تعرف على معنى الأثر الكاشف للقسمة بين الشركاء المشتاعين في القانون المدني المصري، وكيف تعتبر القسمة ذات أثر رجعي يحدد ملكية الشريك لنصيبه منذ بدء الشيوع، سواء بالميراث أو الشراء أو حل الشركة، دون تملك لحصص الآخرين.
محتويات البحث
- 1 الأثر الكاشف قانونا للقسمة بين الشركاء مشاعا
- 2 شرح الأثر الكاشف والرجعي للقسمة بين الشركاء
- 3 الأثر الرجعى للقسمة
- 4 الآثار المترتبة على اعتبار القسمة كاشفة
- 5 الأسئلة الشائعة عن أثار القسمة
- 5.1 ما المقصود بالأثر الكاشف للقسمة بين الشركاء المشتاعين؟
- 5.2 ما الفرق بين الأثر الكاشف والأثر الناقل للقسمة؟
- 5.3 هل القسمة تحتاج إلى التسجيل ليتم الاحتجاج بها ضد الغير؟
- 5.4 ما الأثر الرجعي للقسمة في القانون المدني؟
- 5.5 ما هو أثر القسمة على التصرفات التي تمت أثناء الشيوع؟
- 5.6 هل القسمة تصلح كسبب صحيح للتملك بالتقادم الخمسي؟
- 5.7 Related Posts
الأثر الكاشف قانونا للقسمة بين الشركاء مشاعا
المادة 843 من القانون المدني المصري تنص علي:
يعتبر المتقاسم مالكاً للحصة التي آلت إليه منذ أن تملّك في الشيوع وأنه لم يملك غيرها شيئاً في بقيّة الحصص.
ومن ثم ووفقا للنص:
- تعتبر القسمة من أهم التصرفات القانونية التي تنظم الملكية الشائعة بين الشركاء، حيث يترتب عليها إفراز نصيب كل شريك في المال المشاع، بحيث يصبح لكل منهم جزء مفرز يعادل حصته الشائعة قبل القسمة.
- يستمد الشريك مشاعا هذا الأثر من طبيعة القسمة ذاتها، حيث إنها تصرف كاشف للحق لا منشئ له، أي أنها لا تنقل الملكية، وإنما تحدد وتفرز ما كان مملوكًا سابقًا على الشيوع.
ويتضح الأثر الكاشف للقسمة من خلال النقاط التالية:
- أثناء الشيوع، يمتلك كل شريك حصة غير مفرزة في كامل المال المشاع، ولكن بعد القسمة، يصبح لكل شريك ملكية مفرزة في جزء محدد من المال.
- القسمة تحقق التطابق بين الحصة المعنوية للشريك (المحددة كنسبة من المال الشائع) والحصة المادية التي تؤول إليه بعد القسمة.
- لا تعتبر القسمة تصرفًا ناقلًا للملكية، بل هي تصرف كاشف، أي أن حق الشريك في الجزء المفرز يعود إلى ملكيته الأصلية قبل القسمة.
- لا يمكن للأطراف الاتفاق على استبعاد الأثر الكاشف للقسمة، لأن هذا الأثر يرتبط بطبيعة القسمة ذاتها ولا يقتصر فقط على مصلحة الشركاء، بل يمتد إلى مصلحة الغير أيضًا.
- القسمة ترد على جميع أنواع الأموال الشائعة، سواء كانت عقارات أو منقولات، وينطبق الأثر الكاشف على كافة الأجزاء المفرزة الناتجة عنها.
النتائج القانونية المترتبة على اعتبار القسمة تصرفًا كاشفًا:
- التصرفات التي يجريها أحد الشركاء أثناء الشيوع لا تكون نافذة بحق الشريك الآخر إذا وقع المال أو جزء منه في نصيبه عند القسمة.
- القسمة لا تعد سببًا صحيحًا للتملك بالتقادم الخمسي، حيث إن السبب الصحيح يجب أن يكون تصرفًا ناقلًا للملكية.
- بمجرد حصول القسمة، يصبح الشريك مالكًا لنصيبه المفرز فيما بينه وبين باقي الشركاء، لكن لا يجوز الاحتجاج بهذه الملكية المفرزة في مواجهة الغير إلا بعد تسجيل القسمة.
- يجب أن يحصل كل متقاسم على نصيب يعادل حصته الشائعة، تحقيقًا لمبدأ المساواة بين الشركاء في القسمة.
وبناء على ما سبق، يتضح أن القسمة ليست مجرد عملية توزيع مادي للمال المشاع، بل هي تصرف قانوني جوهري يُحدد حقوق الشركاء ويفرز ملكيتهم دون أن يخلق حقًا جديدًا، مما يترتب عليه استقرار المعاملات العقاري بحماية حقوق الشركاء مشاعا.
شرح الأثر الكاشف والرجعي للقسمة بين الشركاء
أولا: يتبين من نص المادة 843 مدنى ان القسمة عندما تفرز نصيب كل شريك يكون لها اثر رجعى، ذلك ان الشريك يعتبر مالكا وحده لهذا النصيب المفرز من وقت ان تملك فى الشيوع .
فإذا كان قد تملك فى الشيوع بالشراء اعتبر مالكا للنصيب المفرز من وقت الشراء لا من وقت تمام القسمة .
وإذا كان قد تملك فى الشيوع باعتباره شريكا فى مال الشركة بعد حلها اعتبر مالكا للنصيب المفرز من وقت حل الشركة لا من وقت تمام القسمة … وهكذا .
فلا يعتبر الشريك انه قد تملك فى اى وقت اى مال آخر مفرز وقع فى نصيب اى شريك آخر، اى ان للقسمة اثرا كاشفا واثرا رجيعا اى ان القسمة لا تقتصر على الكشف عما يملكه الشريك مفرزا فى المال الشائع .
بل انها ترجع ايضا بملكية الشريك لنصيبه المفرز الى الوقت الذى بدأ فيه الشيوع ولا تقف عند الوقت الذى تمت فيه القسمة .
ولا شك ان المادة 843 مدنى من ناحية القانون الوضعي تقرر الاثر الكاشف للقسمة مصحوبا بالأثر الرجعى.
وقد جاء كل ذلك على سبيل الافتراض والمجاز .
النتائج المترتبة على الاثر الكاشف للقسمة
- سقوط التصرفات الصادرة من الشركاء غير الشريك الذى وقع فى نصيبه جزء مفرز .
- عدم إعتبار القسمة سببا صحيحا فى التقادم القصير .
- عدم ضرورة تسجيل القسمة فى العلاقة التى تقوم فيما بين المتقاسمين.
- ان القسمة عقد مساواة بين المتقاسمين وليست عقد مضاربة .
ويترتب على ذلك :
- (ا) ان الغبن الفاحش غير مسموح به فى القسمة لأن غبن أحد المتقاسمين يخل بالمساواة .
- (ب) انه لا يجوز استرداد المال المفرز الذى وقع فى نصيب أحد الشركاء بالقسمة إذا كان هذا المال متنازعا فيه .
- (جـ) ان ضمان التعرض والاستحقاق فى القسمة ينفرد ببعض أحكام خاصة تميزه عن ضمان التعرض والاستحقاق فى البيع.
(الوسيط – 8 – للدكتور السنهوري – ص 954 وما بعدها).
ثانيا: يترتب على القسمة ان يختص كل شريك بجزء مفرز من المال الشائع يعادل حصته فى هذا المال .
ففى اثناء الشيوع يكون للشريك حصة شائعة فى المال الشائع كله , فإذا ما وقعت القسمة تركز حق الشريك فى جزء مفرز من هذا المال يخلص له دون غيره من الشركاء .
ومن هذا كان الاثر الجوهرى للقسمة هو الافراز , وكانت القسمة على هذا النحو كاشفة لحق الشريك أو مقررة له .
ان حق الشريك المشتاع وان كان محددا تحديدا معنويا بحصته الشائعة , الا انه يرد من الناحية المادية على الشئ الشائع كله .
ومن هذا كانت وظيفة القسمة هى تحقيق التطابق بين الحدود المعنوية والحدود المادية لحق الشريك وذلك بإفراز جزء من الشئ الشائع تخلص ملكيته للشريك منذ بدء الشيوع .
فهى لا تخول الشريك سندا جديدا , وانما سند حق الشريك هو السند الأصلى للملكية الشائعة .
وما دام ان القسمة بطبيعتها تصرف كاشف فان اثرها الكاشف يقوم بالنسبة الى جميع الاشخاص , لا فرق فى ذلك بين المتقاسم والغير .
والعبرة فى إعتبار التصرف (تكييفه) من قبيل القسمة ان يكون التصرف ماديا الى اختصاص الشريك بمال مفرز كان شائعا من قبل , سواء شمل ذلك كل المال الشائع أو بعضه , وسواء تم ذلك بالنسبة الى كل الشركاء فى الشيوع أو الى بعضهم .
هذا , ويلاحظ انه لا سلطان للإرادة فى تقرير الأثر الكاشف للتصرف أو استبعاده , ذلك ان الاثر الكاشف انما يستمد من طبيعة التصرف ذاته , كما انه لا يتصل فحسب بمصلحة المتقاسمين , بل يتصل كذلك بمصلحة الغير.
ان الذى يجعل القسمة ضرورية هو شيوع المال بين الشركاء .
ومن هذا كان طبيعيا ان ترد القسمة على كل مال شائع , وان ينطبق بالتالى الاثر الكاشف على ما افرزته القسمة من هذا المال , سواء كان المال عقارا أو منقولا .
ويترتب على إعتبار القسمة كاشفة وليست ناقلة حلول عملية، اهمها ما يلى :
1 ـ ان التصرفات التى ينفرد أحد الشركاء بإبرامها اثناء الشيوع على المال الشائع , لا تنفذ فى حق شريك آخر وقع هذا المال أو جزء منه فى نصيبه عند القسمة .
2ـ ان القسمة لا تصلح سببا صحيحا للتملك بالتقادم الخمسى (ذلك ان السبب الصحيح تصرف من شأنه ان ينقل الملكية أو الحق العينى الى الحائز باعتباره خلفا خاصا للمتصرف , أو انه كان صادرا من المالك أو صاحب الحق).
3ـ ان مجرد حصول القسمة وقبل تمام التسجيل , يعتبر المتقاسم فيما بينه وبين المتقاسمين الآخرين مالكا ملكية مفرزة للجزء الذى وقع فى نصيبه .
ولكن لا يجوز الإحتجاج على الغير بهذه الملكية المفرزة الا بعد تسجيل القسمة , والغير هنا هو من تلقى عينيا على العقار الشائع وقام بشهره قبل تسجيل عقد القسمة . وقد شرع التسجيل لحماية الغير الذى يحتج عليه بالقسمة , فهى حماية مقررة لصالح الغير , ولكن ليست مفروضة عليه .
4ـ انه ما دامت القسمة كاشفة للحق , فانه يجب ان يحصل المتقاسم على نصيب يعادل حصته الشائعة , تحقيقا للمساواة بين المتقاسمين .
(الملكية فى قوانين البلاد العربية – 2 – للدكتور عبد المنعم الصدة – ص 66 وما بعدها)
ثالثا: يترتب على القسمة ان يختص كل شريك بجزء من المال الشائع فى حدود الحصة التى كانت له على الشيوع .
وبذلك يحصل تطابق بين النطاق المادى والنطاق المعنوى للحق الذى تبت للشريك منذ تملك فى الشيوع .
فبعد ان كانت له حصة شائعة تصير تلك الحصة جزءا محدودا مفرزا من المال الشائع , ولا يكون هذا الا نتيجة للقسمة .
ولهذا يقال ان القسمة لا تنتقل الى المتقاسم حقا جديدا لم يكن له من قبل ولكنها تكشف عن حق مقرر له من قبل .
فالقسمة كما يقال كاشفة للحق أو مقررة له , وليست منشئة .
ويترتب على ذلك ان سند ملكية المتقاسم يكون هو السند الأصلى لملكيته فى الشيوع .
وإذا كانت القسمة لا تنتقل حقا جديدا الى المتقاسم , وانما تكشف عن حق ثابت من قبل , وإذا كان الافراز لا يتم الا بالقسمة , فان هذا هو ما يعبر عن الحقيقة .
اما إذا قيل ان هذا الافراز يرجع الى ما قبل ذلك منذ قيام الشيوع , بمعنى ان المتقاسم كان يملك حصة مفرزة منذ بدء الشيوع , فان هذا يخالف الحقيقة . وهذا ما يعرف بالأثر الرجعى .
وقد نصت المادة 843 مدنى على هذا .
ويفهم من ذلك ان المتقاسم كان مالكا ملكية مفرزة للجزء الذى آل إليه بالقسمة , فى حين انه قبل القسمة لم يكن فى الواقع مالكا ملكية مفرزة، بل كان يملك ملكية شائعة .
ولكن المشرع يهدف من وراء الاخذ بفكرة الاثر الرجعى الا ان تصرفات الاخرين اثناء الشيوع والتى وردت على الحصة المفرزة التى آلت الى احدهم لا تسرى فى مواجهته .
هذا، ويراعى انه إذا وردت القسمة على عقار تسجيلها . وتختلف القسمة باعتبارها مقررة أو كاشفة للحق عن التصرفات التى يترتب عليها نقل الملكية كالبيع .
اذ فى التصرفات الاخيرة لا تنتقل الملكية لا فيما بين المتعاقدين ولا بالنسبة الى الغير الا بالتسجيل انها لا تكون حجة على الغير فقط , لكن تترتب عليها آثارها فيما بين المتقاسمين .
اى يعتبر المتقاسم مالكا للجزء المفرز الذى آل إليه , وذلك فيما بينه وبين غيره من المتقاسمين .
ويحتج بالقسمة على المتقاسمين دون تسجيل وهذا هو الحكم فى ظل المادة 10 من قانون الشهر العقارى (رقم 114 لسنة 1946 ).
(الحقوق العينية الأصلية – للدكتور توفيق حسن فرج – المرجع السابق – ص 266 وما بعدها)
رابعا: تتم قسمة المال الشائع عينا وهذا هو الأصل وقد تتم بطريق التصفية إذا تعذرت قسمة المال الشائع عينا أو كان يترتب عليها نقص كبير فى قيمة المال المملوك على الشيوع .
فإذا تمت القسمة عينا حصل كل من الشركاء على حصة مفرزة من المال الشائع معادلة لنصيبه .
وان حصل على اقل منها عوض بمعدل عما نقص من حصته , وتخلص هذه الحصة المفرزة لكل من الشركاء خالية مما يكون قد رتبه عليها شريك آخر من الشركاء الاخرين من تكاليف .
اذ يعتبر المتقاسم مالكا للحصة التى آلت منذ ان تملك فى الشيوع وانه لم يملك غيرها شيئا من بقية الحصص .
فإذا كان سبب الشيوع ـ بمعنى الواقعة المنشئة له ـ هو وفاة المورث فبالقسمة يتحدد نصيب كل من الورثة مفرزا , ويعتبر كل منهم مالكا لهذا الجزء من وقت بدء الشيوع ـ وقت وفاة المورث ـ لا من الوقت الذى تتم فيه القسمة .
وبذلك تخلص لكل من الشركاء حصته خالية مما يكون قد رتبه عليها غيره من الشركاء .
ولما كانت القسمة كاشفة للحق لا ناقله له فان التصرفات الكاشفة لا تصلح سببا صحيحا لاكتساب الحقوق العينية الأصلية .
فالسبب الصحيح هو التصرف القانونى الناقل للحق لو كان صادرا من المالك ومن ثم فلا القسمة ولا الميراث يعتبران سببا صحيحا .
والقسمة ان كان محلها أموالا عقارية تنتج اثرها فيما بين المتقاسمين .
بيد انه لا يحتج بها فى مواجهة الغير الا بالتسجيل , فيصبح كل شريك مالكا للحصة التى آلت إليه بطريق القسمة.
وله ان يحتج بملكيته فى مواجهة الشركاء الآخرين , ولا يكون له مع ذلك الإحتجاج بها فى مواجهة الغير الا بالتسجيل .
فإذا كانت القسمة غير مسجلة فللغير تجاهلها وله ان يعتبر الشئ لا زال مملوكا على الشيوع .
(الحقوق العينية الأصلية – للدكتور محمد علي عمران – ص 329 وما بعدها)
خامسا: ان كل متقاسم يعتبر مالكا للحصة المفرزة التى آلت إليه بعد التعيين والافراز وانه لم يملك قط شيئا من الحصص الاخرى .
فالقسمة على وجهة نظر القانون كاشفة لا منشئة أو ناقلة .
اى ان الشريك يملك شيئا فى الملك المشاع منذ وجود حصة فيه , فإذا ما افرز هذا الشئ بالقسمة تعين انه هو ذلك الشئ الذى كان يملكه .
ومن نتائج هذا انه يستطيع ايقاع العقد على حصته الشائعة اى يتصرف فيها متى شاء دون اذن شركائه ورضاهم.
(الملكية العقارية في العراق – للأستاذ حامد مصطفى – جزء 1 – 1964 – ص131)
الأثر الرجعى للقسمة
لقد نصت المادة 843 مدنى على أن :
يعتبر المتقاسم مالكاً الحصة التى آلت إليه منذ أن تملك فى الشيوع وأنه لم يملك غيرها شيئاً فى بقية الحصص .
فيتبين من هذا النص أن القسمة عندما تفرز نصيب كل شريك ، يكون لها أثر رجعى ذلك أن الشريك يعتبر مالكاً وحده لهذا النصيب المفرز من وقت أن تملك فى الشيوع ،
فإذا كان قد تملك فى الشيوع بالميراث اعتبر مالكاً للنصيب المفرز من وقت موت المورث لا من وقت تمام القسمة .
وإذا كان قد تملك فى الشيوع بالشراء اعتبر مالكاً للنصيب المفرز من وقت الشراء لا من وقت تمام القسمة .
وإذا كان قد تملك فى الشيوع بإعتباره شريكاً فى مال الشركة بعد حلها اعتبر مالكاً للنصيب المفرز من وقت حل الشركة لا من وقت تمام القسمة.
وهكذا وفى مقابل ذلك لا يعتبر الشريك أنه قد تملك فى أى وقت أى مال آخر مفرز وقع فى نصيب أى شريك آخر .
فلا يعتبر أنه قد تملك ولو حصة شائعة فى هذا النصيب المفرز الذى تملكه الشريك الآخر ،.
وهذه هى النظرة التقليدية لأثر القسمة ومنها أن ليس للقسمة أثر كاشف فحسب أى أنها لا تقتصر على أن تكشف عما يملكه الشريك مفرزاً فى المال الشائع .
بل لها أيضا أثر رجعى أى انها ترجع بملكية الشريك لنصيبه المفرز إلى الوقت الذى بدأ فيه الشيوع ، ولا تقف عند الوقت الذى تمت فيه القسمة.
( السنهوري ص 890)
وقد جاء فى المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى هذا الصدد
القسمة سواء كانت عقداً أو قسمة قضائية وسواء كانت القسمة القضائية قسمة عينية أو قسمة تصفية ، يترتب عليها أثران:
يكون لها أثر رجعى فيعتبر المتقاسم مالكا للحصة التى آلت إليه منذ أن تملك فى الشيوع وأنه لم يملك غيرها فى بقية الحصص .
( قارن مادة 555 من التقنين المدنى المختلط وهى تنص على أن القسمة منشئة كالبيع )
ومن أجل هذا يقال عادة أن القسمة مقررة أو كاشفة للحق.
ويترتب على هذا الأثر الرجعى نتائج كثيرة معروفة أهمها أن تصرفات الشريك فى جزء يوقف أثرها حتى تعرف نتيجة القسمة .
( مجموعة الأعمال التحضيرية 6 ص 128)
تكييف عملية القسمة بما تحدثه من إفراز
كان تكييف عملية القسمة بما تحدثه من افراز محل تطور كبير فى الشرائع المتعاقبة ، فقد كان الرومان يعتبرون القسمة ناقلة للملكية وذلك على أساس تكييفهم أصلا حق الشريك المشتاع .
إذ كان السائد عندهم أن كل شريك مشتاع يملك بقدر حصته الرمزية فى كل ذرة من ذرات الشئ الشائع .
ولذلك، كان طبيعيا حتى تتم القسمة فتختص كلا منهم بنصيب قاصر عليه وحده ، أن يكون ذلك نتيجة عملية مبادلة أو مقايضة بمقتضاها ينزل كل شريك متقاسم للآخرين عما كان له من حصة فى انصبائهم المقسومة لهم مقابل تلقيه ما كان لهم من حصص فيما وقع له بالقسمة من نصيب .
ونظرة فقهاء الشريعة الإسلامية إلى القسمة مشابهة لنظرة الرومان إليها على هذا النحو .
ولكن الفقه الفرنسى القديم قد اعتبر القسمة ” كاشفة ” لا ” ناقلة ” لحق المتقاسم ، بمعنى أنها لا تنقل حقوقا جديدة فيما بين المتقاسمين .
وإنما تكشف عما لهم من حقوق سابقة من قبل ولكن مع تحديد محل كل منها التحديد المادى المطابق لحصة كل متقاسم بحيث تثبت له وحده ملكيته الاستئثاريه الخالصة .
وتابع المشرع الفرنسى الحديث فى مطلع القرن الماضى هذا التأصيل فأعلنه فى التقنين المدنى ، ولكنه فى تعبيره عنه أبرز أساس ما يختلط به من أثر رجعى (مادة 883) .
وفى مصر اختلف الفقه بشأن تكييف أثر القسمة:
فالبعض ذهب إلى أن القسمة كاشفة وليست ناقلة للملكية .
فيقول الأستاذ إسماعيل غانم إن :
التحليل الصحيح لحق الشريك المشتاع هو أنه حق ملكية محله المادى الشئ الشائع كله ، وإن كان محدداً تحديداً معنويا بحصة الشريك فى الشيوع.
فيترتب على ذلك أن القسمة بإفرازها للشريك جزءا ماديا من الشئ الشائع يختص به وحده لا تكسبه حقا جديداً لم يكن له من قبل فحقه أثناء الشيوع كان حق ملكية محله المادى الشئ الشائع كله .
وإنما هى تقتصر على التغيير فى هذا الحق على وجه معين بإيجاد التطابق بين نطاقه المادى ونطاقه المعنوى فبعد أن كان حق الشريك برد على الشئ كله ولكنه يحدد تحديد معنويا بالثلث مثلا .
وكان بذلك مشتبكا بحقوق الشركاء الآخرين التى كانت ترد مثل حقه على الشئ الشائع كله أصبح هذا الحق ذاته بمقتضى القسمة محدداً تحديداً ماديا بجزء معين من الشئ يختص به الشريك وحده ويعادل الحصة التى كانت له فى الشئ كله .
القسمة إذن لا تنقل للمتقاسم حقا جديداً وإنما هى محددة للحق الثابت له منذ أن تملك فى الشيوع فهى تقتصر على التغيير فى بعض عناصر هذا الحق فى نطاقه المادى والمعنوى يجعلهما متطابقين.
فتزيل بذلك العقبات التى كانت ترجع إلى تشابك حقوق الشركاء على الشئ والتى كانت تحول بين كل شريك وبين الانفراد بمباشرة ملكيته .
وإذا اتضح أن هذه هى وظيفة القسمة فإن وصفها بأنها كاشفة يكون معبراً عن حقيقية الحال …
وإذا كان الأثر الكاشف لا يتضمن أى افتراض مخالف للحقيقية ، وإنما هو مما تقتضيه وظيفة القسمة ذاتها فلا محل للتضييق فى تطبيقه .
(إسماعيل غانم فقرة 113 ث 261 – ص 363)
ويقول الأستاذ حسن كيرة :
القسمة إذن لها أثر كاشف بمعنى أنها لا تخلق لأى متقاسم حقا جديداً لم بكن له ، بل هى تكشف عن حق ملكيته القائم أصلا منذ الشيوع والممتد بعد القسمة .
ولكن بتعديل جوهرى فى محله فبعد أن كانت ملكيته طوال الشيوع واقعة بمجرد حصة معنوية على الشئ الشائع كله دون تحديد فبعد أن كانت ملكيته طوال الشيوع واقعة بمجرد حصة معنوية على الشئ الشائع كله دون تحديد تأتى القسمة فتعلن ما كان قائما له من ملكية.
ولكنها تحد من محلها فتحصره – بما يطابق ما كان له من حصة معنوية – فى جزء مادة مفرز من هذا الشئ فتزيل بذلك ما كان يقيد من مباشرة هذه الملكية فى وضعها السابق يجعل سلطانها على المحل المحدد بالإفراز مطلقة للمقسوم له.
فحق المتقاسم بعد القسمة هو نفس حقه القائم قبلها وبنفس سنده.
ولكن بعد أن تحقق بالإفراز التطابق بين المحل المادى والحصة المعنوية بما يمنع معه كان مصاحبا للشيوع قبل القسمة – نتيجة انعدام هذا التطابق – من تعدد أصحاب الحق وتزاحم سلطاتهم على نفس المحل ،
( حسن كيرة فقرة 153 ص 512)
ويقول الأستاذ عبد المنعم فرج الصدة :
إن حق الشريك المشتاع ، إن كان محدداً تحديداً معنوياً بحصته الشائعة إلا أنه يرد من الناحية المادية على الشئ الشائع كله.
ومن هذا كانت وظيفة القسمة هى تحقيق التطابق بين الحدود المعنوية والحدود المادية لحق الشريك وذلك بإفراز جزء من الشئ الشائع تخلص ملكيته للشريك خلوصاً تاماً .
والقسمة إذ تحقق هذا التطابق إنما تكشف عن حق ثابت للشريك مالك ، الشيوع فهى لا تخول الشريك سنداً جديداً ، ونما سند حق الشريك هو السند الأصلى للملكية الشائعة .
وهى لا تخول الشريك حقاً جديداً بل يقتصر أمرها على التغيير فى حق الشريك بحيث يتحقق هذا التطابق .. والأثر الكاشف للقسمة بهذا المعنى يطابق الحقيقة كما قلنا ، لأنه مستمد من طبيعة القسمة .
(عبد المنعم فرج فقرة 153 ص 237)
ويخالف الأستاذ منصور مصطفى منصور هذا الفريق من الفقهاء :
ويذهب على النقيض منهم إلى ان القسمة بطبيعتها ناقلة لا كاشفة فيقول ، وجود حق شائع للمتقاسم قبل القسمة على الجزء المفرز الذى اختص به لا يمنع من القول إن القسمة ناقلة فالقسمة لم تنقل …
إلا الحق الشائع الذى كان لغير المتقاسم على الجزء الذى اختص به ، وباجتماع هذا الحق مع ما كان للمتقاسم من قبل تخلص له الملكية مفرزة .
( منصور مصطفى فى تحليل أثر قسمة الأموال الشائعة فى مجلة العلوم القانونية والاقتصادية 6 سنة 1964 ص132)
ويرد الأستاذ منصور مصطفى منصور على الفكرة الرئيسية فى أقوال هذا الفريق من الفقهاء من أثر القسمة:
هو تحقيق التطابق بين النطاق المادى لحق الشريك ونطاقه المعنوى وبذلك لا يصبح للشريك بعد القسمة حق جديد بل هو الحق القديم الذى كان قائماً وقت الشيوع بعد أن تحدد محله المادى ، بما يأتى :
معنى أن أثر القسمة هو تحقيق التطابق بين النطاق المادى لحق الشريك ونطاقه المعنوى أنها تعطى الشريك الذى له المثل مثلاً حقا له كل مضمون الملكية على تلك الشئ بعد أن كان له حق يخوله ثلث مضمون الملكية على الشئ كله.
ولا يمكن فى ظل هذا التفسير – أن نقول إن القسمة قد أبقت على الحق ذاته أن حددته .. ذلك أن حق الشريك بعد القسمة يختلف عن حقه قبل القسمة .
سواء من حيث المحل ومن حيث المضمون فقبل القسمة كان له حق يرد على شئ ومضمونه هو جزء من مضمون الملكية وبعد القسمة أصبح الشريك حق يرد على جزء الشئ ومضمونه هو كل مضمون الملكية .
وهو ما يكفى – فى تقديرنا للقول إن القسمة تعطى الشريك حقاً آخر غير الحق الذى كان له أثناء الشيوع.
( منصور مصطفى منصور فى تحليل أثر قسمة الأموال الشائعة فى مجلة العلوم القانونية والاقتصادية 6 سنة 1964 ص 171)
أما أستاذنا السنهورى:
فيرى أن للقسمة أثر مزدوج كاشف وناقل لان الشريك عندما أفرز نصيبه فى الأرض ، صار هذا النصيب المفرز ملكه وحده وكان هذا النصيب قبل القسمة .
وفى أثناء الشيوع ملكاً للشريكين لكل منهما النصف ، فالإفراز إذن ثبت للشريك فى هذا النصيب المفرز ملكيته الثابتة قبل القسمة فى النصف ونقل إليه ملكية شريكه الثابتة قبل القسمة فى النصف الآخر فخلصت له بذلك الملكية الكاملة فى جميع النصيب المفرز .
ومن ثم يكون للقسمة أثر كاشف فى نصف النصيب ، وأثر ناقل على النصف الآخر ، ويكون للقسمة إذن بطبيعتها أثر مزدوج كاشف وناقل .
ولما كان هذا الأثران يتعارضان لم يبق إلا أن نغلب أثراً على آخر فى المواضع التى يحسن فيها من الناحية العملية ، تغليب هذا الأثر ، فتارة نغلب الأثر الكاشف حيث يحسن تغليبه وتارة الأثر الناقل إذا دعت المقتضيات العملية إلى ذلك .
ولما كانت المقتضيات العملية التى تستدعى تغليب الأثر الكاشف أهم من تلك التى تستدعى تغليب الأثر الناقل فقد سار التقنين المدنى على النهج التقليدي وعمم أثر القسمة ، فجعله فى جميع الأحوال أثراً كاشفاً.
(السنهورى ص 890)
قصر إعمال الأثر الرجعى على الحالات التى يكون الأمر فيها متعلقاً بحماية المتقاسم من تصرفات شركائه الصادرة قبل القسمة
فعلة تقرير الأثر الرجعى للقسمة هو حماية المتقاسم من الحقوق التى يرتبها غيره من الشركاء على المال الشائع أثناء قيام الشيوع .
لذا يجب قصر أعمال الأثر الرجعى فى هذا النطاق واستبعاده من جميع الحالات التى لا يكون الأمر فيها متعلقاً بحماية المتقاسم من تصرفات شركائه الصادرة قبل القسمة .
وقد قضت محكمة النقض بأن
الثمار التى تنتج من المال الشائع قيام الشيوع من حق الشركاء جميعاً بنسبة حصة كل منهم وإجزاء القسمة بعد ذلك لا يجعل للمتقاسم حقاً فى الاستئثار بثمار الحصة التى خصصت له إلا من وقت حصول القسمة .
ولا يقدح فى ذلك ما قضت به المادة 843 مدنى من اعتبار المتقاسم مالكاً للحصة التى آلت إليه منذ أن تملك فى الشيوع.
ذلك أن علة تقرير هذا الأثر الرجعى للقيمة هى حماية المتقاسم من الحقوق التى يرتبها غيره من الشركاء على المال الشائع أثناء قيام الشيوع .
بحيث يخلص لكل متقاسم نصيبه المفرز الذى خصص له فى القسمة مظهراً من هذه الحقوق.
ويجب قصر إعمال الأثر الرجعى للقسمة فى هذا النطاق واستبعاده فى جميع الحالات – التى لا يكون الأمر فيها متعلقاً بحماية المتقاسم من تصرفات شركائه الصادرة قبل القسمة.
( نقض مدنى 25 نوفمبر سنة 1965 مجموعة أحكام النقض 16 رقم 180 ص 1145)
وبأنه ” الثمار التى تنتج من المال الشائع أثناء قيام الشيوع من حق الشركاء ميعاً بنسبة حصة كل منهم وإجراء القسمة بعد ذلك لا يجعل للمتقاسم حقاً فى الاستئثار بثمار الحصة التى خصصت له إلا من وقت حصول القسمة .
ولا يقدح فى ذلك ما قضت به المادة 843 من القانون المدنى من اعتبار المتقاسم مالكا للحصة التى آلت إليه منذ أن تملك فى الشيوع .
ذلك أن علة تقرير هذا الأثر الرجعى للقسمة هو حماية المتقاسم من الحقوق التى يرتبها غيره من الشركاء على المال الشائع أثناء قيام الشيوع بحيث يخلص لكل متقاسم نصيبه المفرز الذى خصص له فى القسمة مظهراً من هذه الحقوق .
ويجب قصر إعمال الأثر الرجعى للقسمة فى هذا النطاق واستبعاده فى جميع الحالات التى لا يكون الأمر فيها متعلقاً بحماية المتقاسم من تصرفات شركائه الصادرة قبل القسمة .
( جلسة 25/11/1965 الطعن رقم 136 لسنة 31 ق س 16 ج 3 ص 146)
مجال تطبيق الأثر الكاشف للقسمة
أولا : من حيث التصرفات :
كل تصرف من شأنه أن ينهى الشيوع يكون ومن ثم تكون القسمة النهائية أيا كان نوعها قضائية كانت أو اتفاقية عينية أو قسمة تصفية بمعدل أو بغير معدل كلية أو جزئية يكون لها أثر كاشف إذ أنها تؤدى إلى انتهاء الشيوع أما القسمة المؤقتة.
وهى قسمة المهايأة فليس لها أثر كاشف إلا إذا بقيت المهايأة المكانية خمس عشرة سنة فانقلبت إلى نهائية وهناك تصرفات تعادل القسمة فيكون لها أثر كاشف كبيع أحد الشركاء حصته الشائعة لشريك آخر .
اذ تضاف الحصة المبيعة إلى حصة الشريك المشترى ، ويتقاضى الشريك البائع ثمن حصته كما لو كان يتقاضى معدلاً ، ومن ثم يعتبر الشريك مالكاً للحصة المبيعة من وقت بدء الشيوع لا من وقت البيع .
أما إذا وهب أحد الشركاء حصته لشريك خر ، فلا تعتبر الهبة معادلة للقسمة لأن القسمة من المعاوضات لا من التبرعات ، ومن ثم تكون الهبة ناقلة لا كاشفة.
( السنهوري ص 902)
قضت محكمة النقض بأن
النص فى المادة 843 من القانون المدنى على أن ” يعتبر المتقاسم مالكاً للحصة التى آلت إليه منذ أن تملك فى الشيوع وأنه لم يمتلك غيرها شيئا فى بقية الحصص “.
يدل على ان القسمة كاشفة للحق سواء كانت رضائية أو قضائية ، فيعتبر المتقاسم مالكاً للحصة التى آلت إليه منذ أن تملك فى الشيوع وتثبت الملكية بها بين المتقاسمين حتى قبل تسجيلها .
( نقض 9/2/1986 طعن 1687 س 52 ق)
وبأنه ” يدل نص المادة 843 من القانون المدنى على أن القسمة مقررة أو كاشفة للحق سواء كانت عقدا أو قسمة قضائية لها أثر رجعى فيعتبر المتقاسم مالكاً للحصة التى آلت إليه منذ أن تملك فى الشيوع.
وأنه لم يتملك غيرها فى بقية الحصص وذلك حماية للمتقاسم من الحقوق التى يرتبها غيره من الشركاء على المال الشائع أثناء قيام الشيوع.
بحيث يخلص لكل متقاسم نصيبه المقرر الذى خصص له فى القسمة مظهراً من هذه الحقوق بوصفها كاشفة فتثبت الملكية بمقتضاها.
( نقض 12/12/1985 طعن 1547 س 52 ق ، نقض 26/4/1983 طعن 376 س 43 ق)
وبأنه ” من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن للشريك على الشيوع أن يبيع جزءا مفرزاً من المال الشائع قبل إجراء القسمة فقد نصت المادة 126 فقرة ثانية من القانون المدنى على أنه ” إذا كان التصرف منصبا على جزء مفرز من المال الشائع.
ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة .
ومتى تقرر ذلك فإن الطاعن يكون قد اشترى من المطعون عليه الجزء المفرز الذى يبيعه أو ما يحل محله مما يقع فى نصيب المطعون عليه عند القسمة .
فإذا وقع الجزء المفرز عند القسمة فى نصيب المطعون عليه خلص للطاعن ، وإن لم يقع انتقل حق الطاعن بحكم الحلول العينى من الجزء المفرز المبيع إلى الجزء المفرز الذى يؤول إلى المطعون عليه بطريق القسمة.
ومن ثم كان للوالد أن يبيع لابنه مفرزاً أو شائعا وأن يبيع أبنه بدوره إلى الطاعن مثل ذلك ، ومن ثم فإن النعى على الحكم المطعون فيه – بأن البائع لا يملك الحصة المبيعة – مفرزة يكون على غير أساس .
( طعن رقم 910 لسنة 45 ق جلسة 25/3/1980 )
وبأنه ” نص المشرع فى المادة 826 من القانون المدنى على أن :
” كل شريك فى الشيوع يملك حصته ملكاً تاما وله أن يتصرف فيها ويستولى على ثمارها وإذا كان التصرف منصبا على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة …” .
ثم نص فى المادة 936 من هذا القانون على أنه ” يثبت الحق فى الشفعة للشريك فى الشيوع إذا بيع شئ من العقار الشائع إلى اجنبي ” .
يدل على أن للمالك على الشيوع أن يبيع كله محدداً مفرزاً ويقع البيع صحيحاً وإن كانت حالة التحديد هذه تظل معلقة على نتيجة القسمة أو إجازة الشركاء ف الشيوع .
ومتى كان هذا البيع صحيحاًً وصدر لأجنبى وكان الإفراز الذى تحدد به محل البيع لا يحاج به سائر الشركاء فى الشيوع طالما لم تتم القسمة قضاء أو رضاء .
مما يعتبر معه هذا التصرف بالنسبة لهم فى حكم التصرف فى قدر شائع فإنه ينبنى على هذا أن يثبت لهم حق الأخذ بالشفعة فى ذلك البيع ، وفقا لصريح عبارة النص فى المادة 36 من القانون المدنى “
( طعن رقم 784 لسنة 47 ق جلسة 1/5/1980)
وبأنه “يدل نص المادتين 826 ، 936 من القانون المدنى – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – على أن للمالك على الشيوع أن يبيع ملكه محدداً مفرزاً ويقع البيع صحيحاً .
وإن كانت حالة التحديد هذه تظل معلقة على نتيجة القسمة أو إجازة الشركاء فى الشيوع طالما لم تتم القسمة قضاء أو رضاء ،.
مما يعتبر معه هذا التصرف بالنسبة لهم فى حكم التصرف فى قدر شائع ، وبالتالى يثبت لهم حق الأخذ بالشفعة فى ذلك البيع .
( طعن رقم 1139 لسنة 51 ق – جلسة 24/1/1985)
كما قضت بأن
مؤدى نص المادة 826 من القانون المدنى يدل على أنه :
لإعمال الحلول العينى وفقا هذا النص أن تجرى قسمة بين الشركاء للمال الشائع يون من شانها أن تؤدى إلى إفراز نصيب معين للشريك البائع يوازى حصته فى الشيوع.
بحيث يستأثر وحده بكل سلطات الملكية الخالصة على هذا الجزء وأن لايقع المبيع فى الجزء المفرز الذى اختص به البائع بما مؤداه أنه لا مجال لإعمال الحلول العينى إن كان أساس التصرف بالبيع حصة مفرزة من المال الشائع .
فإن أسفرت القسمة بين الشركاء عن اختصاص كل مجموعة منهم بقدر مفرز من المال الشائع مع بقاء الشريك البائع مالكاً لحصة شائعة فيه.
فإنه يمتنع فى هذه الحالة إعمال الحلول العينى طالما أن نصيب البائع بقى شائعا لم يتم إفرازه … إلخ .
(طعن رقم 376 لسنة 57 ق – جلسة 12/5/1991)
ثانياً : من حيث الأشخاص :
مادامت القسمة بطبيعتها تصرف كاشف فإن أثرها الكاشف يقوم بالنسبة لجميع الأشخاص المتقاسمين أى بالنسبة إلى جميع الملاك على الشيوع وقت القسمة.
ويستوى فى ذلك من كان يملك فى الشيوع منذ بداية الشيوع ومن كان يملك فى الشيوع بعد ذلك مادام أنه مالك فى الشيوع وقت القسمة ،
ومن ثم يسرى الأثر الكاشف على جميع الورثة وكذلك على كل شخص غير وارث انتقلت إليه حصة الوارث فى الشيوع قبل القسمة .
فليس من الضرورى إذن أن يكون جميع الملاك فى الشيوع قد استمدوا حقوقهم من سند واحد ، بل قد تختلف سندات التمليك فيملك أحد الملاك المشتاعين بموجب سند معين ويملك مالك مشتاع آخر بموجب سند غير السند الأول .
ومع ذلك يسرى الآثر الكاشف لقسمة المال الشائع بالنسبة إلى الاثنين معاً .
( السنهوري ص 904)
ويسرى أيضا الأثر الكاشف بالنسبة إلى الغير ولا فرق فى ذلك بين دائن عادى أو دائن مكتسب لحق عينى أصلى أو دائن بحق قيد
فإذا رهن أحد الملاك المشتاعين قبل القسمة حصته أو جزءاً مفرزاً من المال الشائع لدائن مرتهن .
فإن هذا الدائن – وهو من الغير – يسرى فى حقه الأثر الكاشف ، ويترتب على ذلك أنه عقد القسمة ينتقل إلى شريك آخر غير الشريك الراهن ، نصيبه المفرز خالياً من الرهن .
بفضل الأثر الكاشف للقسمة وقد سرى فى حق الدائن المرتهن وهو من الغير ، وإذا رهن أحد الملاك المشتاعين عقاراً شائعاًَ ، ووقع هذا العقار كله فى نصيب مالك مشتاه آخر .
فإنه ينتقل إلى هذا المالك خالياً من الرهن ، وبذلك يسرى الأثر الكشاف هنا أيضاً فى حق الدائن المرتهن .
بل إن هذا الدائن المرتهن لا يكون له حق التقدم على نصيب مدينه فى ثمن العقار .
فإن المدين يكون قد استبدل بحصته فى العقار الذى رهنه مبلغاً من النقود .
وقد أصبح هذا المبلغ ضماناً لدائنيه جميعاً ولا يتقدم عليهم الدائن المرتهن .
ثالثا: من حيث الأموال :
يتناول الأثر الكاشف كل الأموال الشائعة التى كانت محلاً للقسمة وتم افرازها سواء كانت هذه الأموال عقار أو منقول وسواء كانت اشياء مادية أو حقوق معنوية كحق المؤلف وحق الإختراع.
ومن ثم يخرج من مجال تطبيق الأثر الكاشف بما يلى :
الحقوق الشخصية:
التى تشتمل عليها التركة فهى لا تدخل فى الشيوع مع أموال التركة الشائعة ، بل تتقسم بمجرد وفاة المورث على الورثة كل بنسبة حصته فى التركة ،
ومن ثم لا تمر هذه الحقوق بمرحلة شيوع تسبق القسمة ، بل هى منذ البداية تتقسم بين الورثة كما قدمنا .
فلا مجال لإعمال الأثر الكاشف بالنسبة إليها ويعتبر كل وارث صاحب حصته فى الحق الشخصى من وقت وفاة المورث ، لا يفضل الأثر الكشاف للقسمة ، بل يفضل انقسام الحق الشخصى بمجرد وفاة المورث .
معدل القسمة :
وهو أيضا يخرج من مجال تطبيق الأثر الكاشف لأن معدل القسمة لم يكن شائعاً وأفرز وإنما هو مال مملوك ملكية مفرزة بدفعة الشريك لزميله المتقاسم حيث تتواز الأنصبة .
فإذا قسمت أرض ودار شائعتان بين شريكين فأخذ أحدهما الأرض والآخر الدار ، على أن يدفع صاحب الأرض معدلاً لصاحب الدار .
فإن هذا المعدل مال أجنبى عن الأموال التى أفرزت القسمة وهى الأرض والدار ، فيسرى الأثر الكشاف على كل من الأرض والدار ، ولا يسرى على المعدل .
ومن ثم يعتبر كل من الأرض والدار ملكاً لصاحبه من وقت بدء الشيوع لا من وقت القسمة أما المعدل فلا يسرى عليه الأثر الكاشف فيقوم التزاماً فى ذمة المدين به بموجب القسمة .
ولكن بأثر ناقل لا بأثر كاشف ، فلو أن المعدل كان عقاراً بأن التزم صاحب الأرض لصاحب الدار بإعطائه منزلاً صغيراً معدلاً للقسمة .
فإن القسمة بالنسبة إلى هذا المنزل الصغير تكون ناقلة لا كاشفة ، ويترتب على ذلك أن ملكية المنزل لا تنتقل إلى صاحب الدار حتى فيما بين المتعاقدين إلا بالتسجيل.
( السنهوري ص 903)
الآثار المترتبة على اعتبار القسمة كاشفة
من أهم الآثار المترتبة على الأثر الكاشف للقسمة ما يلى :
1- سقوط التصرفات الصادرة من الشركاء غير الشريك الذى وقع فى نصيبه جزء مفرز :
بينا فيما تقدم حكم تصرف المالك المشتاع فى حصته الشائعة أو فى جزء مفرز من المال الشائع ، ورأينا أنه عند القسمة ووقع جزء مفرز من المال الشائع ى نصيب أحد الشركاء .
فإن هذا الجزء يخلص له خاليا من أثر التصرفات التى صدرت من شركائه الآخرين فى أثناء الشيوع ويقع هذا بحكم الأثر الكاشف للقسمة ، فالشريك الذى وقع فى نصيبه جزء مفرز من المال الشائع يعتبر مالكاً له منذ بدء الشيوع لا من وقت القسمة.
ومن ثم ينفذ فى حقه أى تصرف وقع من شريك آخر فى أثناء الشيوع ، ولا يثبت وينفذ إلا من التصرفات الصادرة منه هو فى هذا الجزء المفرز وهذه هى أهم نتيجة للأثر الكاشف للقسمة .
وقد رأينا أن فكرة الأثر الكشاف نفسها لم تنبت فى القانون الفرنسى القديم إلأا لتحديد مصير التصرفات التى تصدر من الشركاء فى أثناء الشيوع حتى يخلص لكل منهم بعد القسمة نصيبه المفرز خالياًً من تصرفات شركائه الآخرين ومثقلا بتصرفاته هو .
ويترتب على ذلك أن الشريك الذى خلص له نصيبه المفرز خالياً من تصرفات شركائه يستطيع أن يطلب شطب الرهون وغيرها من التكاليف العينية المترتبة على نصيبه المفرز من جانب أحد الشركاء الآخرين.
فيستطيع أن يطلب من هذا الشريك وعلى نفقته أن يحصل على شطب الرهن الرسمي ورهن الحيازة وحق الاختصاص وحق الامتياز المترتبة من جانبه وكما تسقط الحقوق العينية التبعية المترتبة من جانب الشريك الآخر .
كذلك تسقط الحقوق العينية الأصلية .
فإذا رتب أحد الشركاء حق انتفاع على مال شائع ، ووقع هذا المال بالقسمة فى نصيب شريك آخر ، فإن هذا الشريك الآخر يخلص له المال خاليا من حق الانتفاع الذى رتبه شريكه .
كذلك إذا باع شريك مالاً شائعا أو وهبه ، ووقع المال الشائع بالقسمة فى نصيب شريك آخر ، فإن عقد البيع أو الهبة الصادرة من الشرك الأول يسقط ويخلص المال للشريك الآخر خاليا من هذه التصرفات .
ومن باب أولى يسقط حق امتياز البائع إذا اشترى شخص المال الشائع مع شريك لم يقع فى نصيبه هذا المال عند القسمة ، بل آل إلى شريك آخر.
( السنهورى ص 509)
وقد قضت محكمة النقض بأن
المادة 843 من القانون المدنى إذا نصت على أن:
يعتبر المتقاسم مالكاً للحصة التى آلت إليه منذ أن تملك فى الشيوع وأنه لم يملك غيرها شيئا فى بقية الحصص ، فقد دلت على أن القسمة مقررة أو كاشفة للحق سواء كانت عقداً أو قسمة قضائية لها أثر رجعى ،
فيعتبر المتقاسم مالكاً للحصة التى آلت إليه منذ أن تملك فى الشيوع وأنه لم يمتلك غيرها فى بقية الحصص.
وذلك حماية للمتقاسم من الحقوق التى يرتبها غيره من الشركاء على المال الشائع أثناء قيام الشيوع .
بحيث يخلص لكل متقاسم نصيبه المفرز الذى خصص له فى القسمة مهراً من هذه الحقوق.
وبوصفها من العقود الكاشفة فتثبت الملكية بمقتضاها فيما بين المتعاقدين بالعقد ذاته ولو لم يكن العقد مسجلاً .
( جلسة 23/12/1987 الطعن رقم 745 سنة 54ق)
( جلسة 9/3/1986 الطعن رقم 1987 لسنة 52ق)
( جلسة 12/12/1985 الطعن رقم 1547 لسنة 52ق)
وبأنه ” وفقا للمادة 843 من القانون المدنى يترتب على صدور حكم بالقسمة أن يعتبر المتقاسم مالكاً للحصة التى آلت إليه منذ أن تملك فى الشيوع.
وأنه يملك غيرها شيئا فى بقية الحصص وأن ما يقضى به حكم القسمة ملزم لكافة الشركاء المتقاسمين الذين كانوا طرفاً فى دعوى القسمة بما حدده من نصيب كل منهم.
( جلسة 26/4/1983 الطعن رقم 276 لسنة 43 ق ،جلسة 24/11/1975 الطعن رقم 496 لسنة 41 ق س 26 ص 1465)
وبأنه ” يدل نص المادة 843 من القانون المدنى على أن القسمة مقررة أو كاشفة للحق سواء كان عقداً أو قسمة قضائية لها أثر رجعى .
فيعتبر المتقاسم مالكاً للحصة التى آلت إليه منذ أن تملك فى الشيوع وأنه لم يمتلك غيرها من بقية الحصص وذلك حماية المتقاسم من الحقوق التى يرتبها غيره من الشركاء على المال الشائع أثناء قيام الشيوع .
بحيث يخلص لكل متقاسم نصيبه المفرز الذى خصص له فى القسمة مظهراً من هذه الحقوق وبوصفها من العقود الكاشفة فتثبت الملكية بمقتضاها فيما بين المتعاقدين بالعقد ذاته ولو لم يكن مسجلاً .
(جلسة 11/12/1979 الطعن رقم 62 لسنة 46 ق س 30 ع 2 ص 22 ، جلسة 29/5/1979 الطعن رقم 706 لسنة 43 ق س 30 ع 2 ص 468 ، جلسة 25/11/1965 الطعن رقم 136 لسنة 31 ق س 16 ع 3 ص 1145)
وبأنه ” إذ كانت المادة 970 من القانون المدنى قبل تعديلها بالقانون رقم 147 لسنة 1957 تنص على أن الأموال الموقوفة لا تكسب بالتقادم إلا إذا دامت الحيازة ثلاثة وثلاثين سنة ثم نص هذا القانون الأخير والذى عمل به اعتباراً من 13/7/1957 .
على أنه لا يجوز تملك الأوقاف الخيرية أو كسب أى حق عينى عليها بالتقادم فإن حيازة الطاعنين وحيازة من سبقهم المشترين حتى صدور قرار لجنة القسمة فى 22/10/1966 بفرز حصة الخيرات فى الوقف لا تؤدى إلى كسب ملكية الأطيان محل النزاع بالتقادم .
لورودها على مال لا يجوز تملكه بهذا السبب عملاً بنص المادة 970 من القانون المدنى المعدلة بالقانون رقم 147 لسنة 1957 لوجود حصة وقف خيرى شائعة فيها ،
ولا يقدح فى ذلك أن المادة 843 من القانون المدنى تقضى بإعتبار المتقاسم مالكاً للحصة التى آلت إليه منذ أن تملك فى الشيوع
ذلك أن علة تقرير هذا الأثر الرجعى للقسمة هو حماية المتقاسم من الحقوق التى يرتبها غيره من الشركاء على المال الشائع أثناء قيام الشيوع بحيث يخلص لكل متقاسم نصيبه المفرز الذى خصص له فى القسمة مطهراً من هذه الحقوق.
ويجب قصر إعمال الأثر الرجعى للقسمة فى هذا النطاق واستبعاد جميع الحالات التى لا يكون الأمر فيها متعلقاً بحماية المتقاسم من تصرفات شركائه الصادرة قبل القسمة.
لما كان ذلك ، وكان سند الطاعنين فى تملك الأطيان محل النزاع هو وضع اليد المدة الطويلة المكسبة للملكية وهو يعد بذاته سبباً لكسب الملكية مستقلاً من غيره من أسباب اكتسابها .
فلا وجه من بعد لإعمال حكم الأثر الرجعى للقسمة على واقعة الدعوى.
ولما كانت مدة حيازة الطاعنين التى تلت صدور حكم القسمة فى 21/10/1966 لا تكفى لتملكهم محل النزاع بالتقادم الطويل فإن الحكم المطعون فيه إذ رفض ادعاءهم تملكها بهذا السبب يكون قد صادف صحيح القانون .
( جلسة 10/6/1980 الطعن رقم 857 لسنة 44 ق س 31 ص 1698)
وبأنه ” لئن كان بيع الشريك المشتاع لقدر مفرز من نصيبه لا ينفذ فى حق باقى الشركاء بل يظل معلقاً على نتيجة القسمة ، إلا أنه يعتبر صحيحاً ونافذا فى حق الشريك البائع ومنتجاً لآثاره القانونية على نفس المحل المفرز المتصرف فيه قبل القسمة .
أما بعد القسمة فاستقرار التصرف على ذات المحل رهن بوقوعه فى نصيب الشريك البائع فإن وقع فى غير نصيبه ورد التصرف على الجزء الذى يقع فى نصيبه نتيجة للقسمة .
وينبني على ذلك أنه إذا سجل المشتى لقدر مفرز من الشريك المشتاع عقد شرائع ، انتقلت إليه ملكية هذا القدر المفرز فى مواجهة البائع له فى فترة ما قبل القسمة بحيث يمتنع على البائع التصرف فى هذا القدر إلى الغير .
فإن تصرف فيه كان بائعاً لملك الغير فلا يسرى هذا البيع فى حق المالك الحقيقى وهو المشترى الأول الذى انتقلت إليه ملكية هذا القدر من وقت تسجيل عقد شرائه .
( طعن رقم 182 لسنة 40 ق جلسة 17/2/1975)
كما قضت بأن
من المقرر – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أنه إذا كان البيع منصبا على جزء مفرز من العقار الشائع وكان سابقاً على إجراء القسمة بين الشركاء .
فإن المشتى فى هذه الحالة لا يعتبر بالتطبيق للفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدنى – حتى ولو سجل عقده قبل تسجيل القسمة – شريكاً فى العقار الشائع ولا يكون له أى حق من حقوق الشركاء وبالتالى لا يلزم تمثيله فى القسمة ،
وقد تمت هذه القسمة بين الشركاء ، فإنه تكون حجة عليه ولو لم يكن طرفاً فيها ويترتب عليها فى حقه ما يترتب عليها فى حق المتقاسمين من إنهاء حالة الشيوع.
واعتبار كل متقاسم مالكاً للجزء المفرز الذى وقع فى نصيبه ويتحدد بهذه القسمة مصير التصرف الصادر إليه .
فإذا وقع القدر المبيع المفرز فى نصيب الشريك البائع خلص له هذا القدر ، وإن لم يقع انتقل حقه من وقت التصرف على الجزء الذى آل إلى البائع بطريق القسمة .
( طعن رقم 1409 لسنة 49 ق – جلسة 30/1/1981)
وبأنه ” مؤدى نص المادة 826 من القانون المدنى يدل على أنه يشترط لإعمال الحلول العينى وفقاً لهذا النص أن تجرى قسمة بين الشركاء للمال الشائع يكون من شأنها أن تؤدى إلى إفراز نصيب معين للشريك البائع يوازى حصته فى الشيوع .
بحيث يستأثر وحده بكل سلطات الملكية الخالصة على هذا الجزء وأن لا يقع المبيع فى الجزء المفرز الذى اختص به البائع.
بما مؤداه أنه لا مجال لإعمال الحلول العينى إن كان أساس التصرف بالبيع حصة مفرزة من المال الشائع ، فإن أسفرت القسمة بين الشركاء عن اختصاص كل مجموعة منهم بقدر مفرز من المال الشائع مع بقاء الشريك البائع مالكاً لحصة شائعة.
فإنه يمتنع فى هذه الحالة إعمال الحلول العينى طالماً أن نصيب البائع بقى شائعا لم يتم إفرازه لما كان ما تقدم وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بصحة ونفاذ عقد البيع عن مساحة 4 ف سائغة فى 10 ف التى اختص بها ووالدته ، وشقيقاه وأقام قضاءه ،
هذا على أن حق المطعون عليه الأول قد انتقل بقوة القانون إعمالاً للفقرة الثانية من المادة 826 سالفة البيان إلى الحصة الشائعة التى يمتلكها البائع له من المساحة التى اختص بها.
ومن معه فى حين أنه لا مجال لإعمال الحلول العينى طالما بقيت حصة البائع شائعة ولم تسفر القسمة عن اختصاصه بقدر مفرز
فإنه يكون قد قضى فى الدعوى على خلاف سند المشترى ، وبالمخالفة لإرادة المتعاقدين وأعمل الحلول العينى على خلاف مقتضى القانون .
( طعن رقم 376 لسنة 57 ق – جلسة 12/5/1991)
2- عدم اعتبار القسمة سبباً صحيحا للتملك بالتقادم الخمسى :
القسمة لا تصلح سبباً صحيحاً لاكتساب الحقوق العينية العقارية بالتقادم الخمسى القصير ، ذلك أن السبب الصحيح تصرف ناقل للحق بطبيعته لو أنه كان صادراً من صاحب الحق والقسمة مجرد تصرف مقرر أو كاشف للحق.
ولكن ليس ثم ما يمنع إذا وجد فى الأصل تصرف ناقل للملكية كالبيع على الشيوع وصح وصفه حينئذ بالسبب الصحيح فى حكم التقادم الخمسى .
من أن تدخل القسمة كذلك فى الاعتبار كعنصر مكمل للسبب الصحيح الأصلى لتكون بداية للحيازة المنزهة عن عيب الغموض تحتسب من تاريخها مدة التقادم القصير .
( حسن كيرة ص 218)
وقد قضت محكمة النقض بأن
لا يصح اعتبار عقد القسمة سبباً صحيحاً للتملك بالتقادم الخمسى ، ذلك أن القسمة وفقاً للمادة 457 من القانون المدنى القديم والمادة 843 من القانون المدنى الجديد تعتبر مفرزة للحق لا منشئة له .
ويشترط فى السبب الصحيح أن يكون من شأنه نقل الملك الحقيقى لا تقريره .
( طعن رقم 57 لسنة 21 ق – جلسة 29/4/1954)
3- لا يشترط فى التصرفات الكاشفة أن تسجل إلا للإحتجاج بها على الغير
يفرق القانون المصرى بين التصرفات المنشئة أو الناقلة وبين التصرفات الكشافة الواقعة على عقارات من حيث أثر التسجيل .
فبينما لا تنتقل الحقوق العينية العقارية الأصلية إلا بتسجيل التصرفات المنشئة أو الناقلة لها سواء فيما بين ذوى الشأن أو بالنسبة إلى الغير ، تنتج التصرفات الكاشفة أو المقررة لهذه الحقوق أثرها فيما بين أطرافها دون حاجة إلى تسجيل .
ولكن لا يمكن الإحتجاج بها على الغير إلا بتسجيلها ( مادة 9 و 10 من قانون الشهر العقارى ) ولم يكتف المشرع بتقرير المبدأ العام وهو وجوب تسجيل هذه التصرفات الكشافة و المقررة لإمكان الإحتجاج بها على الغير .
بل أكد – على وجه التخصيص – سريان هذا الحكم على ” القسمة العقارية ولو كان محلها أموالاً موروثة ” (مادة 10 من قانون الشهر العقارى) وعلى ذلك خالقة تسجيل ولكنها لا تكون حجة على الغير إلا بالتسجيل.
(حسن كيرة ص 219)
قضت محكمة النقض بأن
بمجرد حصول القسمة وقبل تسجيلها ، يعتبر المتقاسم فيما بينه وبين المتقاسمين الآخرين مالكاً ملكية مفرزة للجزء الذى وقع فى نصيبه دون غيره من أجزاء العقار المقسم وبأنه لا يحتج بهذه الملكية المفرزة على الغير إلا إذا سجلت القسمة.
(نقض مدنى 21 أبريل سنة 1964 مجموعة أحكام النقض 15 رقم 81 ص 503)
وبأنه ” مؤدى نص المادة العاشرة من قانون الشهر العقارى رقم 144 لسنة 1946 أنه بمجرد حصول القسمة وقبل تسجيلها يعتبر المتقاسم فيما بينه وبين المتقاسمين الآخرين مالكاً ملكية مفرزة للجزء الذى وقع فى نصيبه دون غيره من أجزاء العقار المقسم
وأنه لا يحتج بهذه الملكية المفرزة على الغير إلا إذ سجلت القسمة والغير فى حكم هذه المادة هو من تلقى حقا عينياً على العقار على أساس أنه ما زوال مملوكاً على الشيوع وقام بتسجيله قبل تسجيل سند القسمة .
وأما من تلقى من أحد الشركاء حقاً مفرزاً فإنه لا يعتبر غيراً ولو سبق إلى تسجيل حقه قبل ان تسجل القسمة إذ أن حقه فى الجزء المفرز الذى أنصب عليه التصرف يتوقف مصيره على النتيجة التى تنتهى إليها القسمة .
( جلسة 16/1/1991 الطعن رقم 2051 لسنة 52 ق)
وبأنه ” المقرر فى قضاء محكمة النقض أن مؤدى المادة العاشرة من قانون الشهر العقارى رقم 114 لسنة 1946 أنه بمجرد حصول القسمة وقبل تسجيلها .
يعتبر المتقاسم فيما بينه وبين المتقاسمين لآخرين مالكاً ملكية مفرزة للجزء الذى وقع فى نصيبه دون غيره من أجزاء العقار المقسم وأنه لا يحتج بهذه الملكية المفرزة على الغير إلا إذا سجل القسمة .
(جلسة 30/11/1989 الطعن رقم 1869 لسنة 57 ق ، جلسة 2/4/1964 الطعن رقم 364 لسنة 29 ق س 15 ج 2 ص 503)
كما قضت بأن
لا يجوز الحكم للمشترى بصحة ونفاذ البيع عن قدر مفرز إذا كان البيع شائعاً ما لم يثبت حصول قسمة نافذة ووقوع القدر المبيع فى نصيب البائع له بمقتضى هذه القسمة ذلك أن البائع له لم يكن يملك وضع يده مفرزا على حصته قبل حصول القسمة إلا برضاء باقى الشركاء جميعاً.
ولا يمكن أن يكون للمشترى حقوق أكثر مما كان لسلفه لأن القضاء بالتسليم فى هذه الحالة يترتب على إفراز جزء من المال الشائع بغير الطريق الذى رسمه القانون.
( جلسة 2/12/1965 الطعن رقم 494 لسنة 29 ق س 16ج 3 ص 1172)
وبأنه ” الغرض من تسجيل القسمة لإمكان الإحتجاج بها على الغير هو شهرها حتى يكون فى استطاعة هذا الغير أن يعلم وقت صدور التصرف إليه من أحد المتقاسمين ما إذا كان العقار موضوع التصرف قد وقع فى القسمة فى نصيب المتصرف أو لم يقع.
( جلسة 24/2/1966 الطعن رقم 194 لسنة 30 ق س 17 ص 412)
وبأنه ” الغير فى حكم المادة العاشرة من قانون الشهر العقارى رقم 114 لسنة 1946 هو من تلقى حقاً عينياً على العقار الشائع على أساس أنه ما زال مملوكاً على الشيوع وقام بشهر هذا الحق وفقاً للقانون قبل شهر سند القسمة.
( جلسة 2/12/1965 الطعن رقم 494 لسنة 29 ق س16 ج 2 ص 1172)
وبأنه ” مؤدى المادة العاشرة من القانون رقم 114 لسنة 1946 أنه بمجرد حصول القسمة وقبل التسجيل يعتبر المتقاسم فيما بينه وبين المتقاسمين الآخرين مالكاًً ملكية مفرزة للجزء الذى وقع فى نصيبه دون غيره من أجزاء العقار المقسم ، وأنه لا يحتج بهذه الملكية المفرزة على الغير إلا إذا سجلت القسمة.
( جلسة 2/4/1964 الطعن رقم 364 لسنة 29 ق ص 15 ج 2 ص 503)
وبأنه ” مؤدى المادة 10 من قانون الشهر العقارى رقم 114 لسنة 1946 أنه يجوز للغير اعتبار حالة الشيوع لا تزال قائمة طالما أن عقد القسمة أو الحكم المقرر لها لم يسجل .
وإذ كان التسجيل فى هذه الحالة قد شرع لفائدة الغير وصوناً لحقه فإنه يكون له أن يرتضى القسمة التى تمت ويعتبر بذلك تنازلاً عن هذا الحق الذى شرع لفائدته.
( جلسة 15/1/1959 الطعن رقم 302 لسنة 24 ق س 10 ص 43)
وبأنه ” تسجيل القسمة غير لازم فى العلاقة بين المتقاسمين على ما ينص عليه قانون الشهر العقارى “.
ذلك على خلاف الغير الذى لا يحتج عليه بها إلا بتسجيل وأن الطاعن فى هذا الصدد يعد غير من تلقى حقاً عينياً على العقار على أساس أنه ما زال مملوكاً على الشيوع وقام بتسجيله قبل تسجيل سند القسمة .
ولا يعتبر المستأجر لقدر من عقار شائع غير لأنه صاحب حق شخصى.
( جلسة 17/12/1984 الطعن رقم 614 لسنة 49 ق س 35 ص 2128 ، جلسة 5/6/1984 الطعن رقم 1941 لسنة 50 ق ، جلسة 28/4/1981 الطعن رقم 1157 لسنة 47 ق مجموعة أحكام النقض س 32 ص 1304)
وبأنه ” مؤدى نص المادة العاشرة من قانون الشهر العقارى رقم 114 لسنة 1946 أنه بمجرد حصول القسمة وقبل تسجيلها يعتبر المتقاسم فيما بينه وبين المتقاسمين الآخرين مالكاً ملكية مفرزة للجزء الذى وقع فى نصيبه دون غيره من أجزاء العقار المقسم
وأنه لا يحتج بهذه الملكية المفرزة على الغير إلا إذا سجلت القسمة ، والغير فى حكم هذه المادة هو من تلقى حقاً عينياً على العقار على أساس أنه ما زال مملوكاً على الشيوع وقام بتسجيله قبل تسجيل سند القسمة ،
وأما من تلقى من أحد الشركاء حقاً مفرزاً فنه لا يعتبر غير ولو سبق إلى تسجيل حقه قبل أن تسجيل القسمة إذ أن حقه فى الجزء المفرز الذى انصب عليه التصرف يتوقف مصيره على النتيجة التى تنتهى إليها القسمة.
( جلسة 16/1/1991 الطعن رقم 2051 لسنة 52 ق)
( جلسة 30/11/1989 الطعن رقم 1869 لسنة 57 ق)
وبأنه ” مفاد نص المادة 843 من القانون المدنى يدل على أن القسمة مقررة أو كشافة للحق سواء كانت رضائية أو قضائية لها أثر رجعى فيعتبر المتقاسم مالكاً للحصة التى آلت إليه منذ أن تملك فى الشيوع ،
وأنه لم يمتلك غيرها بقية الحصص وذلك حماية للمتقاسم من الحقوق التى يرتبها غيره من الشركاء على المال الشائع أثناء قيام الشيوع بحيث يخلص كل متقاسم نصيبه المفرز الذى خصص له فى القسمة مطهراً من هذه الحقوق.
ويصبح المشترى بعقد ابتدائى فى وضع يده على هذا النصيب إذا آل لغير البائع له مجرداً من السند ،
يكون للمتقاسم الذى اختص به الحق فى استلامه من تحت يد المشترى كما يكون للأخير ولو لم يسجل عقده الحق فى استلام ما يوازى القدر المبيع فى حصة البائع له .
(جلسة 8/2/2005 الطعن رقم 5039 سنة 73ق ، جلسة 10/6/1980 مجموعة المكتب الفنى س31 ع2 ص1698، جلسة 11/12/1979 مجموعة المكتب الفنى س30 ع3ص220، جلسة 29/5/1979 مجموعة المكتب الفنى س 30 ع2 ص468 ، جلسة 13/12/1981 مجموعة المكتب الفنى س22 ع2 ص2277، جلسة 25/1/1962 مجموعة المكتب الفنى س13 ع1 ص127)
وبأنه ” لما كان يترتب على قسمة المال الشائع إفراز حصة الشريك فيه بأثر كاشف للحق لا منشئ له وفق ما تقرره المادة 843 من التقنين المدنى فيعتبر المتقاسم مالكاً للحصة التى آلت إليه منذ أن تملك على الشيوع وأنه لا يملك غيرها فى بقية الحصص .
وأن تسجيل القسمة غير لازم فى العلاقة بين المتقاسمين على ما ينص عليه قانون الشهر العقارى، ويعتبر كل متقاسم فى علاقته بزملائه المتقاسمين الآخرين مالكاً ملكية مفرزة لنصيبه بالقسمة ولو لم تسجل .
على خلاف الغير الذى لا يحتج عليه بها إلا بتسجيله ، ولما كان الحكم المطعون فيه لم يعن بالرد على ما تمسك به الطاعن بشأن حصول قسمة فعلية لأطيان المورث الأصلى ولم تقع أطيان النزاع ولا جزء منها ضمن ما اختص به مورث المطعون ضده الثانى.
مع كونه دفاعاً جوهرياً كان يتعين التصدى له ومناقشته ،
إذ لو ثبتت القسمة لكان من الجائز أن يتغير وجه الرأى فى الدعوى ، فإنه يكون مشوباً بالقصور.
( نقض 24/11/1975 طعن 496 س 41 ق )
وبأنه ” إن القسمة لا تعد حجة على الغير ، وهو من تلقى حقاً عينياً على العقار على أساس أنه مازال مملوكاً على الشيوع وقام بتسجيله قبل تسجيل سند القسمة .
فالمشترى لحصة شائعة ى عقار من أحد الشركاء على الشيوع إذا سجل عقده قبل تسجيل عقد القسمة يعتبر من الغير .
وبالتالى لا يحتج عليه بهذه القسمة ويكون هو دون البائع له صاحب الشأن فى القسمة التى تجرى بخصوص هذا العقار ، وله أن يطلب إجراء ويكون هو دون البائع له صاحب الشان فى القسمة التى تجرى بخصوص هذا العقار .
وله أن يطلب إجراء مقسمة جديدة إذا لم يرتض القسمة التى تمت دون أن يكون طرفاً فيها ، وعلى ذلك لا يعد المشترى خلفا خاصا لبائع العقار إلا بانتقال الملكية إليه بالتسجيل أما قبل ذلك فهو ليس إلا دائنا عاديا للبائع.
( جلسة 8/2/2005 الطعن رقم 5039 لسنة 73ق ، جلسة 28/4/1981مجموعة المكتب الفنى س22 ع1 ص1304 ، جلسة 9/12/1980 ، جلسة 30/1/1975 ……. س26 ع1 ص301، جلسة 2/4/1964 س15 ع1 ص503)
وبأنه “الغير فى حكم المادة العاشرة من القانون 114 لسنة 1946 فى شأن تنظيم الشهر العقارى – وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض – هو من تلقى حقا عنينا على العقار على أساس أنه ما زال مملوكاً على الشيوع وقام بتسجيله قبل تسجيل سند القسمة.
وأما من تلقى من أحد الشركاء حقاً مفرزاً لا يعتبر غير لو سبق إلى تسجيل حقه قبل أن تسجل القسمة ، ومن ثم فإن القسمة غير المسجلة يحتج بها على من اشترى جزاء مفرزا من أحد المتقاسمين .
ويترتب عليه فى شأنه ما يترتب عليها من شأن المتقاسمين من إنهاء حالة الشيوع واعتبار كل متقاسم مالكاً للجزء المفرز الذى وقع فى نصيبه بمنتهى القسمة .
(جلسة 12/2/1980 مجموعة أحكام النقض س31 ص479)
وبأنه ” إذا أقر الورثة القسمة التى أجراها الخبير المنتدب من قبل المحكمة ، وصدقت المحكمة على هذه القسمة وسجل محضر الخبير .
ثم تصرف أحد الورثة فى نصيبه المقسوم كله أو بعضه بعقود مسجلة أو ثابتة التاريخ ، ثم اتفق الورثة فيما بينهم بعد ذلك عل تقسيم جديد لتلك الأطيان لم يدخلوا فيه معهم من تلقى الملكية بطريق الشراء عن أحدهم .
فعقد الاتفاق الأخير لا يعتبر قسمة جديدة نافذة على أولئك المشترين ، وإنما هو عقد بدل بين ملاك ، لا يكون حجة على غير المقتسمين إلا إذا سجل .
وبدون ذلك لا يمكن الإحتجاج بهذا البدل على الغير الذى اكتسب حقاً على الحصة التى اختص بها الوارث البائع له بموجب القسمة الأولى وحفظ هذا الحق بالتسجيل.
(نقض 17/12/1931 طعن 16 س 1ق )
كما قضت محكمة النقض بأن
القسمة غير المسجلة يحتج بها على من اشترى جزءا مفرزا من أحد المتقاسمين ، ويترتب عليها فى شأنه ما يترتب عليها فى شأن المتقاسمين من إنهاء حالة الشيوع ،
واعتبار كل متقاسم مالكاً للجزء المفرز الذى وقع فى نصيبه بموجب القسمة – إلا أن شرط ذلك وطبقاً لما نصت عليه المادة 835 من القانون المدنى- أن ينعقد إجماع الشركاء على الشيوع على قسمة المال الشائع ،
فإذا لم يختصم الشريك المتصرف فى حكم القسمة ، فإنه لا يوز الاحتجاج به عليه ولا على خلفه العام أو الخاص أخذا بما هو مقرر قانونيا من أن حجية الأحكام نسبية فلا يحاج بها إلا على أطرافها .
( نقض 9/4/2002 طعن 1548 س 69ق)
وبأنه ” وفقاً للمادة 843 من القانون المدنى يترتب على صدور حكم بالقسمة أن يعتبر المتقاسم مالكاً للحصة التى آلت إليه منذ أن تملك فى الشيوع .
وأنه لم يملك غيرها شيئا فى بقية الحصص ، وأن ما يقضى به حكم القسمة ملزم لكافة الشركاء المتقاسمين الذين كانوا طرفاً فى دعوى القسمة بما حدده من نصيب لكل منهم .
(طعن رقم 376 لسنة 43ق – جلسة 26/4/1983)
وبأنه ” القسمة غير المسجلة . أثرها . اعتبار المتقاسم فيما بينه وبين المتقاسمين الآخرين مالكاً مفرزة للجزء الذى وقع فى نصيبه . عدم الاحتجاج بهذه الملكية على الغير إلا إذا سجلت .
( طعن رقم 314 لسنة 53ق – جلسة 21/6/1987)
وبأنه ” القسمة غير المسجلة . أثرها . اعتبار المتقاسم فيما بينه وبين المتقاسمين الآخرين مالكاً ملكية مفرزة للجزء الذى وقع فى نصيبه . عدم الاحتجاج بهذه الملكية على الغير إلا إذا سجلت القسمة … إلخ .
( طعن رقم 1127 لسنة 54ق جلسة 20/1/1988)
وبأنه ” القسمة غير المسجلة . أثرها . اعتبار المتقاسم فيما بينه وبين المتقاسمين الآخرين مالكاً ملكية مفرزة لنصيبه ، عدم الاحتجاج بهذه الملكية على الغير إلا إذا سجلت القسمة . الغير ماهيته .
( طعن رقم 604 لسنة 51ق جلسة 30/3/1988)
وبأنه ” القسمة غير المسجلة . أثرها . اعتبار المتقاسم فيما بينه وبين المتقاسمين الآخرين مالكاً ملكية مفرزة للجزء الذى وقع فى نصيبه ، عدم الاحتجاج بهذه الملكية على الغير إلا إذا سجلت القسمة ، المقصود بالغير فى حكم المادة 10 من قانون تنظيم الشهر العقارى.
( طعن رقم 746 لسنة 55ق – جلسة 15/12/1988)
وبأنه ” الغير فى حكم المادة العاشرة من قانون الشهر العقارى هو من تلقى حقا عينيا على العقار على أساس أنه مازال مملوكاً على الشيوع وقام بتسجيله قبل تسجيل القسمة ،
وأما من تلقى من أحد الشركاء حقا مفرزاً فإنه لا يعتبر غيرا ولو سبق إلى تسجيل حقه قبل تسجيل القسمة ، إذ أن حقه فى الجزء المفرز الذى انصب عليه التصرف يتوقف مصيره على النتيجة التى تنتهى إليها القسمة .
وذلك لما هو مقرر بالمادة 826 /2 من القانون المدنى من أن التصرف إذا انصب على جزء من المال الشائع ، ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى اختص به المتصرف بموجب القسمة .
مما مفاده أن القسمة غير المسجلة يحتج بها على من اشترى جزءا مفرزاً من أحد المتقاسمين من إنهاء حالة الشيوع ، واعتبار كل متقاسم مالكاً الجزء المفرز الذى وقع فى نصيبه بموجب القسمة .
ومن ثم فإنه لا يكون لمن اشترى جزءا مفرزاً لم يقع فى نصيب البائع له بموجب القسمة أن يطلب الحكم بصحة عقد البيع بالنسبة إلى ذلك الجزء ذاته.
طالما أن القسمة وإن كانت لم تسجل تعتبر حجة عليه ، وترتب انتقال حقه من الجزء المفرز المعقود عليه إلى النصيب الذى اختص به البائع بموجب تلك القسمة ” .
( طعن رقم 291 لسنة 39ق جلسة 30/1/1975)
وبأنه ” مؤدى المادة العاشرة من قانون الشهرى العقارى – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أنه بمجرد حصول القسمة وقبل تسجيلها يعتبر المتقاسم فيما بينه وبين المتقاسمين الآخرين مالكاً ملكية مفرزة للجزء الذى وقع فى نصيبه هو دون غيره من أجزاء العقار المقسم وأنه لا يحتج بهذه الملكية المفرزة على الغير إلا إذا سجلت القسمة .
وأن الغير فى حكم المادة المذكورة هو من يتلقى حقاً عينياً على العقار على أساس أنه مازال مملوكاً على الشيوع وقام بتسجيله قبل تسجيل سند القسمة .
أما من تلقى من أحد الشركاء حقا مفرزاً فإنه لا يعتبر غيرا ولو سبق إلى تسجيل حقه قبل أن تسجل القسمة ، إذ أن حقه فى الجزء المفرز الذى أنصب عليه التصرف يتوقف مصيره على النتيجة التى تنتهى إليها القسمة .
وذلك لما هو مقرر بالمادة 826 / 2 من القانون المدنى من أن التصرف إذا انصب على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى اختص به المتصرف بموجب القسمة .
مما مفاده أن القسمة غير المسجلة يحتج بها على من اشترى جزءا مفرزاً من أحد المتقاسمين ويترتب عليها فى شأن المتقاسمين من إنهاء حالة الشيوع واعتبار كل متقاسم مالكاً الجزء المفرز الذى وقع فى نصيبه بموجب القسمة .
( طعن رقم 161 لسنة 47ق – جلسة 9/12/1980)
وبأنه ” الغير فى حكم المادة العاشرة من قانون الشهر العقارى هو من تلقى حقا عينيا على العقار على أساس أنه مازال مملوكاً على الشيوع وقام بتسجيله ، قبل تسجيل سند القسمة .
فالمشترى لحصة شائعة من أحد الشركاء على الشيوع ، إذا سجل عقده قبل تسجيل عقد القسمة ، يعتبر من الغير وبالتالى لا يحتج عليه بهذه القسمة .
ويكون هو دون البائع له صاحب الشأن فى القسمة التى تجرى بخصوص هذا العقار ، وله أن يطلب إجراء قسمة جديدة إذا لم يرتض القسمة التى تمت دون أن يكون طرفا فيها .
( طعن رقم 1157 لسنة 47 ق جلسة 28/4/1981)
وبأنه ” قضاء هذه المحكمة قد جرى بأن تسجيل القسمة غير لازم فى العلاقة بين المتقاسمين على ما ينص عليه قانون الشهر العقارى ، وذلك على خلاف الغير الذى لا يحتج عليه بها إلا بالتسجيل .
وأنه فى هذا الصدد يعد غيرا من تلقى حقاً عينياً على العقار على أساس أنه مازال مملوكاً على الشيوع وقام بتسجيل قبل تسجيل القسمة ولا يعتبر المستأجر لقدر من عقار شائع من ثم غيراً لأنه صاحب حق شخصى .
( طعن رقم 614 لسنة 49 ق ، جلسة 17/12/1984)
جواز تمسك الغير بالقسمة غير المسجلة
إذا كان المتقاسم لا يستطيع أن يحتج على الغير بالقسمة إلا إذا سجلت فإن الغير يستطيع أن يحتج على المتقاسم بالقسمة غير المسجلين فالمشترى للحصة الشائعة إذا قام بتسجيلها قبل تسجيل القسمة .
فإن المتقاسم وإن كان لا يستطيع أن يحتج عليه بالقسمة غير المسجلة إلا أن الغير يحق له بالرغم من عدم تسجيل القسمة أن يتمسك بها فى مواجهة الشركاء .
فقد أصبح بشرائه الحصة الشائعة شريكاً معهم ، وله أن يعتبر القسمة غير المسجلة نافذة فى حقه وفى حق سائر الشركاء .
وقد قضت محكمة النقض بأن
إن عدم تسجيل عقد القسمة لا يمنع غير المتقاسمين من التمسك بحصول القسمة وخروج أحد الشركاء بمقتضاها من الشيوع واستقلاله بجزء من العقار وفقدانه تبعا لذلك حق طلب الشفعة ..
وذلك لأن التسجيل هنا إنما شرع لفائدة الغير صونا لحقوقهم ، فعدم حصوله لا يصح أن يعود بضرر عليهم ولا بنفع على من لم يقع به .
(طعن رقم 34 لسنة 11ق جلسة 29/1/1942)
وبأنه ” جرى قضاء هذه المحكمة على أن عدم تسجيل عقد القسمة لا يمنع غير المتقاسمين من التمسك بحصول القسمة وخروج أحد الشركاء بمقتضاها من حالة الشيوع واستقلاله بجزء من العقار وفقدانه تبعاً حق الشفعة .
ذلك أن التسجيل هنا إنما شرع لفائدة الغير صونا لحقوقهم فعدم حصوله لا يصح أن يعود بضرر عليهم وبنفع على من لم يقم به .
( طعن رقم 98 لسنة 22 ق جلسة 17/3/1955)
الفرق بين الغبن فى القسمة الاتفاقية و الغبن فى بيع عقار القاصر
يختلف الغبن فى القسمة الاتفاقية عن الغبن فى بيع عقار القاصر من حيث وجوب اكمال النقص إذا زاد الغبن على الخمس إلى ما يوازى كامل حصة المتقاسم الرمزية فى الحالة الأولى وإلى أربعة أخماس ثمن المثل فى الحالة الثانية .
وأساس هذه التفرقة هو اختلاف الطبيعة بين البيع والقسمة بإعتبار الأول ناقلاً والثانية كاشفة ، فالقسمة بإعتبارها كاشفة تقرر حق المتقاسمين السابقة.
وتحقق المطابقة فيها بين المحل المادى والحصة المعنوية لابد وأن تقوم على مبدأ المساواة التامة فى هذه المطابقة ، أما البيع باعتباره ناقلا للملكية فيترك المجال لبعض المخاطرة والمفارقة المحتومة المسموحة بين الشئ والثمن.
( حسن كيرة ص 215)
القسمة وأثارها في القوانين العربية
المادة 843 مدنى مصري، تقابلها من مواد نصوص القوانين العربية:
- المادة 797 من التقنين المدنى السوري .
- المادة 847 من التقنين المدنى الليبي.
- المادة 1075 من التقنين المدنى العراقى.
- المادة 946 من قانون الملكية العقارية اللبناني.
وقد ورد هذا النص فى المادة 1211 من المشروع التمهيدى على وجه مطابق لما استقر عليه فى التقنين المدنى الجديد.
ووافقت عليه لجنة المراجعة تحت رقم 914 فى المشروع النهائى ووافق عليه مجلس النواب تحت رقم 912 فمجلس الشيوخ تحت رقم 843.
( مجموعة الأعمال التحضيرية 6 ص 123 – ص 124)
خلاصة أثر القسمة الكاشف والرجعى قانونا
اذا خرج مما تقدم عن أثر القسمة الاتفاقية والقضائية بالقواعد الأتية:
القسمة بين الشركاء المشتاعين تُعد من أبرز العمليات القانونية التي تُنظم توزيع المال الشائع بين الشركاء. وتُعتبر القسمة تصرفًا كاشفًا ورجعيًا في ذات الوقت.
فالأثر الكاشف للقسمة يعني أن القسمة تكشف عن الحق المملوك مسبقًا للشريك في المال الشائع، حيث ينتقل كل شريك إلى ملكية مفرزة لجزء من المال الشائع يعادل حصته.
أما الأثر الرجعي، فيشير إلى أن القسمة تعود بتملك الشريك لنصيبه المفرز إلى اللحظة التي تملك فيها الشريك هذا الحق في الشيوع، سواء كان ذلك عن طريق الميراث أو الشراء أو الشراكة.
وبالتالي، فإن القسمة لا تُنشئ حقًا جديدًا للشريك، بل تفرز فقط حقه المملوك منذ البداية.
من خلال القسمة، يتم تحديد حصة كل شريك بشكل مادي وتصبح ملكية مفرزة، ما يحقق تطابقًا بين الحدود المعنوية (حصته الشائعة) والحدود المادية (الجزء المفرز).
فالقسمة ليست نقلًا للملكية بقدر ما هي كشف للحق و تحديد الملكية لكل شريك. يترتب على ذلك آثار قانونية هامة.
مثل عدم نفاذ التصرفات التي يُجريها شريك في المال الشائع أثناء فترة الشيوع إذا أفضت القسمة إلى تخصيص جزء من هذا المال لشريك آخر.
كذلك، فإن القسمة لا تُعد سببًا صحيحًا للتملك بالتقادم الخمسي، ولا يمكن الاعتماد عليها كأداة لنقل الملكية إلا بعد التسجيل.
النتائج المترتبة على الأثر الكاشف والرجعي للقسمة:
- القسمة تُمَكّن كل شريك من ملكية مفرزة تتناسب مع حصته الشائعة في المال الشائع.
- تعتبر القسمة تصرفًا كاشفًا، لا تنقل الملكية بل تكشف عن حق الشريك منذ بداية الشيوع.
- القسمة لها أثر رجعي، حيث يعترف الشريك بملكيته للنصيب المفرز منذ لحظة تملكه لهذا الجزء في الشيوع، وليس من وقت القسمة.
- القسمة تترتب عليها نتائج قانونية عديدة، منها تأثيرات على التصرفات التي يبرمها الشركاء أثناء الشيوع، ولا تكون القسمة سببًا صحيحًا للتملك بالتقادم الخمسي.
- لا يُمكن الاحتجاج بالملكية المفرزة إلا بعد تسجيل القسمة في حالة العقارات.
بهذا، تُظهر القسمة كأداة قانونية كاشفة لحقوق الشركاء في المال الشائع، بينما تُمَكِّنهم من التمييز بين الحصص المفرزة لتحقيق العدالة والمساواة بينهم.
ومن ثم، القسمة سواء كانت عقداً أو قسمة قضائية ، وسواء كانت القسمة القضائية قسمة عينية أو قسمة تصفية يترتب عليه أثر رجعى، فيعتبر المتقاسم مالكاً للحصة التى آلت إليه منذ أن تملك فى الشيوع، وأنه لم يملك غيرها شيئا فى بقية الحصص،
ومن أجل هذا، يقال عادة أن القسمة مقررة أو كاشفة للحق، ويترتب على هذا الأثر الرجعى نتائج كثيرة معروقة، أهمها أن تصرفات الشريك فى جزء مفرز بوقف أثرها حتى تعرف نتيجة القسمة .
الأسئلة الشائعة عن أثار القسمة
ما المقصود بالأثر الكاشف للقسمة بين الشركاء المشتاعين؟
ما الفرق بين الأثر الكاشف والأثر الناقل للقسمة؟
هل القسمة تحتاج إلى التسجيل ليتم الاحتجاج بها ضد الغير؟
ما الأثر الرجعي للقسمة في القانون المدني؟
ما هو أثر القسمة على التصرفات التي تمت أثناء الشيوع؟
هل القسمة تصلح كسبب صحيح للتملك بالتقادم الخمسي؟
في الختام، تعتبر القسمة بين الشركاء المشتاعين من أهم التصرفات القانونية لتنظيم الملكية الشائعة، لما لها من الأثر الكاشف والـرجعي لحق الشريك في المال الشائع، لأها تكشف عن الحق المفرز لكل شريك بما يتناسب مع حصته، دون أن تُنشئ ملكية جديدة، ومن خلال القسمة، تتحقق المساواة بين المتقاسمين مع ضمان حقوق الغير عند التسجيل.