اثبات عقد الكفالة: المادة 773 مدني بإجابة قاطعة

مفهوم الكفيل ونطاق الالتزامات في عقد الكفالة

إثبات عقد الكفالة من المسائل القانونية الهامة التي تتطلب من القانونيين والخبراء توضيحا دقيقا ودراسة معمقة. وخاصة مع التوسع في استخدام عقود الكفالة، يصبح من الضروري التعرف على أسس إثباتها وطبيعة الأدلة المطلوبة.

لذلك: المادة 773 من القانون المدني حددت شروط إثبات عقد الكفالة، وبينت طريق الاثبات المعتبر قانونا المقبولة قانونا لإثبات صحة العقد.

ومن ثم تسلط هذه الدراسة الضوء على :

مفهوم الكفيل، ونطاق الالتزامات التي تتضمنها اتفاقية الكفالة، بالإضافة إلى دراسة دور المادة 773 في إثبات عقد الكفالة، وذلك من خلال توضيح طريق الاثبات المعتبر، والتحديات التي قد تواجهها إثباتا،

نص المادة 773 مدني

لا تثبت الكفالة إلا بالكتابة، ولو كان من الجائز إثبات الالتزام الأصلي بالبيّنة.

اثبات عقد الكفالة في الأعمال التحضيرية

لم يعرض التقنين المصرى جرياً على منوال التقنين الفرنسي لإثبات الكفالة بل تركه للقواعد العامة اما التقنينات الحديثة (كالتقنين الألماني مادة 677 والتقنين السويسري م 493 والتقنين البولوني 631 ) فإنها تتطلب فى باب الكفالة الدليل الكتابى.

والواقع انه يجب فيما يتعلق بالكفالة الخروج على القواعد العامة في الإثبات لأن إلتزام الكفيل هو أساساً من الالتزامات التبرعية فيجب أن يستند إلى رضاء صريح قاطع وقد يكون من العسير بل قد يستحيل أحياناً تعرف طبيعة تدخل الكفيل وتحديد مدى التزامه ونوع كفالته عن طريق شهادة الشهود وحدها ولذلك قلما تتم الكفالة عملا بغير كتابة كما يندر ان يلجا الدائن فى دعواه ضد الكفيل إلى الإثبات بالبينة فلهذه الأسباب قرر المشروع حماية للكفيل عدم جواز إثبات   الكفالة   الا بالكتابة .

ويلزم الإثبات الكتابى حتى لو كان من الجائز إثبات الإلتزام الأصلى بالبينة وربما يعترض البعض على ذلك بأن الكفيل والتزامه ثابت بالكتابة سيضطر دائماً إلى الوفاء للدائن فى حين أنه فى رجوعه على المدين قد لا يستوفى منه شيئا لعجزه عن إثبات الإلتزام الأصلى بشهاده الشهود .

على أن هذا الاعتراض غير جدى فى الوقوع لأن الكفيل يستطيع تفادى ذلك أما عن طريق التوقيع بالضمان على سند الإلتزام ذاته أو اشتراط وجود كتابة مثبتة للإلتزام أو تعليق الكفالة على وجود هذه الكتابة وفى جميع هذه الحالات تكون الكتابة مثبتة للدائن الأصلى ومثبتة أيضاً الكفالة .

( مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني –  الجزء 5 – ص 426 و 427)

المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي أنه:

لم يعرض التقنين المصري (السابق) جريا على منوال التقنين الفرنسي ، لإثبات الكفالة ، بل تركه للقواعد العامة .

أما التقنيات الحديثة (كالتقنين الألماني مادة 667 والتقنين السويسري مادى 493  والتقنين البولوني مادة 631)

فإنها تتطلب في باب الكفالة الدليل الكتابي والواقع أنه يجب فيما يتعلق بالكفالة الخروج على القواعد العامة في الإثبات لأن التزام الكفيل هو أساس من الالتزامات التبرعية.

فيجب أن يستند الى رضاء صريح قاطع ، وقد يكون من العسير بل قد يستحيل أحيانا تعرف طبيعة تدخل الكفيل وتحديد مدى التزامه ، ونوع كفالته ، عن طريق  شهادة الشهود  وحدها

ولذلك فلما تتم الكفالة عملا بغير كتابة ، كما يندر أن يلجأ الدائن في دعواه ضد الكفيل الى الإثبات بالبينة فلهذه الأسباب قرر المشرع حماية الكفيل ، عدم جواز إثبات الكفالة إلا بالكتابة .

ويلزم الإثبات الكتابي ، حتى لو كان من الجائز إثبات الالتزام الأصلي بالبينة ، وربما يعترض البعض على ذلك بأن الكفيل ، والتزامه ثابت بالكتابة ، سيضطر دائما الى الوفاء للدائن ، في حين أنه في رجوعه على المدين قد لا يستوفى منه شيئا لعجزه عن إثبات الالتزام الأصلي بشهادة الشهود .

على أن هذا الافتراض غير جدي في الواقع ، لأن الكفيل يستطيع تفادي ذلك إما عن طريق التوقيع بالضمان على سند الالتزام ذاته

و اشتراط وجود كتابة مثبتة للالتزام ، أو تعليق الكفالة على وجود هذه الكتابة ، وفي جميع هذه الحالات تكون الكتابة مثبتة للدين الأصلي ، ومثبتة أيضا للكفالة .

 (مجموعة الأعمال التحضيرية 5 ص 426 – ص 427)

 إثبات عقد الكفالة

المادة 773 مدني قد نصت على أنه 

لا تثبت الكفالة إلا بالكتابة ولو كان من الجائز إثبات الالتزام الأصلي بالبينة ” . فيبين من هذا النص أن الكتابة ضرورية لإثبات التزام الكفيل ، ولكنها غير ضرورية لانعقاد الكفالة . لذلك ليست الكفالة بعقد شكلي بل هى عقد رضائي .

والكتابة ليست ضرورية إلا لإثبات التزام الكفيل ، والكتابة ضرورية لإثبات التزام الكفيل ، حين لو كان الالتزام المكفول يثبت بالبينة بأن كان مثلا خمسمائة جنيه فأقل ،

كذلك الكتابة لازمة لإثبات التزام الكفيل ولو كان هذا الالتزام خمسمائة جنيه فأقل ، حتى لو كان الالتزام الأصلي أكثر من خمسمائة جنيه ولكن الكفيل لم يكفل منه إلا خمسمائة جنيه فأقل ويقوم مقام الكتابة مبدأ الثبوت بالكتابة.

كما يجوز الإثبات بالبينة إذا وجد مانع يحول دون الحصول على دليل كتابي أو إذا فقد الدائن سنده الكتابي لسبب أجنبي لابد له فيه ، كذلك يجوز إثبات الكفالة بالإقرار واليمين ، وهذان طريقان للإثبات جائزان حيث يجب الإثبات بالكتابة .

(السنهوري ص 66 ، عبد الفتاح عبد الباقي ص 24 ، منصور مصطفى منصور ص 50)

ولا تلزم الكتابة إلا فيما بين الدائن والكفيل ، أما فيما بين المدين والكفيل فيخضع الإثبات للقواعد العامة فلا تلزم الكتابة في رجوع الكفيل على المدين إلا إذا كان ما وفاه يجاوز نصاب البينة .

وقد يستند الكفيل في رجوعه على الدين الى المستندات التي تسلمها من الدائن والمتضمنة الحق الثابت للأخير في ذمة المدين مرفقا بها حوالة هذا الحق للكفيل

فإن كان الالتزام الأصلي  تجاريا   مما يجوز إثباته بين الدائن والمدين بالبينة ، فإن كفالة هذا الالتزام تكون مدنية حتى لو كان الكفيل بدوره تاجرا وبالتالي لا تثبت إلا بالكتابة أو ما يقوم مقامها .

فإن كانت الكفالة ناشئة عن ضمان الأوراق التجارية ضمانا احتياطيا أو عن تطهير هذه الأوراق ، فإنها تعتبر دائما عملا تجاريا ، وتكون الكفالة حينئذ تجارية فيجوز إثباتها بكافة الطرق القانونية بما فيها البينة والقرائن .

 (أنور طلبة ص 650)

شرح المادة 773 مدنى

1- يخلص من نصيب المادة 773 مدنى ان الكتابة ضرورية لإثبات إلتزام الكفيل ولكنها غير ضرورية لانعقاد الكفالة لذلك ليست الكفالة بعقد شكلي بل هى عقد رضائي والكتابة ليست ضرورية

إلا لإثبات  إلتزام الكفيل  حتى لو كان الإلتزام المكفول يثبت بالبينة بأن كان مثلا عشرين جنيهاً فأقل كذلك الكتابة لازمة لإثبات إلتزام الكفيل ولو كان هذا الإلتزام عشرين جنيهاً فأقل حتى لو كان الإلتزام الأصلى أكثر من عشرين جنيها .

ولكن الكفيل لم يكفل منه الا عشرة جنيهات فأقل ويقوم مقام الكتابة مبدأ الثبوت بالكتابة كما يجوز الإثبات بالبينة إذا وجد مانع يحول دون الحصول على دليل كتابي

أو إذا فقد الدائن سنده الكتابى لسبب أجنبي لابد له فيه كذلك يجوز إثبات الكفالة بالإقرار والمين وهذان الطريقان للإثبات جائزان حيث يجب الإثبات بالكتابة.

والسبب الذى دعا المشرع إلى التشدد فى إثبات رضاء الكفيل بالكتابة هو نفس السبب الذى دعا المشرع الفرنسي إلى اشتراط أن يكون رضاء الكفيل صريحاً : خطوة الكتابة وضرورة التروي قبل الإقدام عليها .

والإثبات بالكتابة ضرورى فيما بين الكفيل والمدين عندما يريد الأول الرجوع على الثانى بعد ان يفى الإلتزام، فلا تشترط الكتابة ويخضع الإثبات هنا القواعد العامة فيجوز الإثبات بالبينة القرائن

إذا كان رجوع الكفيل على المدين بعشرين جنيها فأقل كذلك الإثبات بالكتابة ليس ضروريا حتى فيما بين الكفيل والدائن ويجوز الإثبات بالبينة والقرائن إذا كان إلتزام الكفيل تجاريا .

ويجب ان تكون الكتابة ثابتة التاريخ حتى يجوز الإحتجاج بها على الغير كما إذا وفى الكفيل الدين وحل محل الدائن فى رهن رسمي مثلا وكان هناك دائن مرتهن .

( الوسيط – 10 – للدكتور السنهوري – المرجع السابق – ص 78 وما بعدها)

2- اما المادة 773 مدنى فتعرض لإثبات الكفالة وهى مسالة تركها التقنين القديم للقواعد العامة وهذه المادة تتطلب الدليل الكتابى لإثبات الكفالة لا لانعقادها (قارن المادتين 766 الماني و 493 سويسري ).

ويلزم الإثبات الكتابى حتى لو كان من الجائز إثبات الإلتزام الأصلى بشهادة الشهود وقد قصد المشرع من تقييد إثبات الكفالة على هذا النحو حماية الكفيل باقتضاء أن يستند التزامه وهو أساساً من الالتزامات التبرعية إلى رضاء صريح قاطع يرجع إليه مدى التزامه ونوع كفالته .

( التقنين المدني – للدكتور محمد علي عرفة – المرجع السابق – ص 568 و 695)

3- يكون المشرع قد خرج بنص المادة 773 مدنى على القواعد العامة إذ يجوز بحسب الأصل إثبات التصرف القانونى الذى لا تزيد قيمته على عشرين جنيها بالبينة فى حين ان الكفالة لا تثبت إلا بالكتابة أياً كانت قيمة الإلتزام المكفول.

وهذه القاعدة الاستثنائية مستحدثة فى القانون المدنى الجديد احتذى فيها المشرع حذر التقنينات الحديثة وقد جاء فى المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى تبريرا لها :

الواقع انه يجب فيما يتعلق بالكفالة الخروج على القواعد العامة فى الإثبات لان إلتزام الكفيل هو أساساً من الالتزامات التبرعية فيجب أن يستند إلى رضا صريح قاطع

وقد يكون من العسير بل قد يستحيل احيانا تعرف طبيعة تدخل الكفيلى وتحديد مدى التزامه ونوع كفالته عن طريق شهادة الشهود وحدها ولذلك قلما تتم الكفالة عملا بغير كتابة كما يندر أن يلجا الدائن فى دعواه ضد الكفيل إلى الإثبات بالبينة …”

ولما كانت المحكمة من اشتراط الكتابة هى حماية الكفيل فالمسلم انها لا تلتزم إلا لإثبات رضاه وحده بالرغم من أن النص يقول :

لا تثبت الكفالة والواقع أنه إذا ما توزع فى وجود الكفالة فذلك لا يكون إلا من الكفيل لأنه هو الملتزم. وكما تلزم الكتابة لإثبات انعقاد الكفالة، فهي لزم الكفيل بإبرام الكفالة نفسها وكذلك تلزم الكتابة لإثبات اى تعديل فى عقد الكفالة يقتضى تدخل الكفيل

وإذا كان رضاء الكفيل بالكفالة لا يثبت إلا بالكتابة إلا أن القاعدة العامة فى الإثبات تجيز إثبات هذا الرضاء بالبينة إذا وجد مبدأ ثبوت بالكتابة

أو إذا فقد الدائن سنده الكتابى لسبب أجنبي لا يد له فيه وكذلك تقضى القواعد العامة فى الإثبات بإعفاء الدائن من إثبات الكفالة إذا أقر بها الكفيل أو نكل عن  اليمين الحاسمة  أو ردها الدائن .

( عقد الكفالة – للدكتور منصور مصطفي – المرجع السابق – ص 49 و 50)

الأسئلة شائعة حول عقد الكفالة

نُشر هذا المقال بواسطة عبدالعزيز حسين عمار
تاريخ النشر: 2024-07-09