيما بين المتعاقدين والخلف العام ، فإن له مع ذلك وجودا ماديا قد يترتب عليه أثر قانوني ، فالتصرف الصوري الصادر من الموصى له في العين الموصى بها يعتبر قبولا ضمنيا للوصية ، وكذلك التصرف الصوري الصادر من الوارث في عين من أعيان التركة يعتبر قبولا للميراث في القانون الفرنسي .

السنهوري ص960 وما بعدها

إثبات الصورية فيما بين المتعاقدين

 إذا ادعى أحد المتعاقدين أو خلفه العام صورية العقد كان له إثبات هذه الصورية بكافة طرق الإثبات بما فيها شهادة الشهود والقرائن طالما كانت قيمة التصرف لا تزيد على خمسمائة جنيه ، أما إذا زادت قيمة التصرف على هذا المبلغ وجب عليه إثبات الصورية بالكتابة أو ما يقوم مقامها من إقرار أو يمين . أما إذا كان العقد الظاهر مكتوبا فلا يجوز إثبات الصورية عن طريق إثبات العقد الحقيق المستتر إلا بالكتابة ولو لم تزد القيمة على خمسمائة جنيه.

ولذلك إذا كان العقد الظاهر مكتوبا وجب على المتعاقد اليقظ إذا كان الاختلاف بين العقد الظاهر والعقد الحقيق من شأنه الإضرار به ، أن يحصل من المتعاقد الآخر على وثيقة كتابية ، وتسمى هذه الوثيقة بورقة الضد فإن لم توجد فإنه يتعذر إثبات الصورية بغير اليمين أو الإقرار ، ومعنى هذا عملا استحالة الصورية بغير اليمين أو الإقرار .

ومعنى هذا عملا استحالة الإثبات في الغالب من الأحوال غير أن هناك أحوالا استثنائية يجوز فيها الإثبات بالبينة والقرائن فيما يجب إثباته بالكتابة . كما إذا وجد مبدأ ثبوت بالكتابة يدل على الصورية ، أو وجد مانع مادي أو أدبي حال دون الحصول على ورثة الضد ، أو فقدت تلك الورقة بعد الحصول عليها لسبب أجنبي إذ يجوز للمتعاقد أن يلجأ الى الشهادة أو القرائن لإثبات صورية العقد الظاهر ولو كان مكتوبا ولو كانت القيمة تزيد على خمسمائة جنيه .

إسماعيل غانم ص 200

المانع الأدبي من الحصول على ورقة ضد

لا يوجد معيار معين للمانع الأدبي الذي يتعذر معه على المتعاقد أن يحصل على ورقة ضد ، فتنتقل كل حالة عن الأخرى وفقا للظروف والعلاقة التي تربط المتعاقدين ، ولقاضي الموضوع استخلاص وجود أو عدم وجود المانع من الوقائع والأدلة الموجودة لديه

أنور طلبة ص 576

إثبات الصورية في حالة التهرب من أحكام القانون

إذا كانت الصورية قد اتخذت وسيلة للتحايل على القانون ، أى التهرب من أحكامه الآمرة الخاصة بشروط التصرف الموضوعية اللازمة لصحته أو نفاذه ، فعندئذ يجوز للمتعاقد أو لخلفه العام أن يثبت الصورية بكافة طرق الإثبات ومنها شهادة الشهود والقرائن ولو كان العقد مكتوبا ولو زادت قيمته على خمسمائة جنيه من ذلك أن يخفى العقد فوائد ربوية ويكتب المتعاقدان سببا غير ذلك .

أو أن يقدم المتعاقدان تاريخ العقد لجعله سابقا على تاريخ توقيع الحجز على أحدهما بقية إظهار العقد صحيحا غير قابل للإبطال خلافا لما يقضي به القانون في تصرفات المحجور عليهم ويبرر إجازة الإثبات بكافة الطرق في مثل هذه الحالات أنها تتضمن مانعا حال دون الحصول على ورقة الضد وهى تدخل بذلك في عموم نص المادة .

إذ أن المتعاقد الذي تم التحايل لمصلحته لن يرتضى أن يقدم للطرف الآخر ، أو لخلفه العام ، ورقة مكتوبة للكشف عن هذا التحايل ، ولم تقرن محكمة النقض في ذلك بين ما إذا كان التحايل على أحكام القانون الآمرة لمصلحة المتعاقدين معا وقصد به الإضرار بالغير ، ويبن ما إذا كان المقصود به هو الإضرار بالغير فقد باعتبار أن الصورية هنا تنطوي على غش وتحايل .

عزمي البكري ص 998

الآثار المترتبة على الصورية

يختلف الأثر المترتب على الصورية في حالة الصورية المطلقة عنه في حالة الصورية النسبية ، فإن كانت الصورية مطلقة ، فلا يكون للعقد الصوري الظاهر وجود في الحقيقة لأن هذه الصورية تنال من وجود العقد ذاته فتؤدي به الى العدم ، مفاد ذلك أن العلاقة فيما بين المتعاقدين يتعين النظر إليها كما لو كان العقد لم يبرم إطلاقا .

فالمالك يظل مالكا ولا يلتزم قبل المتعاقد الآخر بأى من الالتزامات التي يرتبها العقد يقابل ذلك أن المتعاقد الآخر لا يلتزم بدوره بأى من تلك الالتزامات ، أما إن كانت الصورية نسبية ، فإن العقد يكون موجودا إذ ترد هذه الصورية على نوع العقد أو على ركن أو شرط فيه أو على أحد المتعاقدين ، فالعقد موجود وحقيقي فيما عدا حكم معين من أحكامه أخفاه المتعاقدان وأحلا محله كما صوريا ، فيلتزم المتعاقدان بكل الالتزامات التي يرتبها العقد فيما عدا الالتزامات التي تناولتها الصورية .

الالتزامات التي يرتبها العقد

الحكم الصادر في دعوى الصورية

الحكم الذي يصدر في دعوى الصورية لا يسري على الخصمين وحدهما ، بل يتعدى أثره الى الدائن ، فإذا حكم بصورية عقد ، وكان الخصم في الدعوى دائنا لأحد طرفى العقد ، استفاد الدائنون الآخرون من هذا الحكم ، واستطاع كل منهم أن يتمسك به دون أن يدخل خصما في الدعوى ، وكذلك لو كان الخصمان هما طرفا العقد ، فإن الدائنين يستطيعون التمسك بالحكم ، والحكم في صورية العقد حكم في مسألة موصوعية ، فلا رقابة فيها لمحكمة النقض .

السنهوري ص 982

عدم تقادم دعوى الصورية

ودعوى الصورية ذاتها لا تسقط بالتقادم ، سواء رفعت من أحد طرفى العقد الصوري ، أة من الغير ، لأن المطلوب إنما هو تقرير أن العقد الظاعر لا وجود له ، وهى حقيقة قائمة مستمرة لم تنقطع حتى يبدأ سريان التقادم بالنسبة إليها ، أما إذا كانت دعوى الصورية تتضمن دعوى أخرى ، كما إذا طعن الورثة في الهبة الصادرة من مورثهم بالبطلان وكانت مستترة في صورية عقج بيع ، فإن هناك دعويين إحداهما متعلقة بصورية عقد البيع وهذه لا تسقط بالتقادم ، والأخرى متعلقة بالطعن في عقد الهبة (وهو العقد المستتر) بالبطلان وهذه تسقط بالبطلان وهذه تسقط بالتقادم شأنها في ذلك شأن سائر دعاوى البطلان .

السنهوري ص 983

أثر دعوى الصورية في قطع التقادم

قضت محكمة النقض بأن

لا ينقطع تقادم الدين الثابت بسند تنفيذي – سواء في ظل القانون المدني الجديد – إلا بالتنبيه الذي يصدر من الدائن الذي بيده السند التنفيذي لمدينه أو بالحجز عليه أو بالإقرار الذي يصدر من المدين بحق الدائن صريحا كان هذا الإقرار أو ضمنيا ، ومن ثم فإن ادعاء ذلك الدائن بصورية عقد بيع صادر من مدينه لآخر ورفعه دعوى بطلب الحكم بهذه الصورية والقضاء بذلك لا يعتبر من الأعمال القاطعة للتقادم بحسب القانون .

ولا يشفع في اعتبار دعوى الصورية قاطعة للتقادم القول بأنها ليست من قبيل الإجرءاات التحفظية وأنها أقوى منها لأنها تمهد للتنفيذ ، ذلك لأن دعوى الصورية شأنها كشأن باقي الدعاوى والطرق التي قررها الشارع في القانون المدني لمحافظة على الضمان العام للدائنين ولا صلة لها بالطرق التنفيذية التي تكفل ببيانها قانون المرافعات ولا يمكن اعتبارها – مع التسليم بأنها تمهد للتنفيذ – بمثابة التنبيه القاطع للتقادم وهو ذلك التنبيه الذي نص عليه قانون المرافعات واعتبره من مقدمات التنفيذ ، ونتيجة لما تقدم فإن عدم رفع تلك الدعوى لا يمكن اعتباره إقرارا ضمنيا قاطعا للتقادم .

نقض 13/3/1958 س 9 ص 187

نسبية حجية حكم الصورية

يخضع الحكم الصادر في دعوى الصولاية للقاعدة العام المقررة بالنسبة لحجية الأحكام ، فلا تتعدى حجيته من كان ماثلا فيه بشخصه أو بمن ينوب عنه ، والحكم الذي يصدر بصورية عقد لا تكون له حجية في دعوى مرفوعة بصحته ونفاذه ، طالما أن رافعها لم يكن ماثلا في دعوى الصورية حتى لو كان طرفا في العقد طالما لم يختصم في الدعوى الأخيرة ، أو كان العقد صادرا من المورث ولم يختصم في دعوى الصورية إلا بعض الورثة طالما أن أحد الورثة لم ينتصب في دعوى الصورية خصما عن باقي الورثة .

أنور طلبة ص 580

تسجيل العقد أو إثبات تاريخه لا يمنع من الطعن عليه بالصورية

من المقرر أن تسجيل العقد لا يسلب من اكتسب من البائع حقا على المبيع كالمشتري الثاني أن يطعن بالصورية المطلقة على عقد البيع الصادر للمشتري الأول من نفس البائع أو من خلفه رغم تسجيله ، ذلك أن التسجيل لا يصحح عقدا باطلا وليس من شأنها أن يجعل العقد الصوري عقدا حقيقيا ، فضلا عن أن التسجيل وحده ليس من شأنه أن ينقل الملكية بل يشترط أن يكون قد ورد على عقد جدي .

الدناصوري والشواربي ص 225

عدم تجزئة الدعوى الصورية

من المقرر أن دعوى الصورية وبالتالي العقد الصوري كلاهما لا يقبل التجزئة فلا يصح القول إن العقد صوري بالنسبة لبعض الخصوم وغير صوري بالنسبة للبعض الآخر ، وعلى ذلك إذا طعن من بعض الخصوم على العقد بأنه صوري بالنسبة لهم ، فيتعين على المحكمة أن تبحث العقد جميعه ولا تقتصر على نصيب الطاعنين فقط ، إذ أن العقد إما أن يكون صوريا بالنسبة للجميع أو حقيقيا.

الدناصوري والشواربي ص 245

يظهر ذلك عند اتحاد الخصوم في مركز قانوني واحد كالورثة ، وطالما كانت دعوى الصورية غير قابلة للتجزئة وجب اختصام جميع من كان ماثلا أمام محكمة الدرجة الأولى عند رفع استئناف عن الحكم ، سواء كانوا محكوما لهم أو محكوما عليهم ، وإلا وجب على المحكمة الاستئنافية تكليف المستأنف بإدخالهم ولو بعد الميعاد.

عزمي البكري ص 1018

غير أن دعوى الصورية قد تكون قابلة للتجزئة إذا وردت على تصرف يقبل محله التجزئة كأرض فضاء أو زراعية ، إذ يجوز تجزئتها بحيث ينفذ العقد في القدر الذي لا يمس حقوق متصرف إليه آخر .

أنور طلبة ص 225

تقدير قيمة دعوى الصورية

فقد قضت محكمة النقض بأن

إذا كانت باقي طلبات المطعون ضده الأول – المتعلقة بشطب التسجيلات وإلغاء كافة الآثار المترتبة على العقد واعتباره كأن لم يكن – لم يدر حولها نزاع مستقل عن الطلب الأصلي ببطلان عقد البيع وإلغائه لصوريته صورية مطلقة فإنها تعتبر طلبات مندمجة فيه ولا أثر لها على تقدير قيمة الدعوى التي تقدر بقيمة الطلب الأصلي وحده وفق الفقرة الأخيرة من المادة 38 من قانون المرافعات .

نقض 24/12/1975 طعن 294 س 40 ق

مقارنة الصورية بالدعوى غير المباشرة

أوجه الشبه بين الصورية والدعوي غير المباشرة

تتشابه دعوى الصورية مع الدعوى غير المباشرة في الشروط والأحكام ، فقد رأينا أنه لا يشترط في دعوى الصورية أن يكون حق الدائن مستحق الأداء ولا أن يكون هذا الحق سابقا على التصرف الصادر من المدين ، وهذا هو الأمر في الدعوى غير المباشرة ، ورأينا كذلك أن دعوى الصورية تفيد جميع الدانئنين على السواء ، من اشترك منهم في الدعوى ومن لم يشترك .

وهذا هو أيضا حكم الدعوى غير المباشرة ، وحتى تضع دعوى الصورية الى جانب الدعوى غير المباشرة في صورة واضحة ، نفرض أن مدينا باع عينا مملوكة له بيعا صوريا ، فلدائن البائع يستطيع أن يطعن في العقد بالصورية ، ولا يشترط لذلك أن يكون حقه مستحق الأداء أو أن يكون سابقا على التصرف الصوري ، وإذا نجح في دعواه استفاد معه سائر الدائنين .

ويستطيع الدائن أيضا ، بدلا من الطعن بالصورية ، أن يستعمل حق مدينه البائع في التمسك بالعقد المستتر ، فيصل الى نفس النتيجة التي يصل إليها من وراء الطعن بالصورية ، وهو في ذلك أيضا لا يشترط فيه أن يكون حقه مستحق الأداء ولا سابقا على التصرف الصوري ، كما أن التمسك بالعقد المستتر يفيد سائر الدائنين .

السنهوري ص 99

أوجه الخلاف بين الصورية والدعوي غير المباشرة

تختلف دعوى الصورية عن الدعوى غير المباشرة فيما يلي :

1.  إذا طعن الدائن بالصورية ، فليس في حاجة الى إثبات إعسار المدين ، أما إذا تمسك بالعقد المستتر نيابة عن مدينه ، وجب عليه أن يثبت أن المدين يصح معسرا أو يزيد إعساره إذا لم يتمسك بهذا العقد ،
2.  إذا اختار الدائن دعوى الصورية ، لم يستطيع المشتري أن يدفع هذه الدعوى بدفع خاص بالعقد المستتر . أما إذا تمسك بالعقد نيابة عن المدين ، كان للمشتري أن يدفع هذه الدعوى بكل الدفوع التي يستطيع أن يدفع بها دعوى البائع ولو كان هذا هو الذي تمسك بالعقد المستتر ،
3.  إذا طعن الدائن في العقد الظاهر بالصورية رفع الدعوى باسمه ، وإذا تمسك بالعقد المستتر نيابة عن المدين رفع الدعوى باسم هذا المدين ، ويترتب على ذلك أنه في الحالة الأولى يستطيع إثبات الصورية بجميع الطرق لأنه من الغير ، أما في الحالة الثانية وهو يعمل باسم المدين ، فلا يستطيع الإثبات إلا بالطرق التي يستطيعها المدين ، فيجب الإثبات بالكتابة فيما جاوزت قيمته خمسمائة جنيه ، أو فيما لا يجاوز هذه القيمة إذا كان العقد الظاهر مكتوبا .

السنهوري ص 994 وما بعدها

مقارنة دعوى الصورية بالدعوى البوليصية

أوجه الشبه بين الصورية والدعوي البوليصية

هناك شبه واضح بين الدعويين ففي كلتيهما يحاول المدين أن يتوقي تنفيذ الدائن على ماله ، فيتصرف في هذا المال تصرفا جديا أو تصرفا صوريا ، وفي كلتيهما لا ينفذ تصرف المدين في حق الدائن ، ولكن الفرق بين الدعويين واضح كذلك ، ففي دعوى الصورية المدين في ماله تصرفا جديا ، وليس للعقد الظاهر وجود قانوني .

ولا وجود إلا للعقد المستتر لأنه هو العقد الحقيقي ، ومن ثم لا ينتج العقد الصوري أثرا إلا بالنسبة الى الغير حسن النية حتى يستقر التعامل ، أما في الدعوى البوليصية فالمدين يتصرف في ماله تصرفا جديا ، ومن ثم ينتج هذا التصرف أثره إلا بالنسبة الى الدائنين ، هذا الى أن الدائن في دعوى الصورية يرمى الى استيفاء شيء في ملك المدين لم يخرج منه ، أما في الدعوى البوليصية فيرمى الى إدخال شيء من ملك المدين.

أوجه الاختلاف بين الصورية والدعوي البوليصية

تختلف الدعويان ، في أحكامهما التفصيلية من وجوه عدة ، نذكر منها :

1.  دعوى الصورية يرفعها الدائن والخلف الخاص وكل من له مصلحة مشروعة ولو كان أحد المتعاقدين ، أما الدعوى البوليصية فلا يرفعها إلا الدائن ،
2. في دعوى الصورية يكفي أن يكون حق الدائن خاليا من النزاع ، فالدائن الى أجل أو تحت شرط واقف يستطيع رفع هذه الدعوى ، أما في الدعوى البوليصية فلا يكفي خلو حق للدائن من النزاع ، بل يجب أيضا أن يكون هذا الحق مستحق الأداء
3.  في دعوى الصورية لا يشترط أن يكون حق الدائن سابقا على التصرف الصوري . أما في الدعوى البوليصية فيشترط أن يكون حق الدائن سابقا على التصرف المطعون فيه ،
4.  في دعوى الصورية يجوز للدائن أن يرفع الدعوى حتى لو كانت التصرف الصوري ، يفرض أنه جدي ، لا بسبب إعسار المدين أو يزيد في إعساره بل لا يشترط أن يكون المدين معسرا إطلاقا ، لأن الدائن في هذه الدعوى بطلب تقرير أن التصرف غير موجود وهذه حقيقة لا يغير منها أن يكون المدين معسرا أو غير معسر . أما في الدعوى البوليصية فيشترط أن يثبت الدائن أن التصرف المطعون فيه قد تسبب في إعسار المدين أو زاد في إعساره ،
5. في دعوى الصورية لا يشترط أن تكون الصورية قد قصد بها الإضرار بحقوق الدائن ، فقد يكون المقصود بها غرضا آخر قدمنا ، ولا يمنع ذلك من أن يطعن الدائن في التصرف الصوري . أما في الدعوى البوليصية فيشترط في المعاوضات قصد الإضرار بالدائن على النحو الذي بيناه ،
6.  دعوى الصورية لا تسقط بالتقادم ، لأنها يراد بها تقرير أمر واقع ، وهذا الأمر يبقى واقعا مهما انقضى عليه من الزمن ، أما الدعوى البوليصية فتسقط بالتقادم ، وقد سبق بيان المدة التي تتقادم بها هذه الدعوى ،
7.  في دعوى الصورية يجوز للمدين أن يسترد العين التي باعها صوريا للمشتري . أما في الدعوى البوليصية فلا يستطيع المدين ذلك لأن البيع الذي صدر منه بيع جدي
8.  في دعوى الصورية إذا تناوع ، في بيع صوري ، دائن البائع مع دائن المشتري قدم دائن المشتري إيثارا للعقد الظاهر ، أما في دعوى البوليصية فإنه إذا باع المدين عينا إضرارا بدائنه ، اعتبر البيع غير نافذ في حق الدائن ، وتقدم هذا الدائن في استيفاء حقه من العين على دائن المشتري .

راجع فيما تقدم السنهوري ص 993 وما بعدها

أسئلة هامة بشأن الصورية

في هذا المبحث نستعرض من الواقع العملي لمكتب أ/  عبدالعزيز حسين عمار المحامي بالنقض  بعض الأسئلة الشائعة عن طعن الصورية التى تثار في أذهان القانونيين والمتقاضين مع تقديم الأجوبة الصحيحة قانونا.

هل يحق للمشتري بعقد عرفي الطعن بالصورية علي عقد مشترى أخر من ذات البائع له؟

نعم يحق حتى ولو كان عقد المشتري الثاني مسجلا لأن التسجيل لا يصحح العقد الباطل ولا يعطي له ميزة مطلقة

قضت محكمة النقض: القانون لا يمنع المشتري الذي لـم يسجل عقده من أن يتمسك بصورية عقد المشتري الآخر صورية مطلقة ولو كان مسجلا ليتوصل بذلك إلى محو هذا العقد مـن الوجـود لكـي يتمكن من تسجيل عقده هو أو الحكم الصادر بصحته ونفاذه فتنتقل إليه ملكية العين المبيعة إذ أنه بصفته دائنا للبائع في الالتزامـات المترتبـة على عقد البيع الصادر له يكون له أن يتمسك بتلك الصورية أيا كـان الباعث عليها لإزالة جميع العوائق التي تصادفه في سبيل تحقيق أثـر عقده .

هل يلزم شهر صحيفة دعوي الصورية ؟

اذا كان عقد المشتري محل الصورية عرفيا فلا يشترط شهر صحيفة الدعوي بالصورية ، أما اذا كان عقد المشتري محل الطعن مسجلا فنري وجوب تسجيل الصحيفة ليس لقبول طعن الصورية وانما لقبول طلب محو وشطب العقد الصوري المسجل باختصام الشهر العقاري أو السجل العيني حسب الأحوال للتأشير بالبطلان .

ما هو الأثر المترتب علي دعوي الصورية ؟

إذا أقام المدعي دعواه بطلب فسخ عقد أو بطلب صـحته ووجه المدعي عليه دعوى صورية فرعية بصورة العقد موضوع الدعوى الأصـلية، فيجب علي المحكمة أن توقف الدعوى الأصلية حتي يتم الفصل في الدعوى الفرعية، فقد قضت محكمة النقض بأن إغفال الحكم بحث دفاع أبداه الخصم يترتب عليه بطلان الحكم إذا كان هـذا الـدفاع جوهري ومؤثرا في النتيجة التي انتهت إليها المحكمة،

ومؤدى ذلك أنه إذا طرح على المحكمة دفاع كان عليها أن تنظر في أثره في دعوى الصورية فإن كـان منتجاً فعليها أن تقدر جديته حتى إذا ما رأته متسماً بالجدية مضت إلـى فحصه لتقف على أثره في قضائها فإن هي لم تفعل كان حكمها قاصرا ومن المقرر أيضا أن مؤدى المادة ١٢٧ مـن قـانون المرافعات أن الأصل أن تفصل المحكمة في موضوع الطلب العارض مع الحكم فـي الدعوى الأصلية إذا كان صالحا للفصل فيه ،،،،

وإلا استبقت الحكم فيه لحين تمام تحقيقه وذلك ما لم يكن من شأن الفصل بين الـدعويين الأصلية والفرعية الإضرار بحسن سير العدالة وصدور أحكام متعارضة فيهمـا رغم ارتباط موضعهما ارتباطا لا يقبـل التجزئـة،

كـذلك الحـال إذا موضوع الطلب العارض يمثل دفاعا موضوعيا في الدعوى الأصلية يرمي إلى تفادي الحكم بالطلبات فيها كلها أو بعضها وذلك وفقا لنص الفقرتين الثانية والثالثة من المادة ١٢٥ من ذات القانون فيتعين علـى المحكمة استبقاء الفصل في الدعوى الأصلية لحين الفصل في الطلبـات العارضة،

لما كان ذلك، وكان الطاعن قد تمسك في دفاعه أمام المحكمة مصدره الحكم المطعون فيه بطلب وقف الاستئناف المقام عن الـدعوى الأصلية تعليقا لحين الفصل في الدعوى الفرعية التي وجههـا إلـى المطعون ضده الأول بطلب الحكم ببطلان عقد البيـع سـنـد الـدعوى لصوريته صورية مطلقة،

وذلك لكون المحكمة الابتدائية حكمـت فـي الدعوى الأصلية عقب صدور قرارها بشطب الدعوى الفرعية، حالة أنه قام بتجديدها من الشطب في الميعاد، وأنها مازالت متداولة أمام محكمة أول درجة، وقدم تدليلا على ذلك شهادتين من جدول محكمة الإسكندرية الابتدائية يفيدا أن الدعوى الفرعية متداولة بالجلسات، ورغم أن الدعوى – الفرعية على النحو السالف بيانه تعد بمثابة دفاع في الدعوى الأصل وترتبط بها ارتباطا لا يقبل التجزئة، ويترتب على الفصل في إحـداهما دون الاخرى خلل جسیم بحسن سير العدالة،

وقد ينتج عنـه تعـارض وتناقض بين الأحكام، مما كان يتعين معه على محكمة الاستئناف دره ذلك بالاستجابة لطلب الطاعن بإيقاف الاستئناف تعليقا حتى يفصل في الدعوى الفرعية، وإذ رد الحكم المطعون فيه على دفاع الطاعن بقول إن طلب إيقاف الاستئناف تعليقا في غير محله لعدم توافر شروطه المنصوص عليها بالمادة ١٢٩ من قانون المرافعات، وهو ما لا يصلح للرد على هذا الدفاع الجوهرى، فإنه يكون معيبا ويوجب نقضه.

هل يجوز الدفع بالصورية أمام محكمة ثاني درجة ( محكمة الاستئناف )؟

نعم يجوز لأن طعن الصورية هو دفع موضوعي وليس دفعا شكليا يسقط بعدم طلبه، فالمقرر قضاء أن :

الدفع بالصورية فى دعوى الصورية هو من قبيل الدفوع الموضوعية فإنه يجوز إبداؤه ولو لأول مرة أمام محكمة الاستئناف ، وأن للمشتري الذي لم يسجل عقده أن يتمسك بصورية عقد المشتري الآخر الذي سجل عقده صورية مطلقة ليتوصل بذلك إلى محو هذا العقد من الوجود لكي يحكم له بصحة عقده ،،،

ويسجل هذا الحكم فتنتقل إليه ملكية العين المبيعة، إذ إنه بصفته دائنا للبائع في الالتزامات المترتبة على عقد البيع الصادر له يكون لـه أن يتمسك بتلك الصورية – أيا كان الباعث لإزالة جميع العوائق التـى تصادفه في سبيل تحقيق أثر عقده – وهذا المشتري يعتبر من الغير في أحكام الصورية بالنسبة للتصرف الصادر من نفس البائع إلى مـشتري أخر ،،،

وله وفقا لصريح نص المادة ٢٤٤ من القانون المدني أن يثبـت صورية العقد الأخير بطرق الإثبات كافة ولو كان العقد المطعون فيـه مسجلا فالتسجيل ليس من شأنه أن يجعل العقد الصوري عقدا جديا كما ان التسجيل لا يكفي وحده لنقل الملكية بل لابد أن يرد على عقد جـدي وأن إغفال الحكم بحث دفاع ابداه الخصم يترتب عليه بطلانه إذا كـان هذا الدفاع جوهريا ومؤثرا في النتيجة التي انتهت إليهـا المحكمـة إذ يعتبر ذلك الإغفال قصورا في أسباب الحكـم الواقعيـة بمـا يقتضي بطلانه .

هل نكول الموجه له حلف اليمين بعدم ثمن يعد صورية؟

النكول عن اليمين بعدم دفع الثمن الـوارد بالعقـد لا يعـنى صوريته فالمقرر قضاء أن

لما كان مؤدى نصوص المواد 114 وما بعدها الواردة في البـاب السادس من قانون الإثبات أن اليمين الحاسمة متى استوفت شـرائطها فإنها تنهى الخصومة برمتها إذا كانت الواقعة محل الحلف مـن شـأنها حسم النزاع في جملته بحيث يترتب على أدائها أو النكول عنها تحديد مصير الدعوى قبولا أو رفضا،

أما إن انصبت اليمين على جزء من النزاع أو مسألة فرعية فيه فإن حجيتها تكون مقصورة على الجـزء أو المسألة التي حسمتها وفي هذا النطاق وحده، مما مقتضاه أنه لا يجـوز لمحكمة الموضوع في هذه الحالة أن تتخذ من اليمين دعامـة وحيدة لقضائها دون أن تعرض لما يبديه الخصوم من دفاع موضوعی منتج فى الدعوى لم يشمله الحلف وإلا كان حكمها قاصرا،

لما كـان ذلـك وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بصورية عقد البيع المـؤرخ 2007/2/5 المبرم بين الطاعنة ومـورث الطرفين استنادا لنكول الطاعنة عن حلف اليمين الحاسمة الموجهة إليها من المطعون ضـده شأن دفع الثمن المسمى في العقد للبائع برغم أن نكول الطاعنة عن أداء هذا اليمين

ولئن حسم مسألة عـدم الوفاء بـالثمن بحيـث يمتنـع علـى الخصوم العودة إلى المنازعة فيها إلا أنه لا يؤدى بطريق اللزوم والحتم إلى صورية ذلك العقد باعتبار أنه إذا كان التـصرف منجـزا فإنـه لا يتعارض مع تنجيزه ،،،

وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة دفع المتصرف إليه الثمن المسمى في العقد، لأن التصرف الناجز يعتبر صحيحا سواء أكان العقد في حقيقته بيعا أم هبة مستترة في صورة عقد بيع استوفي شكله القانوني، فإن اتخاذ الحكم المطعون فيه من عدم دفع الطاعنة الثمن المبين بالعقد موضوع الدعوى وحده وبمجرده دليلا على صورية هذا العقد يكون استدلالا فاسدا، فضلا عن أنه لم يفـصـح عـن نوع الصورية التي قضى بها وما إذا كانت صورية مطلقـة أم نـسبية رغم اختلاف الأمرين مدلولا وحكماً وأثراً، فإنه يكـون معيبـا أيـضا بالقصور في التسبيب بما يوجب نقضه.

هل يحق للطاعن بالصورية اثبات وجود ورقة الضد بشهادة الشهود؟

الأصل أنه وإن كانت محكمة الموضوع غير ملزمة بإجابة الخصوم إلى ما يطلبونه من إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ما يجوز إثباتـه بشهادة الشهود، إلا أنها ملزمة إذا رفضت هذا الطلـب أن تبـيـن فـي حكمها ما يسوغ رفضه، وأنه يجوز إثبات الغش بطرق الإثبات القانونية كافة شاملة البينة،

ولما كان الطاعن قد أسس دفاعه أمام محكمة ثـاني درجة على ما هو ثابت من الأوراق من أن المطعون ضدها الأولـى تحصلت منه على ورقة الضد بطريق الغش حيث قدم الدليل على أنه لا قيود على إخراج النقود من إيطاليا وليس الأمر مرده كما زعمت أنـه أبرم معها عقد البيع موضوع الدعوى كي يتمكن من إخراج النقود مـن إيطاليا.

وكان هذا منه فيما لو ثبت يشكل غشا يجوز إثباته بالبيئة فـإن الحكم المطعون فيه إذ أقام قضاءه بأن الطاعن لم يقدم دليلا كتابيا على زيف ورقة الضد ورفض طلب الإحالة إلى التحقيـق علـى قالـة أن الأوراق كافية لتكوين عقيدة المحكمة لا يواجه دفاع الطاعن آنف الذكر .

ولا يصلح ردا عليه على الرغم من أنه دفاع جوهري من شأنه لو ثبت أن يتغير به وجه الرأي في الدعوى فيكون فضلاً عن خطئه في تطبيق القانون قد شابه القصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع بما يوجـب نقضه.

ما هو الاستثناء من مبدأ إثبات الصورية بين المتعاقدين بالكتابة؟

لما كان الأصل أن الصورية لا تثبت بين المتعاقدين إلا بالكتابة إلا أن المشرع قد أجاز الإثبات بالبينة فيما كان يجب إثباته بالكتابة إذا وجد مبدأ ثبوت بالكتابة وتعزز هذا المبدأ بالبيئة أو القرائن فإنه يقوم مقام الدليل الكتابي الكامل في الإثبات.
وكذلك في حالة وجـود غـش واحتيال علي القانون، فيجوز الإثبات بكافة طرق الإثبـات، وسوف نعرض لذلك بالتفصيل على النحو التالي:

الحالة الأولى: وجود مبدأ الثبوت بالكتابة:

يبين من نص المادة ٦٢ من قانون الإثبات أن المقصود بها الثبوت بالكتابة هي الحالة التي يوجد فيها ورقة مكتوبة صدرت من الخصم، لا تعتبر دليلا كاملا، وإنما يكون مـن شـأنها جمـل وجـود التصرف المدعى به قريب الاحتمال أي تجعل احتمال صدق الدعوى احتمالا واردا، فالدليل الذي يمثله مبدأ الثبوت بالكتابة هـو إذن دليل ناقص يجوز تكملته بشهادة الشهود،

وترتيبا علي هذا فإنه إذا وجود هذا المبدأ بالشكل الذي يقصده المشرع وبالشروط التي ستعرض لها جـاز إثبات التصرف القانوني بشهادة الشهود، وكذلك بالقرائن فيصبح بذلك هذا المبدأ دليلا كاملا في كل ما كان يجب إثباته بالكتابة،

وبعبارة أخري، فإن هذا الدليل الناقص والذي يطلق عليه (مبدأ ثبوت بالكتابة ) مدعما بشهادة الشهود أو القرائن هما معا يصبح دليلا كاملا في كل مـا كان يجب إثباته بالكتابة، فيكون دليلاً كاملا في أي تصرف تزيد قيمتـه علي ألف جنيه أو فيما يخالف أو يجاوز الكتابة أو أي تصرف لا تزيد قيمته علي ألف جنيه، ولكن اشترط طرفاه أن يكون إثباته بالكتابة أو أي تصرف اوجب القانون بنس خاص إثباته بالكتابة كالصلح والكفالة .

وقد قضت محكمة النقض بأن إذا كان سبب الالتزام ثابتا بالكتابة فإنه لا يجوز للمتعاقدين إثبات صوريته إلا بالكتابة، إلا أن المشرع قد أجاز الإثبات بالبيئة فيما كان يجب إثباته بالكتابة إذا وجد مبـدأ ثبوت بالكتابة، ومتى تعزز هذا المبدأ بالبيئة أو القرائن فإنه يقوم مقام الكتابى الكامل في الإثبات، وأنه وإن كان تقدير الورقة المراد اعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة من حيث كونها تجعل الأمر المـراد إثباتـه قريب الاحتمال أو لا تجعله،

هو مما تستقل به محكمة الموضوع إلا أنه يجب على هذه المحكمة متى تمسك الخصم أمامها بورقة مكتوبة صادرة من خصمه على اعتبار أنها تكون مبدأ ثبوت بالكتابة وطلب الإحالـة إلـى التحقيق لتكملة هذا المبدأ بشهادة الشهود على المحكمة أن تقول كلمتهـا في هذه الورقة من جهة كونها تجعل الواقعة المدعى بها قريبة الاحتمال أو لا تجعلها، فإن هي أغفلت ذلك وأطرحت الورقة بغير إبداء أسباب لهذا الإطراح فإن حكمها يكون قاصر البيان مستوجبا نقضه.

ويلاحظ أنه يشترط لوجود مبدأ ثبوت بالكتابة ثلاثة شروط هـي

1.  وجود محرر مكتوب متعلق بالواقعة المراد إثباتها.
2.  أن يكـون هذا المحرر صادرا من الخصم الذي يحتج بالمحرر عليه.
3.  أن يجعل المحرر الأمر المراد إثباته قريب الاحتمال.

تقدير محكمة الموضوع للمحرر :

تقدير الورقة المراد اعتبارها مبدأ ثبوت بالكتابة من جهة كونهـا ورقة مكتوبة أو صادرة من الخصم من مسائل القانون التي تخضع لرقابة محكمة النقض.

الحالة الثانية: وجود مانع من الحصول علي الكتابة:

يعتبر المانع أدبيا إذا كانت ظروف التعاقد أو الصلات التي كانت تربط المتعاقدين وقت التعاقد لم تـسمـح مـن الناحيـة الأدبيـة لأحد المتعاقدين باقتضاء كتابة من المتعاقد الآخر. وتكون الاستحالة في هذه الحالة استحالة باطنية أو نفسية لا استحالة مادية أو خارجية كمـا في الموانع المادية، ولذلك يكون تقديرها أكثر صعوبة من تقدير الاستحالة الناشئة عن الموانع الأدبية،

إذ يقتضي تحري أثر الظـروف المحيطة بالتعاقد في نفس المتعاقد لإمكان القول بأنه بلغ حدا كان يستحيل معـه أدبيا علي المتعاقد أن يأخذ كتابة ممن تعاقد معه،

وبديهي أن هذا الأثـر النفسي يختلف من شخص إلى آخر فلا يمكن وضع ضوابط أو قواعـد لما يعتبر مانعا أدبيا، ومن الأمثلة التي اعتبرتها المحاكم في كثير مـن الأحوال موانع أدبية، وجود صلة نسب بين المتعاقدين، أو صلة زوجية أو مصاهرة، أو عقد خطبة، أو وكالـة مجانيـة، أو صـلة الطبيب بمريضه، أو الخادم بسيده، أو نفوذ كبير لأحد المتعاقدين بـين أهلـة وعشيرته يجعل من المستحيل علي من يتعاقدون معه أن يطلبـوا منه كتابة،

علي أن الأحكام لم تعتبر هذه الأسباب في ذاتها موانع أدبية بـل اعتبرتها كذلك بعد أن ثبت لديها من ظروف الدعاوى أن هذه الأسباب كان من شأنها فعلا في تلك الظروف أن تجعل مـن المـستحيل أدبيـا انقضاء المتعاقد كتابة ممن تعاقد معه، وقررت وجود، الرجوع في ذلك إلى كل حالة على حدة طبقا لظروف الحال التي تقدرها محكمـة الموضوع ، كذلك صلة الجوار بسل أن مجرد العـادة أو مركـز الشخص الاجتماعي قد يكون مانعا من الحصول على سند مكتوب.

وقد قضت محكمة النقض بأن النص في المادة 63 / 1 من قانون الإثبات رقم ٢٥ لسنة ١٩٦٨ على أن ” يجوز كذلك الإثبـات بـشهادة الشهود فيما كان يجب إثباته بدليل كتابي إذا وجد مانع مادي أو أدبي يحول دون الحصول على دليل كتابی …..”. وأن المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن تقدير المانع الأدبي هو ما تستقل بـه محكمـة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة، وأن صلة الزوجيـة

وإن كانت لا تعتبر بذاتها مانعا أدبيا يحول دون الحصول علـى سـند كتابي إلا أنه يتعين أن يرجع في ذلك إلى كل حالة علـى حـدة طبقـا لظروف الحال التي تقدرها محكمة الموضوع، وأن تقدير أدلة الصورية هو مما تستقل به محكمة الموضوع لتعلقه بفهم الواقع في دعوى الصورية متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله.

ولما كان وجود عقد مكتوب لا يمنع من قيام المانع الأدبي الـذي يحول دون الحصول على دليل كتابي إذا توافرت شروطه ، ومتى تحقق هذا المانع لدى العاقد الذي يطعن على العقد بالصورية فى دعوى الصورية فإنه يجوز لـه إثبات هذه الصورية بالبيئة والقرائن.

وأنه وإن كان تقدير قيام المـانع الأدبي من الحصول على الدليل الكتابي اللازم لإثبات الصورية فـي الأحوال التي يتطلب فيها القانون هذا الدليل هو من الأمور التي يستقل بها قاضي الموضوع، إلا أنه يتعين عليه في حالة رفضه الـدفع بهذه الصورية فى دعوى الصورية أن يضمن حكمه الأسباب المسوغة لذلك.

الحالة الثالثة: وجود غش أو إكراه:

طبقا لنص المادة ٢٤٥ من القانون المدنى أنه إذا ستر المتعاقدان عقدا حقيقيا بعقد ظاهر فالعقد النافذ بين المتعاقدين والخلف العام في العقد الحقيقي والعبرة بينهما بهذا العقد وحده، وأنه ولئن كان من يريده التمسك بالعقد المستتر في مواجهة العقد الظاهر أن يثبت وجود العمر الحقيقي وفقا للقواعد العامة في الإثبات التي توجب الإثبات بالكتابة الا إنه إذا كان هناك غش أو احتيال على القانون جـاز الإثبـات بحسب الطرق بشرط أن يكون الغش أو التحايل لمصلحة أحد الطرفين ضد مصلحة المتعاقد الآخر.

فإذا كانت الصورية مبناها الاحتيال على القانون يجوز لمن كان الاحتيال موجها ضد مصلحته أن يثبت العقد المستتر أو ينفـي الثـابـت بالعقد الظاهر بكافة طرق الإثبات.

الحالة الرابعة: الهروب من أحكام القانون:

لا يجوز للمتعاقدين إثبات ما يخالف ما اشتمل عليه العقد المكتوب إلا بالكتابة وأن إجازة إثبات صورية العقد بالبينة لمن وقع عليه الضرر القانون أو مخالفة النظام العام والآداب.

منهما لا يكون إلا إذا كان الغرض من الصورية الهروب مـن أحكـام ومثالا قضت محكمة النقض بأن ما كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدعوى على ما استخلصه مـن أقوال الشهود الذين سمعتهم محكمة أول درجة، من أن مورث المطعون ضدهما كان مستأجرا للمحل منذ السبعينيات.

وأن قصد الطـاعن مـن إبرام عقد الإيجار المؤرخ ١٩٩٦/٢/۱ كان بغرض التحايل على قواعد الامتداد القانوني لعقد الإيجار السابق الخاضع لأحكام قـوانين إيجـار الأماكن المتعلقة بالنظام العام – وهو أمر يخالف قاعدة متعلقة بالنظــام العام -، بما يجيز للمطعون ضدهما إثبات عكس الثابت بالكتابة بغيـر الكتابة – فإن النعي في هذا الصدد يضحى على أساس.

هل يحق للوارث اثبات صورية تصرف مورثه بكافة طرق الاثبات؟

لما كان الوارث يحل محل مورثه بحكم الميراث في الحقوق التـي لتركته، وفي الالتزامات التي عليها، إلا أن القانون جعل للـوارث مـع ذلك حقوقا خاصة به لا يرثها عن مورثه بل يستمدها مـن القـانون مباشرة، وهذه الحقوق تجعل الوارث غير ملزم بالتصرفات التي تصدر، من المورث على أساس أن التصرف أن صار إمرارا بحقـه فـي الإرث، فيكون تحايلا على القانون،

ومن ثم فإن موقف الوارث بالنسبة التصرف الصادر من مورثه – سواء لأحد الورثة أو الغير – يختلـف ما إذا كان صفته وسنده وحقـه مستمدا مـن الميـراث – أي باعتباره خلفا عاما للمورث – أو مستمدا من القانون – أي باعتباره من الغير بالنسبة لهذا التصرف .

فإن كانت الحالة الأولى: أي باعتباره وارثا – كان مقيدا كمورثه بالالتزامات والأحكام والآثار المفروضة عليه طبقـاً للتعاقد والقانون .

أما إذا كانت الحالة الثانية: أي باعتباره من الغير – فإنه لا يكون ملتزما بالتصرف الصادر من المورث ولا مقيدا بأحكامـه ولا بما ورد في التعاقد الصادر بشأنه بل يسوغ له استعمال كامـل حقوقـه التي خولها له القانون في شأنه – بما لازمه اختلاف دعوى الوارث في كل من الموقفين عن الآخر من حيـث الـصفة والـسبب والطلبـات والإثبات.

فإذا كان الوارث حكمه حكم المورث فلا يجوز له إثبـات صورية سند صادر من مورثه إلى الغير إلا بالكتابة إلا إذا طعن فـي هذا السند بأنه ينطوي على الإيصاء أو أنه صدر في مرض موته.

وبالتالي فإذا رد الحكم على الدفع بعدم جواز إثبات الصورية إلا بالكتابة بقوله “أن للوارث أن يثبت الصورية بكافة طرق الإثبات بما فيها البينة وقرائن الأحوال لا لأنه من الغير بل أن هناك غش واحتيال على قانون الإرث يصح إثباته بكافة طرق الإثبات” دون أن يبين العناصر الواقعية التي استخلصها والتي أدت إلى القول بوجود غش أو احتيال على قانون الإرث، والمصدر الذي استند إليه في استخلاصها، وانتهى إلى صورية

عقد البيع المؤرخ ۲۰۰۱/۷/۵ الصادر من مورثة المطعون ضدها للطاعن وقوفا منه عند حد القول “اطمئنانه إلى شهادة شاهدي المطعون ضدها في ثبوت الصورية”، وهو من الحكم قول مجمل لا يبين منه نوع الصورية المقضي بها مع اختلاف الصورية المطلقة عـن الـصورية النسبية في أثارها وطريق إثباتها، والقاعدة القانونية التي أراد تطبيقها. الأمر الذي يعجز محكمة النقض عن مراقبة صحة تطبيـق القـانون، ويعيب الحكم المطعون فيه بالقصور في التسبيب ويوجب نقضه.

والوارث يعتبر في حكم الغير بالنسبة للتـصرف الـصادر مـن المورث إذ كان طعنه على هذا التصرف وإن كان ظاهره بيعا منجـزا .إلا أنه يخفى وصية إضرارا بحقه في الميراث أو أنه صدر في مرض موت المورث فيعتبر إذ ذاك في حكم الوصية لأنه في هاتين الصورتين يستمد الوارث حقه من القانون مباشرة حماية له من تصرفات مورثـة التي قصد بها الاحتيال على قواعد الإرث التي تعتبر من النظام العـام ويكون له إثبات الصورية التي تمس حقه في الميـراث بكافـة طـرق الإثبات.

هل يجوز اثبات الصورية من خلال أحد بنود العقد المطعون عليه؟

لا يجوز الأخذ ببنود العقد كدليل على الصورية ذلك أنه لمحكمة الموضوع أن تقيم قضاءها في الطعن بالصورية على مـا يكفي لتكوين عقيدتها من الأدلة المطروحة في الدعوى دون أن تكـون ملزمة بإجابة الخصوم إلى طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق إلا أنه لا يجوز لها أن تعول في ذلك على نصوص المحرر المطعون عليه لمـا في ذلك من مصادرة على المطلوب وحكم على الدليل قبل تحقيقه أو أن يكون رفضها لهذا الطلب بغير مسوغ قانونى.

مثال ذلك  ما قضت به محكمة النقض: لما كان الحكم المطعون فيه قـد ألتفت عن طلب الطاعن بإحالة الدعوى للتحقيق لإثبات صورية وصف المفروش الوارد بعقد الإيجار محل النزاع وعدم جدية الفـرش الـوارد بقائمة المنقولات الملحقة به وأن الإيجار انصب على عين خالية وقضى برفض الدعوى وإنهاء عقد الإيجار محل التداعي مستندا في ذلك على ما ورد من نصوص عقد الإيجار ذاته ومن قائمة المنقولات الملحقة به الأمر الذي يكون قد شاب الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال والإخلال بحق الدفاع وقد حجبه ذلك عن تحقيـق الدفاع الجوهري للطاعن الذي قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى مما يعيبـه ويوجب نقضه.

هل يجوز للمحكمة ندب خبير لتحقيق الصورية؟

لا يجوز للمحكمة ندب خبير لتحقيق الصورية فقد قضي أنه : لما كان الأصل أن تقدير أدلة الصورية هو مما يستقل به قاضـي الموضوع لتعلقه بفهم الواقع في الدعوى وحسبه أن يبين الحقيقة التـي اقتنع بها وأن يقيم قضاؤه على أسباب سائغة تكفي لحمله ولا عليه إن لم يتتبع الخصوم في مختلف أقوالهم وحججهم وطلباتهم ويرد استقلالا على كل قول أو حجة أو طلب أثاروه ما دام في قيام الحقيقة التي اقتنع بها وأورد دليلها الرد الضمني المسقط لتلك الحجج والقوال والطلبـات،

وإن كان هذا هو الأصل، فإنه لا يجوز للمحكمة عند تحقيقها للـصورية أن تقوم بندب خبير في الدعوى لتحقيق الصورية، باعتبارها مسألة قانونية، فقد قضت محكمة النقض بأنه إذ كان الثابت من المستندات المقدمة من الطاعنين بملف الطعن أنهم تمسكوا أمام محكمة الموضـوع بـدرجتيها بدفاع مؤداه أن الرابطة القانونية بينهم و بين آخر هي مشاركته في استغلال وإدارة جزء من الورشة المقامة على أرض النزاع و أن هـذه مشاركة لا تعد تأجيرا من الباطن أو تنازلا عن الإيجار،

وكان الحكم المطعون فيه قد استند في النتيجة التي خلص إليها على ما ساقه الخبير في تقريره للتدليل على أن التصرف القانوني الذي أجراه الطاعن الأول وهو تأجير من الباطن وأن عقد الشركة المقدم هو عقد صوری و رتب الحكم على ذلك قضاءه بفسخ العقد حالة بأن وصـف الرابطـة بـين الخصوم وإسباغ التكييف القانوني عليها – وهي مسألة قانونية بحتة – فلا يجوز للخبير أن يتطرق إليها،

ولا للمحكمة أن تنزل عنهـا لأنهـا ولايتها وحدها، هذا إلى أن الحكم لم يتناول دفاع الطاعنين بالبحـث والتمحيص، ولم يورد أسبابا تكفي لحمل ما انتهى إليه من رفـض مـا تحاجوا به رغم أن مثل خذا الدفاع لو صح فإنه يؤثر في النتيجة ويتغير به وجه الرأى مما مقتضاه أن تواجهه محكمة الموضـوع صـراحة و تفرد أسبابا للرد عليه، وما أغنى عنه استنادها لما أورده الخبير في هذا الصدد وإذ لا غناء عن أن تقول هي كلمتها في شأنه.

ولكن لا يعيب الحكم استناده إلى أقوال شاهد سمعه الخبير بغيـر حلف يمين إذ لمحكمة الموضوع أن تتخذ من هذه الأقوال قرينة تضيفها إلى قرائن أخرى للتدليل على صورية الأوراق التي تعتمدها.

هل يحق للمحكمة التعرض للصورية ولـو لـم يـدفع أمامهـا بالصورية؟

إذ كان لمحكمة الموضوع الحق دائما في بحث جدية الورقة التـي تقدم في الدعوى ما دام ذلك لازما للفصل فيها فإن لها ولو لـم يطعـن عليها بالصورية أن تعرض لهذه الورقة فتستنتج عدم جديتها وصوريتها من قرائن الدعوى ولا رقابة لمحكمة النقض عليها في ذلك متى كـان استخلاصها سائغاً.

هل يجوز بعد الطعن بعدم نفاذ التصرف الطعن بالصورية؟

لا يجوز لأن طعن عدم النفاذ معناه أن العقد صحيح لكن غير نافذ في حق الطاعن ومن ثم يجب أولا الطعن بالصورية فان أخفق الطاعن في اثباتها كان له حق الطعن بعدم النفاذ.

الطعن بالصورية يعني عدم قيام العقد أصلا في نية المتعاقدين أما القول بالتواطؤ أو الغش أو قصد الإضرار بالدائن وإن ورد في نطاق الدعوى البوليصية إلا أنه لا يفيد الصورية وغير مانع من جدية التعاقد ومن قيام الرغبة في إحداث آثار القانونية مما يقتضى البـدء بـالطعن بالصورية إلا أنه ليس ثمة ما يمنع من إبداء الطعنين معا إذا كان الدائن يهدف بهما إلى عدم نفاذ تصرف المدين في حقه ويترتب على ذلك أنهلا يجوز للدائن أن يتمسك بصورية التصرف بعد أن كان قد تمسك فشأنه بالغش أو التواطؤ.

قضت محكمة النقض بأن للمشتري الذي لـم يـسجل عقده بوصفه دائنا للبائع بالتزام نقل الملكية أن يتمسك بصورية عقد المشتري الآخر الذي سجل عقده صورية مطلقة وفقاً لصريح نص المادة ٢٤٤من القانون المدني ليتوصل بذلك إلى محو هذا العقد وإثبات بقاء ملكية العقار لمدينه البائع فيحكم له هو بصحة عقده ويسجل هذا الحكم فتنتقل إليه ملكية العين المبيعة.

وهذا أمر لا يتحقق له عن طريـق الدعوى البوليصية التي يقتصر الحكم فيها على عدم نفاذ تصرف المدين المعسر إضرارا بحقوق دائنيه ولا يترتب على هذا الحكم أن تعود ملكية العين إلى البائع المدين بعد خروجها بالعقد المسجل بل ترجع إلـى الضمان العام للدائن وطالما كانت الملكية لا ترتد إلى ملك المدين البـائـع فلنتسنى له تنفيذ التزامه بنقل الملكية إلى المشتري منه بعقد لم يسجل

هل يحق بعد الاخفاق في اثبات الصورية المطلقة الطعن بالصورية النسبية؟

نعم يحق ولكن العكس لا يجوز بمعني أنه اذا طعن علي العقد بالصورية النسبية فلا يجوز من بعد ذلك الطعن بالصورية المطلقة لان الصورية النسبية تعني أن العقد صحيح فيما عدا البند الصوري ومن ثم يرتب أثاره القانونية في بنوده الصحيحة بعد استلعاد البند الصوري عكس الصورية المطلقة لأنها تعني بطلان كل بنود العقد .

هل يجوز بعد الطعن بتزوير العقد الطعن عليه بالصورية؟

نعم يجوز ولو قضت المحكمة بصحة المحرر

فالمقرر في قضاء محكمة النقض إنه ليس في القانون ما يحول دون التمسك ببطلان التصرف أو صوريته بعد رفض الادعاء بتزوير المحرر المثبت به التصرف لاختلاف نطاق ومرمي كـل من الطعنين عن الآخر، إذ يقتصر الأمر في الادعاء بالتزوير على إنكار صدور الورقة من المتصرف دون التعرض للتصرف ذاته مـن حيث صحته وبطلانه  ولا يفيد إسناد التصرف إلى المتصرف بطريق اللزوم صحته وجديته،

لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض الطعن بالصورية على الشيك سند المديونية من أن الطاعن سبق وأن طعن عليه بالتزوير وقضت المحكمة بصحته ثم عاود بالطعن عليه بالصورية مما تستخلص معه المحكمة عدم جدية ذلك الطعن بحسب أن محكمة الموضوع لها السلطة التامة في استخلاص هذه الصورية ولـم يتناول هذا الدفع ويقسطه حقه والذي من شأنه لو صح أن يتغير وجه الرأي في الدعوى مما يعيبه بالقصور في التسبيب الذي جره للخطأ فى القانون؛ مما يوجب نقضه.

ما هو الفرق بين طعن الصورية والطعن بالتواطؤ؟

وجوب أن يكون الطعن بالصورية صريح ولا يفيـده مجرد الطعن بالتواطؤ والاحتيال لاختلاف الأمرين مدلولا وحكما

فالمقرر وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمـة أن الطعن بالصورية الذي يجب على المحكمة بحثه والبت فيـه يلـزم أن يكون صريحا في هذا المعنى، ولا يفيده مجرد الطعن بـالتواطؤ والاحتيال لاختلاف الأمرين مدلولا وحكما.

لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق أنها قد خلت مما يفيد تمسك الطاعن في دفاعه أمام محكمة الموضوع بدرجتيها بالطعن بصورية إيصال الأمانة سند الدعوى، وأن مجمل ما تمسك به من دفاع تمثل في أن المطعون ضـده قـام بطريـق الغش والاحتيال بعد فض الشراكة التي كانت قائمة بينهما بتدوين بيانات صل بالإيصال.

وطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات أنه لم يتسلم المبلغ المدون به – ولم يعترض المطعون ضده على ذلك وأحضر شاهدين سمعتهما محكمة أول درجة وكان هذا الدفاع لا يدل مـن قريـب وبعيد على تمسك الطاعن بصورية الإيصال أو حتى الإشارة إلى ذلـك.

وإذ خالف الحكم المطعون فيه ذلك وذهب في قضائه إلـى أن مجرد طلب الطاعن إحالة الدعوى إلى التحقيق، والطعن بالتزوير على صلب الإيصال بعد دفعا بصورية ما هو ثابت بالكتابة ولا يجوز إثبـات ما يخالفه بغير الكتابة، وانتهى إلى أن الطعن غير منتج وبالتـالي غير مقبول، حاجبا بذلك نفسه عن بحث وتمحيص دفـاع الطـاعن سالف البيان.

وقضى بإلزامه بسداد المبلغ موضوع إيصال الأمانة سند الدعوى على قالة إنه لم يقدم ما يفيد سداده المطعون ضده، ومن ثم فإنه يكون قد شابه الفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب الذي مره إلى الخطأ في تطبيق القانون، بما يوجب نقضه.

هل لحكم صحة التوقيع علي العقد حجية مانعة من الطعن عليه بالصورية؟

بحث أمر صورية التصرف المثبت في المحرر يخرج عن نطاق دعوى صحة التوقيع عليه ولا يمنع المحتج عليه بالورقة ومن بعد الحكم فيها من التمسك بالدفع بصورية هـذا التصرف أو طلـب بطلانه لصوريته، كما لا يكون للحكم الصادر فيها حجية في الدعوى الأخيرة ،ولا يصلح قرينة على جدية التصرف، وانتفاء صوريته لاختلاف المحلفين كل منهما، كما أن سبق القضاء بصحة التوقيع لا يتضمن إقرارا بصحة التصرف الوارد بالمحرر.

فقد قضي أنه : لما كان الثابت بالأوراق أن الطاعنة تمسكت بصورية عقد البيع الابتدائي سند الدعوي المؤرخ ۲۰۰۰/9/4 صورية تدليسيه وأنه ليس بيعا بل في حقيقته إيجار حرر منها على محل بعقار النزاع للمطعون ضدها، فإن الحكم المطعون فيه إذ التفت عن هذه الأمور جميعها ولـم يتناول هذه القرائن والأمارات بالبحث والتمحيص على أنه قضى بصحة توقيع الطاعنة على عقد البيع بإقرارها في الدعوى رقم … صحة توقيع شمال القاهرة.

رغم أن ذلك غير صحيح في القانون إذ يجوز للمتعاقـد إثبات الصورية التدليسية والتي تقوم على إخفاء إيجار وراء بيع تحايلا على القانون بكافة طرق الإثبات بما فيها البيئة دون التفات إلى ما ورد بنصوص العقد وما أصدره المتعاقدان من إقـرارات، كمـا أن سـبق القضاء بصحة التوقيع في الدعوى المشار إليها لا يمنـع مـن تـمـسـك الطاعنة بالصورية وإثبات ذلك، وإذ خالف الحكم المطعون فيـه هـذ النظر فإنه يكون معيبا بما يوجب نقضه.

هل الحكم الجنائي بالادانة في جنحة شيك بدون رصيد مانع من الطعن بصورية سبب اصدار الشيك؟

لا ليس مانعا وليس له حجية في حق اثبات سبب صدور الشيك وصورية هذا السبب فقد قضي أن لما كان من المقرر – في قضاء هـذه المحكمـة – أن موضوع الدعوى الجنائية المترتبة على إعطاء شيك بدون رصيد هو طلب توقيع العقوبة المقررة قانونا على الجريمة عند توافر أركانها ولا يتسع نطاقه البحث بواعث وسبب تحرير الشيك، وأن الأصل في الشيك أنه أداة وفاءا لا أن ذلك لا يمنع الساحب إذا ادعى هذا الأصل الظاهر – أمام القضاء المدنى – من إقامة الدليل على ما يدعيه بإثبات السبب الحقيقي لإصدار الشيك.

لما كان ذلك، وكان الطاعن قد تمسك في دفاعه أمام محكمة الموضوع بصورية الشيك سند الدعوى وأن سبب إصـداره للمطعون ضدها كان ضماناً لعودتها لمسكن الزوجية وقت قيامها بسبب نزاع بينهما وطلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات هذا الدفاع.

وإذ التفت الحكم المطعون فيه عن تحقيق هذا الدفاع بقالة أن التوقيع على الشيك بمجرده يضفي عليه الحجية في إثبات مديونيته بقيمتـه فـي حـين أن صدور الشيك عن الطاعن لا يمنع المحكمة المدنية مـن بحـث مدى التزامه بالوفاء بقيمة الشيك وتحقيق دفاعه بشأن السبب الدافع لإصداره وبأنه كان لضمان عودة المطعون ضدها إلى منزل الزوجية قبل طلاقها من الطاعن، فإن الحكم المطعون فيه يكون فضلا عن قصوره قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يعيبه ويستوجب نقضه.

الصورية في قوانين الدول العربية

هذه المادة تقابل من مواد نصوص القوانين العربية 

• المادة 245 سوري
• المادة 247 ليبي
• المادة 147 عراقي
• المادة 160 لبناني .

وقد ورد هذا النص في المادة 324 من المشروع التمهيدي على نحو يكاد يكون مطابقا لما استقر عليه في التقنين الجديد ، ووافقت عليه لجنة المراجعة بعد تعديلات لفظية جعلته مطابقا لما استقر عليه ، وأصبح رقمه 251 في المشروع النهائي ، ووافق عليه مجلس النواب ، فمجلس الشيوخ تحت رقم 244 .

مجموعة الأعمال التحضيرية 3 ص 636 ، 638

وقد جاء بمذكرة المشروع التمهيدي أنه

ليست الصورية سببا من أسباب البطلان فالأصل أن يعتد بالعقد المستتر دون الظاهر ، وهذا ما يطابق إرادة المتعاقدين ، ومع ذلك فقد يجهل دائنو المتعاقدين بطريق الصورية وكذلك خلفهما الخاص ، حقيقة الموقف اعتمادا على العقد الظاهر ، وفي هذه الحالة يكون لأولئك وهؤلاء تفريعا على حسن نيتهم أن يتمسكوا بهذا العقد إذا اقتضت مصلحتهم ذلك .

أهم المراجع العلمية القانونية المستخدمة بالبحث :

1. الوسيط للدكتور عبدالرزاق السنهوري.
2. المطول في شرح القانون المدني للمستشار أنور طلبة.
3. شرح التقنين المدني للمستشار عزمي البكري .
4. التعليق علي قانون الاثبات للدناصوري وعكاظ .
5. الدفوع المدنية للدناصوري والشواربي.

ختاما، يمكن القول إن طعن الصورية هو طعن هام و شائع في المنازعات المدنية، ويهدف إلى محو العقد الصوري من الوجود (في حالة الصورية المطلقة) أو محو أحد بنود التصرف (في حالة الصورية النسبية)، وقد ينقلب التصرف إلى تصرف آخر مثل الوصية أو الهبة.
وفي هذا البحث، الذي ينضم إلى سلسلة أبحاث الصورية المتاحة على موقعنا، تعرّفنا على شروط تحقق الصورية و طرق إثباتها و أدلتها المعتبرة قانونيًا. ونتمنى أن يكون البحث قد وفّر شرحًا واضحًا و تفصيليًا لنصوص الصورية في المادتين (244، 245 من قانون المدني).

• انتهي البحث القانوني (العقود الصورية: شرح المادتين 244 و 245 من القانون المدني) ويمكن لحضراتكم التعليق في صندوق التعليقات بالأسفل لأى استفسار قانوني.
• زيارتكم لموقعنا تشرفنا ويمكن الاطلاع علي المزيد من المقالات والأبحاث القانونية المنشورة للأستاذ عبدالعزيز حسين عمار المحامي بالنقض في القانون المدني والملكية العقارية من خلال أجندة المقالات .
• كما يمكنكم التواصل مع الأستاذ عبدالعزيز عمار المحامي من خلال الواتس اب شمال الصفحة بالأسفل ، أو الاتصال بنا من خلال ( طلب استشارة مجانية )
• كما يمكنكم حجز موعد بمكتب الأستاذ عبدالعزيز عمار المحامي من خلال الهاتف ( 01285743047 ) وزيارتنا بمكتبنا الكائن مقره مدينة الزقازيق 29 شارع النقراشي – جوار شوادر الخشب – بعد كوبري الممر – برج المنار – الدور الخامس زيارة مكتبنا بالعنوان الموجود على الموقع.
• يمكن تحميل الأبحاث من أيقونة التحميل pdf في نهاية كل مقال وكل بحث ، ونعتذر لغلق امكانية النسخ بسبب بعض الأشخاص الذين يستحلون جهد الغير في اعداد الأبحاث وتنسيقها ويقومون بنشرها علي مواقعهم الالكترونية ونسبتها اليهم وحذف مصدر البحث والموقع الأصلي للبحث المنشور ، مما يؤثر علي ترتيب موقعنا في سيرش جوجل ، أعانهم الله علي أنفسهم .

المقالة حصرية ومحمية بحقوق النشر الحقوق محفوظة © لمكتب الأستاذ عبدالعزيز حسين عمار المحامي بالنقض