الشرح الوافي للملكية الشائعة : ملكية المشاع المادة 826 مدني

ملكية المشاع في القانون المدني

بحث الشرح الوافي للملكية الشائعة ملكية المشاع المادة 826 قانون مدني و معني ملكية الشريك مشاعا لكل ذرة وأحكام بيع حصة مشاع قبل وبعد القسمة والكثير من أحكام الشيوع علي ضوء أراء فقهاء القانون وأحكام محكمة النقض مع بيان بمصادر البحث القانونية

الملكية الشائعة في نص المادة 826

يجري نص المادة 826 من القانون المدني علي :

1. كل شريك في الشيوع يملك حصته ملكا تاما وله أن يتصرف فيها وأن يستولي على ثمارها وأن يستعملها بحيث لا يلحق الضرر بحقوق سائر الشركاء.
2. وإذا كان التصرف منصبّاً على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة في نصيب المتصرف ، انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذي آل إلى المتصرف بطريق القسمة. وللمتصرف إليه، إذا كان يجهل أن المتصرف لا يملك العين المتصرف فيها مفرزة، الحق في إبطال التصرف.

  النصوص العربية المقابلة للمادة 826 مدني

هذه المادة تقابل من مواد نصوص القوانين العربية ” المادة 781 من التقنين المدنى السورى ، المادة 835 من التقنين المدنى الليبى ، المادة 1061 من التقنين المدنى العراقى ، المادة 23 من قانون الملكية العقارية اللبنانى .

وقد ورد هذا النص فى المادة 1194/1 من المشروع التمهيدى على وجه مطابق لما أستقر عليه فى التقنين المدنى الجديد ، ووافقت عليه لجنة المراجعة تحت رقم 898/1 فى المشروع النهائى ثم وافق عليه مجلس النواب تحت رقم 895 / 1 فمجلس الشيوخ تحت رقم 826 / 1

مجموعة الأعمال التحضيرية 6 ص 80 ، 83

المذكرة الإيضاحية لنص الملكية الشائعة

وقد جاء بالمذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى أن :

الملكية فى الشيوع كالملكية المفرزة تشتمل على عناصر ثلاثة :

الاستعمال والاستغلال والتصرف إلا أن الإستعمال والإستغلال يتقيدان بحقوق الشركاء لآخرين ، فالمالك فى الشيوع له أن يستعمل حقه وأن يستغله بحيث لا يلحق الضرر بحقوق سائر الشركاء

أما حق المالك الشائع فى التصرف

كحق المالك ملكية مفرزة على أن يقع تصرفه على حصته الشائعة فيستطيع أن يبيع هذه الحصة وأن يهبها وأن يرهنها رهنا رسمياً أو رهن حيازة ،

أما إذا وقع التصرف على جزء مفرز من المال الشائع

كما إذا باع مالك الحصة الشائعة جزءاً مفرزا أو رهنا رسميا أو رهن حيازة فيكون البيع أو الرهن صحيحا إذا وقع هذا الجزء المفرز عند القسمة فى نصيب المالك الذى صدر منه التصرف ، فإذا لم يقع فى نصيبه ، عد التصرف صادراً من غير مالك وأخذ حكمه ، إلا فى الرهن الرسمى ، فقد وردت بشأنه أحكام خاصة لأهميته وقد تناولناها ببند الحلول العينى فى رهن الحصة فى المال الشائع ، فيما يلى .

  الأعمال التحضيرية للمادة 826 عن الشيوع

الملكية في الشيوع كالملكية المفرزة تشتمل علي عناصر ثلاثة :

• الاستعمال
• الاستغلال
• التصرف

الا أن الاستعمال والاستغلال

يتقيدان بحقوق الشركاء الآخرين فالمالك في الشيوع له أن يستعمل حقه وأن يشتغله بحيث لا يحلق الضرر بحقوق سائر الشركاء أما حق المالك المشتاع في التصرف فكحق المالك ملكية مفرزة ، علي أن يقع تصرفه علي حصته الشائعة فيستطيع أن يبيع هذه الحصة وأن يهبها وأن يرهنها رهناً رسمياً أو رهن حيازة .

أما إذا وقع التصرف علي جزء مفرز من المال الشائع

كما إذا باع مالك الحصة الشائعة جزءاً مفرزاً أو رهنه رهنا رسمياً أو رهن حيازة فيكون البيع أو الرهن صحيحاً إذا وقع هذا الجزء المفرز عند القسمة في نصيب المالك الذي صدر منه التصرف ، فإذا لم يقع في نصيبه عد التصرف صادراً من غير مالك وأخذ حكمه ، إلا في الرهن الرسمي فقد وردت بشأنه أحكام خاصة لأهميته

انظر مادة 1446 من المشروع

مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني – الجزء 6 – ص 81

الشرح والتعليق علي الشيوع بالمادة 826 مدني

نعرض أراء فقهاء القانون بشأن شرح أحكام المادة 826 مدني الخاصة بالملكية المشاع وفي أخر البحث توجد قائمة بمصادر البحث يمكن الرجوع اليها

تعليق رقم 1 في شرح أحكام الشيوع بالمادة 826 مدني :

1 ـ يتبين من الفقرة الأولي من المادة 826 من القانون المدني أن الملكية هي حق ملك تام ، فهي ملكية فردية شأنها في ذلك شأن الملكية المفرزة .

ومصادر الملكية الشائعة هي نفس أسباب كسب الملكية وأهم هذه الأسباب ـ بالنسبة الي الملكية الشائعة ـ هو الميراث ، فأكثر ما يكون الشيوع عند وفاة المورث وتركه ورثة متعددين فتنتقل إليهم أمواله شائعة . وقد يكون مصدر الشيوع الوصية ، كما إذا أوصي شخص لاثنين بمال علي الشيوع وقد يكون مصدر الشيوع العقد ، كما إذا اشتري شخصان مالاً علي الشيوع ، أو كما إذا باع مالك الدار نصف داره علي الشيوع . وقد يكون مصدر الشيوع أي سبب آخر من أسباب كسب الملكية ، كالاستيلاء والالتصاق والشفعة والتقادم .

أما أحكام الشيوع فمنها ما يشترك فيه مع الملكية المفرزة وأهم هذه الأحكام المشتركة :

هو ما تقرر للمالك علي ملكه من حق استعمال وحق استغلال وحق تصرف . ومن النص سالف الذكر ومذكرته الإيضاحية نري ان المال الشائع كالمال المفرز  يباشر عليه المالك في الشيوع حق الاستعمال وحق الاستغلال وحق التصرف . ولكنه يختلف عن المال المفرز في أن حق المالك في الشيوع مقيد بحقوق سائر الشركاء ، وهذا هو ما يجعل للمال الشائع أحكاماً خاصة به ظن في إدارته لاستعماله واستغلاله ، وفي التصرف فيه .

أما بالنسبة لأسباب انقضاء الشيوع

فان الشيوع يكون عادة حالة مؤقتة مصيرها الي الانقضاء والزوال وان كانت تدوم في بعض الأحوال مدة طويلة كما يقع ذلك كثيراً في مصر

وينقضي الشيوع بأسباب مختلفة منها :

العقد المنهي للملكية فقد يبيع أحد المالكان في الشيوع حصته الشائعة للمالك الآخر أو يبيع المكان معا المال الشائع لمشتر واحد فينقضي الشيوع وتصبح الملكية مفرزة في يد المالك الآخر في الحالة الأولي وفي يد المشتري للمال الشائع في الحالة الثانية

وقد يكون الميراث سببا لانقضاء الشيوع

بأن يرث أحد المالكين في الشيوع المالك الآخر بحصته الشائعة ولكن هذه الأسباب كلها أسباب عارضة ، ولا يقصد منها في الأصل إنهاء الشيوع وان انقضي الشيوع بها فعلا.

أما السبب الرئيسي لانقضاء الشيوع

السبب الذي يقصد به أصلاً ومباشرة إنهاء هذه الحالة فهو القسمة لذلك نقف من أسباب انقضاء الشيوع عند القسمة دون غيرها .

أما الفقرة الثانية من المادة 826 مدني فقد نصت علي أحكام تصرف الشريك في جزء ( شيء ) مفرز من المال الشائع :

نفرض أن هناك أرضاً شائعة بين شريكين لكل منهما النصف في الشيوع ، وان أحد الشريكين حدد جزءاً مفرزاً من هذه الأرض بمقدار النصف وباعه مفرزاً ، متوقعاً أن هذا الجزء المفرز الذي باعه هو الذي سيقع في نصيبه عند القسمة .

فيجب أن نميز بين فرضين :

الأول : ان المشتري يعتقد أن البائع يملك المبيع مفرزا ولذا أقدم علي الشراء مطمئناً الي أن ملكية هذا الجزء ستخلص له ـ فيبين هنا أن المشتري قد وقع في غلط في صفة جوهرية في الشئ المبيع ، إذ اعتقد أن المبيع يملكه البائع مفرزاً لا شائعاً

ومن ثم يكون البيع قابلاً للإبطال للغلط . ويجوز للمشتري طلب إبطاله وفقاً للقواعد العامة إذا تقدم بالطلب قبل القسمة ، ولا يجبر علي انتظار القسمة ونتيجتها . ويستطيع المشتري في هذه الحالة أن يجيز العقد فيصبح البيع صحيحاً غير قابل للإبطال .

أما بعد القسمة أي بعد أن يقسم الشريك البائع الأرض الشائعة بينه وبين شريكه الآخر فلا تخلو الحال من أحد أمرين :

1 ـ أن يقع الجزء المفرز المبيع في نصيب الشريك البائع علي ما توقع ، وعند ذلك تخلص ملكية هذا الجزء للمشتري بعد التسجيل ، ولا يعود يستطيع إبطال العقد للغلط حتي لو كان لم يخبره ، ذلك أن البائع يكون قد نفذ العقد علي الوجه الذي قصد إليه المشتري ( م 124 مدني ) .

2 ـ أن لا يقع الجزء المفرز المبيع في نصيب الشريك البائع ، خلافاً لما توقع . وعند ذلك يبقي البيع علي حالة قابلاً للإبطال ، إذا كان المشتري لم يجزه من قبل . ويستطيع المشتري في هذه الحالة أن يطلب إبطال البيع للغلط وفقاً للقواعد العامة . ويلاحظ أنه يجوز للمشتري حتي في هذه المرحلة أن يجيز البيع ، فيصح البيع وتنتقل الي المشتري ملكية المبيع بالتسجيل .

الثاني : أن المشتري يعلم أن البائع لا يملك المبيع ، وأن الجزء المفرز الذي باعه هذا الشريك لاى يزال شائعاًُ بينه وبين الشريك الآخر ـ فهنا لا يكون المشتري واقعاً فيغلط ، ذلك أن المشتري قد توقع ـ كما توقع البائع ـ أن هذا الجزء المفرز سيقع في نصيب البائع عند القسمة ، فتخلص للمشتري ملكيته بفضل الأثر الكاشف للقسمة .

لم تبين المادة 826/2 مدني حكم التصرف قبل أن تتم القسمة

واقتصرت علي أن تبين هذا الحكم بعد أن تتم القسمة ، فوجب إذن أن تطبق القواعد  العامة فيما يتعلق بحكم التصرف قبل أن تتم القسمة فإذا باع الشريك جزءاً مفرزاً من المال الشائع قبل قسمة هذا المال فانه يكون قد باع ما يملك وما لا يملك

ما يملك هو حصته في الشيوع في هذا الجزء أن البيع يعتبر صحيحاً فيما بين المتعاقدين في كل الجزء المفرز المبيع ، ولكنه غير نافذ في حق الشريك الآخر فيما يتعلق بحصته في الشيوع في هذا الجزء المفرز .

ولا يستطيع المشتري إبطال البيع لا بالنسبة الي حصة البائع الشائعة في الجزء المفرز المبيع :

لأن الشريك البائع قد باع ما يملك ، ولأن المشتري ليس واقعاً في غلط ، ولا بالنسبة الي حصة الشريك الآخر الشائعة في الجزء المفرز المبيع بدعوي أن البيع في هذه الحصة هو بيع ملك الغير ذلك لأن البيع الواقع علي حصص الشركاء يختلف عن بيع ملك الغير في ان هذه الحصص قد تقع في نصيب الشريك البائع عند القسمة فتعتبر بفضل الأثر الكاشف للقسمة إنها كانت مملوكة للشريك البائع وقت البيع فلا يكون قد باع  مالاً يملك .

هذا الي أن المشتري ، وهو يعلم أن البائع لا يملك ما ستتركز عليه حصة البائع الشائعة بعد القسمة . وهذا هو معني أن البيع يعتبر صحيحاً فيما بين المتعاقدين في كل الجزء المفرز المبيع . أما معني أن البيع يكون غير نافذ في حق الشريك الآخر فيما يتعلق بحصته في الشيوع في هذا الجزء المفرز ، فيظهر في أن هذا الشريك الآخر ، إذا أنكر عليه المشتري حقه في حصته الشائعة في الجزء المفرز المبيع ، يجوز له أن يرفع دعوي استحقاق علي كل من المشتري والشريك البائع يطالب فيها باستحقاق أية قطعة مفرزة في الجزء المبيع ، لأنه لا يملك في هذا الجزء المفرز إلا حصة شائعة .

هذا ويجوز قبل القسمة

أن يقر الشريك الآخر البيع الصادر من الشريك الأول . وعند ذلك يصبح البيع نافذا في حقه في حصته الشائعة ، وتخلص ملكية الجزء المفرز المبيع كله للمشتري بعد التسجيل . وقد يكون هذا الإقرار ضمنياً ، بأن يرتضي الشريك الآخر الوضع الذي اختاره الشريك الأول ، ويعتبر الجزء المفرز الذي باعه الشريك الأول هو نصيب هذا الشريك في كل الأرض الشائعة ، ويتصرف هو في الجزء المفرز الآخر كما لو كان مالكاً له كله . فتكون الأرض الشائعة بذلك قد قسمت بين الشريكين قسمة فعلية واختص كل منهما بجزء مفرز فيها .

فإذا قسمت الأرض الشائعة بين الشريكين ـ فلا تخلو الحال من أحد أمرين :

الأول : أن يقع الجزء المفرز المبيع في نصيب الشريك البائع وحكم ذلك واضح ، ولذلك لم تعرض له المادة 826/2 مدني ، ذلك أن ملكية الجزء المفرز لمبيع تخلص للمشتري بالتسجيل ، بعد أن وقعت في نصيب الشريك البائع ، فاستقر البيع بفضل الأثر الكاشف للقسمة ، ولم يعد للشريك الآخر أي حق في الجزء المفرز المبيع .

الثاني : الا يقع الجزء المفرز المبيع في نصيب الشريك البائع ، بل يقع في نصيبه الجزء المفرز الآخر ، وهو ما عرضت له المادة 817/1 أن يطلب فسخ عقد البيع أو إبطاله بحسبانه صادراً من غير مالك . فمقتضي نص المادة 826/2 مدني تنتقل بعد التسجيل ملكية الجزء الآخر الذي وقع في نصيب الشريك البائع الي المشتري ، ويحل هذا الجزء حلولاً عينياً الجزء المفرز المبيع

ومن ثم يعتبر البيع واقعا

لا علي الجزء المبيع في الأصل بل علي الجزء المفرز الذي وقع بعد القسمة في نصيب الشريك البائع

وتعليل ذلك

ان المشتري وهو يعلم أن البائع لا يملك كل الجزء المفرز الذي يبيعه يكون قد ارتضي مقدماً شراء ما ستتركز عليه حصة البائع الشائعة بعد القسمة . وقد طبق هذا الحكم عملياً في الرهن الرسمي في المادة 1039/2 من القانون المدني  فإجراءات هذه المادة يمكن نقلها الي جميع التصرفات سواء أكانت رهناً رسمياً أو رهناً حيازياً أو بيعاً أو غير ذلك .

فليس للمشتري أن يتضرر من أن يقع البيع علي الجزء المفرز الذي وقع في نصيب الشريك البائع . علي انه إذا كان هناك فرق في القيمة ما بين الجزئيين ، ولم يتفق المشتري والبائع علي شيء في هذا الأمر ، استطاع أي منهما أن يلجأ الي القضاء للمطالبة بالفرق . وعلي كل حال يجب أمر يؤشر علي هامش تسجيل القسمة بالبيع الصادر له ، حتي يكون هذا البيع نافذا في حق الغير منذ هذا التأشير  .

تعليق رقم 2 علي أحكام المادة 826 مدني والشيوع :

2 ـ مقتضي نص المادة 826/1 مدني أن لكل من الشركاء أن يستعمل الشيء وأن يستولي علي ثماره بحيث لا يلحق الضرر بحقوق سائر الشركاء . ولكنه مبدأ نظري يصطدم عند التنفيذ بكثير من الإشكالات العلمية ، لأن الاستعمال المشترك ينافي طبيعة الأشياء ، فمن النادر أن تكون الأشياء معدة بطبيعتها لهذا الضرب من ضورب الاستعمال ( كالسقاية من بئر مشتركة ) .

فثمة أشياء تنفر بطبيعتها من أن تكون محلاً لاستعمال مشترك ، كحصان أو سيارة مثلاً . وأغلب الأشياء لا يتأتي الاشتراك في استعمالها الا بالتفاهم التام بين الشركاء علي طريقة الاستعمال ، وكثيراً ما يتعذر تحقيق هذا التفاهم لاختلاف نزعات الشركاء . فقد يرغب أحد الشركاء في منزل أن يستعمله لسكناه . بينما يريد شريك آخر أن يفتح فيه محلاً للتجارة ، في حين يبغي الشريك الثالث أن يجعل له مخزناً في جزء منه .

وهكذا يؤدي اختلاف الشركاء علي طريقة الاستعمال الي تعطيل استعمال المال الشائع ، لأن حق كل منهم في استعماله مقيد بعدم المساس بحقوق شركائه الآخرين .

كما يتضح من نص المادة 826 مدني أن للشريك في الشيوع ان يتصرف في حصته الشائعة دون قيد ولا شرطاً بكل أنواع التصرفات .

فله أن ينقل ملكية هذه الحصة ببيعها أو هبتها ، ويقع هذا التصرف صحيحاً نافذا دون حاجة لموافقة بقية الشركاء ، فلا يجوز لأي من الشركاء الآخرين أن يطالب باستحقاق الحصة المبيعة ، ولا أن يطعن في هذا التصرف بأي وجه من أوجه الطعن في التصرفات ، وبذلك ينتج هذا التصرف آثاره بمجرد تمامه دون انتظار نتيجة القسمة .

ومع ذلك فان تصرف الشريك في حصته بالبيع الأجنبي يخول باقي الشركاء حق المطالبة في أخذ هذه الحصة بالشفعة ، كما يجوز لكل شريك أن يستعمل حقه في استرداد الحصة الشائعة التي باعها شريك غيره لأجنبي بطريق الممارسة ، بشرط أن تكون هذه الحصة شائعة في منقول أو مجموع من المال وبشرط مراعاة المواعيد والإجراءات المبينة في المادة 833 مدني .

تعليق رقم 3 علي قواعد الملكية الشائعة :

3 ـ معني ما نصت عليه المادة 826/1 مدني أن الشريك علي الشيوع ، ولو أنه يملك حصته ملكاً كما تقرر المادة ، إلا انه في استعماله الشيء أو في استغلاله يجب ألا يلحق الضرر بحقوق سائر الشركاء ، أي أن الاستعمال والاستغلال يتفقدان بحقوق الشركاء الآخرين

ولذلك يجب علي الشريك أن يستعمل الشيء الاستعمال الذي يتفق وطبيعته أي مع تخصيصه . فإذا كان الشيء المشترك طريقاً مثلاً استعمله كل شريك في المرور دون أن يكون لأحد منهم أن يبني فيبه ، لأن ذلك البناء من شأنه تعطيل حقوق الآخرين في استعماله ، وإذا كان بئراً استطاع كل شريك أن يستقي منه . هذا كله إذا كان الشيء يقبل الاستعمال المشترك ، وهو فرض قل أن يتحقق عملاً.

كما يخلص من نص المادة 826/2 مدني أنه إذا تصرف الشريك المشتاع في حصة مفرزة من المال الشائع ولم تقع هذه الحصة المتصرف فيها في نصيبه عند القسمة فان التصرف لا يكون باطلاً ، ولكنه ينتقل ـ من وقت التصرف ـ الي الجزء الذي آل الي المتصرف بطريق القسمة . ومعني هذا أن الجزء الذي وقع بالقسمة في نصيب الشريك المتصرف وارداً عليه من وقت إبرامه ، فينتقل إليه حق المتصرف إليه بموجب التصرف ولا يكون له حق علي الجزء الذي وقع عليه التصرف في الأصل . وقد أخذ المشرع في ذلك بفكرة الحلول العيني .

ولم يسمح المشرع للمتصرف إليه بطلب البطلان إلا إذا كان يجهل أن المتصرف لا يملك العين المتصرف فيها مفرزة . أما إذا كان يعلم ذلك فليس له الحق في طلب البطلان وينتقل التصرف الي الجزء الذي وقع في نصيب المتصرف بعد القسمة .

وظاهر من ذلك ان البطلان لم يؤسسه المشرع علي بطلان التصرف في ملك الغير ، لأن بطلان التصرف في ملك الغير يجيز للمتصرف إليه طلب البطلان بغض النظر عن علمه أو عدم بأن الشيء مملوك للغير ، وإنما أسس المشرع هذا البطلان علي الغلط . فالمتصرف إليه إذا كان يجهل أن العين شائعة يكون قد وقع في غلط في صفة جوهرية في الشيء ، الأمر الذي يسمح له بطلب البطلان علي هذا الأساس .

وقد يزيد الجزء المفرز الذي ورد عليه التصرف أو ينقص عن النصيب الذي اختص به الشريك بعد القسمة ، وهنا تثور الصعوبات في تطبيق مبدأ الحلول العيني الذي وضعته المادة 826/2 مدني وتركته بغير تنظيم .

ثم انه إذا كان التصرف وارداً علي عقار فهل يلزم إجراء شهر جديد عند تعيين العقار الذي ينتقل إليه التصرف أ لا يلزم ذلك ؟

ان كل هذه المسائل قد تركها المشرع دون تنظيم ، وهذا لا شك قصور كبير في التشريع مع ما لهذه المسائل من أهمية بالغة في العمل .

أما فيما يتعلق بتحديد الجزء من النصيب المفرز الذي ينتقل إليه التصرف بعد القسمة :

فيجب أن يجري علي أساس قيمة الجزء الذي وقع عليه التصرف وقيمة الجزء الذي ينتقل إليه هذا التصرف ، وترتب حقوق الطرفين علي هذا الأساس بإلزام أحدهما بدفع فروق القيمة . ويجب الرجوع في تقدير هذه القيمة الي وقت التصرف الذي وقع في نصيب المتصرف من وقت التصرف لا الي وقت القسمة

لأن حق المتصرف إليه ينتقل الي الجزء المفرز لا من وقت القسمة كما تقضي بذلك المادة 826 / 2 مدني ، وعند حصول خلاف بين الطرفين في هذا الشأن لا مناص من رفع دعوي عادية لتحديد حقوق كل منهما ولا يكتفي هنا بمجرد أمر علي عريضة من القاضي لأن اختصاص القاضي بإصدار أوامر علي عرائض يجب أن يكون مقصوراً علي الحالات المبينة في القانون ، ولأننا هنا بصدد نزاع قضائي بالمعني الصحيح .

أما إذا لم يقع في نصيب المتصرف شيء من المال لشائع ، بل أخذ في مقابل حصته مبلغاً من النقود فلا ينطبق حكم الحلول الوارد في المادة 286/2 مني إذا كان التصرف بيعاً . أما إذا كان التصرف رهناً انتقل الرهن هذا المبلغ فيكون للدائن المرتهن عليه حق الأولوية .

أما تصرف الشريك في الحصة المفرزة قبل القسمة :

فان الأصل أن الشريك المشتاع لا يجوز له أن يتصرف في حصة مفرزة من الملك الشائع ، لأن حق الشريك لا يقع علي جزء معين من المال بل يقع علي المال جميعه دون أن يتحدد هذا الحق مادياً ، إذ أن سائر الشركاء يزاحمونه في هذا الحق علي الشيء ، ولذلك يبدو أن تصرف الشريك في جزء مفرز يعتبر في جزء منه وارداً علي ملك الغير ، ومن ثم يجوز للمتصرف إليه أن يطالب ببطلانه حتي قبل وقوع القسمة ودون انتظار لنتيجتها .

وقد قضت محكمة النقض جلسة 16/6/1932 ـ المحاماة ـ السنة 13 ـ ص 161 بأنه :

وان اختلف الفقه والقضاء في حكم بيع الشريك جزءاً مفرزاً من مال مشاع ، هل يقع صحيحاً في حصة البائع منه وباطلاً في حصص شركائه ، أم يقع موقوفاً علي نتيجة القسمة بين جميع شركائه فإنما وقع اختلافهم هذا في تقرير حكم هذا العقد بين عاقديه ، فمن ذهب الي اعتباره باطلاً جعل للمشتري حق إبطاله من يوم العقد لما فيه من تفريق الصفقة عليه ، ومن رأي أنه يبيع موقوف لم يجعل للمشتري سبيلاً علي البائع الا بالقسمة وبخروج المبيع من حصة بائعه .

كان هذا حال القضاء قبل صدور القانون المدني الجديد ( 131 لسنة 1984 )

أما حكم التصرف قبل وقوع القسمة في ظل المادة 826/2 مدني :

فيري البعض أنه

يستفاد من نص المادة المذكورة أن المشرع قد أخذ بالاتجاه الغالب في الفقه والقضاء ، فاعتبر التصرف موقوفاً في الأصل علي نتيجة القسمة ، وعلي ذلك لا يكون للمشتري الحق في طلب إبطال البيع استناداً الي المادة 466 من القانون المدني الخاصة ببطلان بيع ملك الغير . ولكن المشتري ، إذا اتضح أن بائعه يملك ما باع ملكية فردية خالصة استطاع إذا أمكن إثبات الغلط أن يبطل العقد بسبب تعيب الرضاء .

ويري بعض الشراح أن

المادة 826 مدني لا تقيد اعتمادها الرأي القائل بعدم جواز الإبطال قبل القسمة ، ولكن المشرع قصد بها فقط تقرير مبدأ الحلول العيني علاجاً المضار التي تترتب علي الأثر الكاشف للقسمة ، وعلي ذلك يكون بيع الشريك حصة مفرزة حكمه حكم بيع ملك الغير ، فيجوز للمشتري إبطاله ، سواء أكان عالماً بالشيوع أم غير عالم به .

ويري الدكتور عبد المنعم البدراوي وجوب التمييز بين حالتين :

الأولي:  إذا كان المشتري يعلم وقت البيع صحيحا بمعني أنه لا يجوز للمشتري قبل القسمة طلب إبطال البيع وإنما يصبح مالكاً علي الشيوع بنسبة الجزء الذي اشتراه لأنه لا يمكن أن تكون له حقوق أكثر من سلفه وسلفه لم تكن له ملكية مفرزة بل ملكية شائعة وما دام يعلم أن المشتري لا يملك سوي حصة شائعة فلا يجوز له أن يتضرر من هذا الحكم  بل لعله أن يكون هو الحكم الأقرب الي قصد العاقدين لإرادتهما عن العبث . كذلك لا يكون للمشتري بعد القسمة طلب إبطال البيع ولو لم تقع الحصة المبيعة في نصيب البائع ، بل ينتقل حقه الي الحصة التي وقعت في نصيب هذا الأخير .

الثانية : إذا كان المشتري يجهل وقت البيع أن البائع لا يملك الجزء المبيع ملكية مفرزة ، وقع البيع باطلاً بطلاناً نسبياً علي أساس الغلط في صفة جوهرية من صفات المبيع

وهي كونه مملوكاً ملكية مفرزة البائع لا شائعة ولذلك لا يكون للمشتري قبل القسمة أن يطلب إبطال البيع لأنه قصد شراء حصة مفرزة لا حصة شائعة أما بعد القسمة فيمتنع عليه طلب البطلان إذا وقع الجزاء المبيع بعينه في نصيب البائع وذلك وفقاً للمادة 124 مدني أما إذا لم يقع الجزاء المبيع في نصيب المتصرف فان حق المشتري ( أو المتصرف إليه عموماً ) في طلب البطلان يظل قائماً .

وهذه الأحكام تتمشي مع نص المادة 826/2 مدني ، وعلي الخصوص مع الحكم الوارد في نهايتها . وهذا الحكم يجب أن ينطبق قبل القسمة وبعد القسمة إذا لم يقع الجزاء المتصرف فيه في نصيب المتصرف .

أما فيما يتعلق بأثر تصرف الشريك في حصة مفرزة بالنسبة لسائر الشركاء :

لا يكون لهم طلب إبطال التصرف

لأننا أسسنا البطلان علي الغلط وليس لغير المتعاقد التمسك به ، لأن أثر بيع الحصة المفرزة يقتصر علي حلول المشتري كشريك علي الشيوع محل البائع ، فيعتبر هو لا البائع شريكاً لسائر الشركاء ، وعلي هذا النحو يتحدد مركز المشتري بالنسبة لسائر الشركاء ، ولذلك يكون للشركاء الحق في طلب الاسترداد لا للحصول علي جزء مادي معين من المال الشائع ، بل للاعتراف لهم بحقهم شائعاً في المال المشاع  .

تعليق رقم 4 علي المادة 826 مدني :

4 ـ يتضح من نص المادة 826/2 مدني مصري والنصوص المقابلة لها أنها تتناول فحسب حكم تصرف الشريك في جزء مفرز من المال الشائع فيما بين طرفيه ، سواء كان ذلك بالبيع أو بالهبة أو بالرهن أو بترتيب حق عيني آخر . وذلك في المرحلة التي تأتي بعد القسمة

من هذا تجب التفرقة بين حكم هذا التصرف قبل القسمة وحكمه بعدها :

1 ـ ففيما يتعلق بحكم هذا التصرف قبل القسمة :

لم يتعرض النص لهذه المسألة . وحينئذ يجري حكم القواعد العامة في الشيوع ، ويكون الشريك قد تصرف في ملك غيره بقدر ما للشركاء من حقوق في هذا الجزء ، ومن ثم يحق للمشتري من الشريك أن يطلب إبطال البيع ، وذلك دون انتظار نتيجة القسمة ، وسواء كان يعلم وقت التصرف بقيام الشيوع أو كان يجهله ( م ادة 466 /1 مدني مصري )

لكن ينقلب التصرف صحيحاً فيمتنع إذا أقر الشركاء الآخرون تصرف شريكهم الاخر أو إذا آلت الي الشريك الملكية الخالصة للجزء الذي تصرف فيه بأي سبب كان ( م 467 مدني مصري ) .

ويصدق هذا الحل في القانون المصري والقانون السوري والقانون الليبي والقانون اللبناني . أما في القانون العراقي فيكون التصرف موقوفاً علي إجازة الشركاء الآخرين .

2 ـ  أما إذا لم يقم هذا الجزء بعد القسمة في نصيب الشريك المتصرف ، وإنما وقع في نصيبه جزء آخر

فان حكم المادة 826/2 مدني مصري والنصوص المطابقة لها ينطبق ، فينتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف الي الجزء الذي آل الي الشريك بطريق القسمة أخذاً بفكرة الحلول العيني ، وذلك في حدود القدر الذي حصل التصرف فيه . وليس للمتصرف إليه في هذه الحالة أن يطلب الإبطال إلا إذا كان يجهل أن الشريك المتصرف لا يملك العين المتصرف فيها مفرزة ، لأنه لو كان يعلم بقيام الشيوع فان انتقال حقه الي جزء آخر غير الذي ورد عليه التصرف قد يفوت عليه غرضه من الصفقة .

بذلك يكون الشارع قد اتخذ من الحلول العيني

وسيلة للإبقاء علي التصرف إذا وقع في نصيب المتصرف جزء غير الذي ورد عليه التصرف . فإذا لم يقع في نصيب المتصرف أي جزء من المال الشائع فاختص بمقابل نقدي جاز للمتصرف أي يطلب الإبطال علي أساس أن التصرف يكون قد ورد علي ملك الغير طبقاً للمادة 466 مدني مصري والنصوص المقابلة لها

فلا ينتقل حق المتصرف إليه فيما عدا الرهن الي هذا المقابل النقدي . اذ أن نص المادة 826/2 مدني مصري والنصوص المقابلة لها صريح في أن الحلول العيني في هذه الحالة يكون بحلول جزء مفرز من المال الشائع محل جزء آخر . أما في الرهن فان الدائن المرتهن ينتقل حقه الي المقابل النقدي بمقتضي ما له من أفضلية .

ولم تتضمن المادة 826 مدني مصري بيانا للإجراءات التي تتبع في تعيين الجزء الذي ينتقل إليه حق المتصرف :

ولكن المادة 1039/2 مدني مصري بينت هذه الإجراءات في خصوص الرهن الرسمي ويصح بطريق القياس :

أن تتبع هذه الإجراءات في شأن كل تصرف آخر غير الرهن الرسمي فإذا كان التصرف بيعاً وجب علي المشتري أن يستصدر أمراً علي عريضة يعين فيها القاضي القدر الذي ينتقل إليه حق المشتري ثم يقوم المشتري بتسجيل هذا الأمر إذا كان الشيء عقاراً وذلك في خلال تسعين يوما من الوقت الذي يخطره فيه ذو شأن بتسجيل البيع فلا تنفذ في حق المشتري التصرفات التي صدرت من البائع في الفترة ما بين تسجيل البيع وتسجيل الأمر ولكن إذا كان البائع في الفترة ما بين تسجيل البيع وتسجيل الأمر . ولكن إذا كان البائع بطريق القسمة فان هذا الرهن يبقي ما يظل هذا الجزء أيضاً محملاً بامتياز المتقاسمين .

تعليق رقم خمسة علي الملكية المشاع :

إذا كان الأصل أن إدارة المال الشائع تقتضي اتفاق الشركاء سواء بإجماعهم أو بأغلبيتهم ، فان هناك من الأعمال ما يمكن للشريك وحده أن يقوم به باعتباره مالكاً . ولكن مع مراعاة أن له شركاء في الملك ، لهم مثل حقوقه علي الشيء . والمادة 826 من القانون المدني واضحة في هذا المعني.

يترتب علي شيوع حق الشريك والتزامه بمراعاة حقوق شركائه :

أنه لا يحق له أن يستقل باستعمال الشيء المملوك علي الشيوع أو باستغلاله ، بل لا يجوز له أن يستقل بجزء منه ، ولو كان يعادل في نسبته مقدار حصته في الملك الشائع بغير موافقة الشركاء الآخرين ( في قسمة المهايأة ) .

فإذا انفرد الشريك بجزء من الأرض لاستغلاله في الزراعة مثلاً ، كان لشركائه الاعتراض علي ذلك ، كما أنه لو أجر الملك الشائع أو جزء مفرزاً منه كان الإيجار المبرم معه غير سار علي الشركاء الآخرين فلا يستطيع المستأجر منه أن يطلب اسلم العين المؤجر في مواجهتهم ، بل أنه لو كان تسلمها فعلاً يحق لهم إخراجه منها ولو كان الإيجار لجزء يعادل نصيب الشريك المؤجر.

الشريك علي الشيوع مالك يسلم له القانون بحقه في التصرف في حصته بنص المادة 826 من القانون المدني ولكن :

الاشتراك في الملك يورد علي سلطات المالك قيوداً تفتضيها رعاية مصالح شركائه ، كما ترتبط بما يترتب علي إنهاء حالة الشيوع بقسمة الملك الشائع من أوضاع . هذا فضلاً عن أن الاشتراك في ملكية شئ واحد يعني إمكان التصرف الجماعي في هذه الملكية ، ودراسة التصرف في الملك الشائع تعني دراسة أحكام التصرف والجماعي في هذا الملك .

وحق الشريك علي الشيوع في التصرف في حصته الشائعة حق مسلم تقرره المادة 826 من القانون المدني التي تقرر :

أن كل شريك في الشيوع يملك حصته ملكاً تاماً ، وله أن يتصرف فيها ، وتصرفه قد يكون بنقلها الي الغير معاوضة أو تبرعاً ، أو بترتيب حق انتفاع عليها أو برهنها ، وكلها تصرفات جائزة ونافذة قبل الشركاء جميعاً دون حاجة الي موافقتهم أو حتي إعلانهم لأنها لا تمس حق أي منهم في حصته .

ويتناول نص المادة 826 / 2 مدني حكم التصرف في جزء مفرز من المال الشائع بصفة عامة

أي سواء أكان بيعاً أم مقايضة أم هبة أم ترتيب انتفاع أم رهناً ، ولكن لا يبين هذا الحكم إلا بالنسبة لفترة ما بعد القسمة ، وهو يقضي بأنه إذا كان المتصرف إليه عالماً وقت التصرف يثبت علي ذلك الجزء المفرز الذي تعلق به التصرف أن وقع في نصيب الشريك المتصرف فان وقع في نصيبه جزء آخر من نفس الشيء انتقل حقه الي هذا الجزء اعتبارا من تاريخ التصرف .

إما أن كان لا يعلم بالشيوع أي إذا كان يجهل أن الشريك المتصرف لا يملك الجزء المتصرف فيه نصيب هذا الشريك عين أخري غير تلك التي تصرف فيها

أما إذا وقعت ذات العين المتصرف فيها في نصيب الشريك المتصرف فان تمسك المتصرف إليه بالبطلان رغم الغلط يكون غير مبرر لأن نتيجة القسمة تؤدي الي تحقيق آثار التصرف كما تم الاتفاق عليها ويري الفقه أن تمسكه بالإبطال هنا يتعارض مع ما يقضي به حسن النية وإذا لا يجوز تطبيقاً للمادة 124 مدني .

أما قبل القسمة فان نص المادة 826/2 مدني لا يصرح بحكم من الشريك فيما لا يملكه ، لأنه لا يملك قبل القسمة إلا إذا كان هو جاهلاً بالشيوع أي إذا كان واقعاً في غلط .

ويري بعض الفقه أن تصرف الشريك في العين المفرزة هو تصرف من الشريك فيما لا يملكه

لأنه لا يملك قبل القسمة سوي حصة شائعة ، ولذا يري جاوز تمسك المتصرف إليه بإبطال التصرف باعتباره في ملك علي الشيوع أو لا يعلم بها .

كما يذهب الفقه الي أنه

إذا كانت القسمة ألا يختص الشريك المتصرف بأي جزء من العين المملوكة علي الشيوع كأن يقع نصيبه في عين أخري تلك التي تصرف في جزء مفرز منها أو يقتصر نصيبه علي مقابل نقدي فان المتصرف إليه يستطيع أن يطلب الإبطال كذلك علي أساس أن المتصرف تصرف في ملك الغير . إلا إذا كان التصرف هو ترتيب رهن رسمي علي جزء مفرز من العقار ، إذ ينتقل حق المرتهن الي أي عقار آخر في نصيبه ، او الي المقابل النقدي لحصته وفقاً لحكم المادة 1039 مدني .

وبفضل الدكتور جميل الشرقاوي :

الرأي الذي يذهب الي عدم جواز طعن المتصرف إليه غير الواقع في غلط التصرف قبل القسمة علي أساس صحة التصرف بين طرفيه .

تعليق رقم 6 علي الشيوع والملكية :

 استحدث القانون المدني الحالي حكماً جديداً لأعمال التصرف بوجه عام ، ثم أورد في المادة 1039/2 مدني حكماً خاصاً برهن الشريك علي الشيوع رهناً رسمياً لجزء مفرز من عقار شائع ، ولم يعرض المشرع في هذين النصين صراحة لكل ما يثيره التصرف في مفرز من مسائل ، فثار الخلاف حول المسائل التي لم يصرح المشرع بحكمها .

فبعد أن عرض المشرع في الفقرة الأولي من المادة 826 مدني لحق الشريك الشائع وما يخوله من سلطات ، جاء بحكم التصرف في جزء مفرز من المال الشائع .

ويتضح من عموم عبارة النص ومن أعماله التحضيرية أنه يتناول سائر أعمال التصرف كالبيع أو الهبة أو المقايضة أو الرهن أو إنشاء حق انتفاع وأنه يقتصر علي أعمال التصرف فلا يسري علي أعمال الإدارة ،

كما يتضح أن المشرع لم يعرض لكل صور التصرف في مفرز وإنما اقتصر علي حالة التصرف في جزء من مال شائع جزء آخر من المال ذاته فينصب المتصرف علي أثر القسمة ، وبالتالي لا يسري حكم النص علي حالة ما إذا لم يختص الشريك المتصرف  بجزء من المال ذاته وإنما اختص بمال آخر .

ويبدو لنا أن التكييف الذي يستقيم مع حكم المادة 826/2 مدني :

هو اعتبار تصرف الشريك في جزء مفرزاً تصرفاً فيما لا يملك وذلك علي أساس أن الشريك لا يملك الا ملكية شائعة ، فإذا تصرف في ملكية مفرزة فقد تصرف فيما ليس له ، ذلك أ، الملكية الشائعة حق متميز عن الملكية المفرزة .

فإذا كان المتصرف إليه يجهل وقت التصرف أنه لا يملك الجزء المتصرف فيه مفرزاً يكون قد وقع في غلط جوهري . وبالتالي يكون له وفقاً للقواعد العامة الحق في طلب إبطال التصرف قبل القسمة .

أما بعد القسمة فان وقع الشيء المتصرف فيه في نصيب المتصرف فلا يجوز الحكم بالإبطال تطبيقاً للمادة 124 مدني . أما إذا لم يقع الشيء في نصيب المتصرف فللمتصرف إليه أن يطلب الإبطال للغلط حتي ولو وقع في نصيب المتصرف جزء آخر وفقاً لما نصت عليه المادة 826/2 مدني .

أما إذا كان المتصرف إليه يعلم وقت التصرف أن المتصرف لا يملك الجزء المتصرف فيه مفرزا أي إذا لم يقع في غلط فإذا جاز التمسك بالإبطال فلا يكون ذلك الا علي أساس أن المتصرف تصرف في ملك الغير .

ولا شك أنه لا يجوز للمتصرف إليه أن يطلب الإبطال بعد القسمة ، سواء في حالة وقوع الجزء المتصرف فيه في نصيب المتصرف أو في حالة وقوع جزء آخر في نصيبه وحيث ينتقل حق المتصرف إليه الي هذا الجزء ، إذ أن المشرع بعد أن قرر انتقال حق المتصرف إليه قصر الحق في طلب الإبطال محل الخلاف

ويفضل الدكتور منصور مصطفي منصور :

الرأي القائل بجواز طلب الإبطال ، وذلك علي أساس أن النص لم يعرض إلا المرحلة اللاحقة علي القسمة وبالتالي يكون الحكم الخاص بعدم جواز طلب الإبطال الا في حالة الغلط قاصراً علي ما بعد القسمة وبالذات إذا انتقل حق المتصرف إليه الي الجزء الذي اختص به المتصرف .

أما قبل القسمة وكذلك إذا تمت القسمة ولم يقع في نصيب المتصرف شيء من المال الذي تصرف في جزء منه فيثبت الحق في طلب الإبطال علي أساس أن المتصرف قد تصرف فيما لا يملك .

كما يفضل الدكتور منصور مصطفي منصور القول :

أن التصرف في المال الشائع كله يعتبر تصرفاً من الشريك فيما لا يملك ، وبالتالي يكون للمتصرف إليه قبل القسمة أن يطلب الإبطال سواء وقع في غلط أو لم يقع .

وإذا تمت القسمة ووقع المال المتصرف فيه في نصيب المتصرف استقر وجود التصرف نهائياً وترتيب عليه كل آثاره ، وإذا لم يقع في نصيب المتصرف ظل التصرف كما كان قابلاً للإبطال ، بالإضافة الي حق المتصرف إليه في طلب الفسخ لعدم تنفيذ المتصرف التزامه بإعطاء الحق المتصرف فيه .

ووجه الخلاف بين حكم المادة 1039 / 2 مدني فيما يتعلق برهن الجزء المفرز وبين حكم المادة 826 /2 مدني الذي يسري علي أعمال التصرف بوجه عام بما فيها الرهن الرسمي

أن الرهن ينتقل وفقاً للمادة 826 / 2 مدني الي جزء آخر من العقار ذاته أما وفقاً للمادة 1039 / 2 مدني فقد ينتقل الرهن الي عقار مستقل تماماً عن العقار الذي ورد الرهن ابتداء علي جزء منه

التعليق السابع علي الملكية الشائعة :

للشريك أن يتصرف منفرداً في حصته الشائعة فهو يملك هذه الحصة مـلكاً تـاماً ، ومن مقتضي ذلك أن يكون له التصرف فيها ( م 826/1 مدني ).

ويقع تصرف الشريك في حصته الشائعة صحيحاً فيما بين طرفيه ونافذا في مواجهة سائر الشركاء ، دون حاجة الي أي إجراء ، وبصفة خاصة دون حاجة الي إعلانهم بهذا التصرف .

وتصرف الشريك في حصته الشائعة قد يكون بنقل ملكيتها كلها أو بعضها الي الغير ، بالبيع ، أو بالهبة ، أو بتقديمها حصة في شركة ويترتب علي مثل هذا التصرف أن يصبح المتصرف إليه مالكاً للحصة الشائعة

وبالتالي شريكاً في الشيوع حالاً محل المتصرف إذا ورد التصرف علي كل الحصة الشائعة أو مشتركاً مع المتصرف إذا ورد التصرف علي كل الحصة الشائعة كما لو قام الشريك الذي يملك نصف الشئ الشائعة ، ببيع ربع هذا الشئ الي شخص آخر ، ففي هذه الحالة يبقي المتصرف شريكاً في الشيوع بحصة تبلغ ربع الشئ الشائع ، ويدخل المتصرف إليه بحصة تبلغ بدورها ربع هذا الشئ.

ويترتب علي دخول المتصرف إليه في الشيوع وجوب إشراكه في كل ما يتعلق بإدارة المال الشائع والتصرف فيه ، وكذلك وجوب إدخاله في إجراءات القسمة وإعطائه الحق في طلب هذه القسمة .

وإذا تضمن التصرف إنشاء حق انتفاع علي الحصة الشائعة فان مقتضي نفاذ هذا التصرف في مواجهة الشركاء وجوب اعتبار المتصرف إليه ( المنتفع ) صاحب المصلحة في كل ما يتعلق بإدارة المال الشائع إدارة معتادة ، أو قسمة هذا المال قسمة مهايأة ، فيكون هو الشريك في الشيوع المعتبر رأيه فيما يتعلق بهذه الإدارة .

أما سلطات التصرف والإدارة غير المعتادة فتظل للمتصرف ( مالك الرقبة ) ، فيجب أخذ رأيه في كل عمل يدخل ضمن هذه السلطات . كذلك فان قسمة المال الشائع قسمة نهائياً قسمة ملك تكون من حق مالك الرقبة لا المنتفع ، لأن حق الانتفاع حق مؤقت ينتهي بانقضاء مدته أن حددت له مدة ، وينتهي علي الأكثر بوفاة المنتفع أن لم تحدد له مدة .

وإذا تضمن التصرف رهن الحصة الشائعة ولم يف الشريك الراهن بالدين المضمون بالرهن ، كان للدائن المرتهن ا، ينفذ علي الحصة الشائعة تنفيذا جبرياً ، أي أن يحجز عليها ويبيعها بالمزاد ويستوفي حقه من ثمن بيعها ، ويحل الراسي عليه المزاد محل الشريك الراهن فيصبح شريكاً في الشيوع .

ولا صعوبة في رهن الحصة الشائعة رهنا رسميا فهذا الرهن لا يقتضي انتقال حيازة المرهون أما بالنسبة للرهن الحيازي ، فتثور صعوبة نقل حيازة الحصة الشائعة ولكن هذه الصعوبة يمكن التغلب عليها بالإرتفاق علي أن يجوز احد الشركاء ـ غير الراهن ـ الشئ الشائع باعتباره عدلاً ، أو بوضع الشئ في حيازة مدير ، إذ لا يشترط أن تنتقل حيازة الشئ المرهون رهناً حيازياً من غير الشركاء الي الدائن المرتهن ، فيكفي إلا يبقي في حيازة الراهن ( مادة 1109 / 1 مدني ) .

والراجح أنه

لا يجوز إنشاء حق ارتفاق علي الحصة الشائعة لأن الارتفاق يقتضي إفراز محله ، اذ يخول لصاحبه مباشرة بعض أعمال لا يتصور مباشرتها إلا علي إجراء محددة من العقار المرتفق به .

والتصرف في الحصة الشائعة يصح وينفذ في حق جميع الشركاء :

سواء كان هذا التصرف حاصلاً لأحدهم ، أو كان لأجنبي علي الشيوع . وعلي ذلك يجوز للشريك علي الشيوع أن يبيع نصيبه لشريك آخر ، أو أن يرهنه له . كما يجوز له أن يبيع نصيبه لشخص من غير الشركاء ، ولكن نظراً لأن نقل ملكية الحصة الشائعة لشخص من غير الشركاء يؤدي الي أن دخول المتصرف إليه في الشيوع كشريك ، وقد يتضرر الشركاء من دخول أجنبي معهم ، فرفعاً لهذا الضرر المحتمل . أجاز القانون للشركاء استرداد الحصة الشائعة التي تصرف فيها أحدهم لأجنبي وفقاً لشروط خاصة . كما أنه إذا كان الشئ الشائع عقاراً معيناً ، فانه يجوز للشركاء في الشيوع أخذ الحصة المبيعة من هذا العقار بالشفعة  .

تعليق رقم 8 علي الشيوع والمشاع في الملكية :

قد يتصرف الشريك علي الشيوع في حصة شائعة مساوية لحصته في المال الشائع . ويقع هذا التصرف صحيحاً ونافذاً ويسري في مواجهة الشركاء الآخرين وان جاز لهم الاسترداد .

فالقاعدة أن

كل شريك علي الشيوع يملك حصته ملكاً تاماً ، وله أن يتصرف فيها وان يستولي علي ثمارها وأن يستعملها بحيث لا يلحق الضرر بحقوق سائر الشركاء ( م 826/1 مدني )

فإذا كان للشريك علي الشيوع يملك حصته الشائعة ملكاً تاماً ، فان له أن يتصرف فيها بالبيع أو بالهبة أو بأي صورة من صور التصرف الأخرى ، ويحل المتصرف إليه محل المتصرف ويصبح بدوره مالكاً علي الشيوع مع الملاك الآخرين . وإذا كان المال الشائع عقاراً وجب تسجيل التصرف إذا كان ناقلاً للملكية كالبيع ـ حتي تنتقل الملكية الي المتصرف إليه .

وقد يرد التصرف علي حصة شائعة تزيد علي ما يمتلكه الشريك ، كأن يكون مالكاً لثلث قطعة الأرض الزراعية علي الشيوع مع غيره ، فلا يبيع الثلث شائعاً بل يبيع النصف فما هو حكم هذا التصرف ؟

أما عن حكم هذا التصرف في العلاقة بين المتصرف والمتصرف إليه :

فقد ذهب رأي الي :

القول ببطلان التصرف تأسيساً علي الأحكام الخاصة ببيع ملك الغير . في حين يذهب رأي آخر ـ وهو الذي نرجحه ـ الي القول بأن التصرف لا يقع باطلاً تأسيساً علي القواعد الخاصة ببيع ملك الغير لا بالنسبة لما يزيد علي حصة الشريك المتصرف ، أما في حدود هذه الحصة فان التصرف يكون صحيحاً لوروده علي ما يملكه الشريك .

وأما عن باقي الشركاء فان هذا التصرف لا يسري في مواجهتهم فيما يزيد علي حصة الشريك المتصرف . ويسري التصرف في مواجهتهم بالنسبة الي الحصة الشائعة التي للشريك البائع .

قد لا يكون الغرض من التصرف نقل ملكية الحصة الشائعة من الشريك المتصرف الي المتصرف إليه بل مجرد ترتيب حق عيني آخر عليها وقد يكون هذا الحق العيني أصلياً وقد يكون تبيعاً . ومن الحقوق العينية الأصلية ما يمكن ترتيبه علي الحصة الشائعة كحق الانتفاع مثلاً .

ويصبح المنتفع عندئذ هو الشريك علي الشيوع فيما يتعلق بالانتفاع بالمال الشائع ، وهو صاحب المصلحة في كل ما يتعلق بإدارة المال الشائع إذا كان العمل من أعمال الإدارة المعتادة .

أما إذا كان العمل من أعمال الإدارة غير المعتادة

فالأمر فيه معقود لمالك الرقبة ومن الحقوق العينية الأصلية ما لا يمكن ترتيبه علي الحصة الشائعة كحق الارتفاق . إذ لا يجوز للشريك في العقار الشائع أن يرتب علي حصته الشائعة حق ارتفاق لأن حق الارتفاق يقتضي ممارسة أعمال من صاحب العقار لا يمكن القيام بها إلا علي عقار مفرز .

وأما عن الحقوق المبيعة كالرهن الرسمي مثلا

فانه يمكن ترتيبه علي حصة شائعة . فيجوز للمالك علي الشيوع أن يرهن حصته الشائعة رهنا رسميا . وإذا حل اجل الوفاء بالدين المضمون بالرهن دون وفاء ، جاز للدائن المرتهن أن ينفذ علي الحصة الشائعة ( المال المرهون ) ويحل الراسي عليه المزاد محل الشريك الراهن ويصبح هو المالك بدلا منه علي الشيوع .

وأما بالنسبة للرهن الحيازي

فقد تثور صعوبة خاصة بنقل حيازة الحصة الشائعة يمكن التغلب عليها بوضع الشئ المرهون رهنا حيازياً في حيازة المدين ، فلا يشترط في الرهن الحيازي أن تنتقل الحيازة الي الدائن المرتهن ، بل يكفي ألا تظل في حيازة الراهن .

التعليق التاسع علي نص المادة 826 مدني :

تصرف الشريك الواقع علي جزء من المال الشائع يكون موقوفا علي نتيجة القسمة ، فإذا وقع هذا الجزء في نصيب الشريك المتصرف كان تصرفه صحيحا نافذا من تاريخ التصرف ولا يكون للمتصرف إليه حق الفسخ إذا كان يعلم أن المتصرف لا يملك هذا الجزء بذاته وإنما كان يأمل أن يقع في حصته

فكانه رضي بالتصرف مقرونا بشرط فاسخ . أما إذا كان يحسب أن المتصرف قد أوقع تصرفه علي شئ مملوك له فان له عند ذلك أن يفسخ العقد ، لأنه ظهر له أنه تصرف فيما لا يملك فلا يكون التصرف واقعا علي ملكه عند العقد وذلك ما نص عليه القانون المصري في المادة 826 / 2 مدني والقانون السوري في المادة 781 / 2 مدني وان وصفتا الجزء المتصرف فيه بالمفرز .

وأما إذا وقع التصرف علي منفعة جميع المال المشترك :

وجب علي الشريك المتصرف أجر المثل عن حصص الآخرين . هذا ما لم يكن التصرف بالإيجار فإنه يتعين لهم الأكثر من اجر المثل والأجر المسمي بالعقد . فإذا استغل الأرض بالزراعة أو أعطاها بالمغارسة أو المزارعة بلا إذن منهم كان لهم عليه أجر مثل الأرض يشتركون فيه بنسبة حصصهم . أما إذا أجرها كان لهم الأكثر من الأجر الذي سمي بالعقد وأجر المثل . وإذا كانت دار فسكنها أو أجرها كان الحكم كما تقدم ، كل ذلك وفقا للمادة 1067/2 مدني عراقي وما لم يكن محل التصرف حقا عينيا واجب التسجيل .

ويعتبر نص المادة 1062 مدني عراقي بوجه عام واردا علي إلغاء المادة 1067 من مجلة الأحكام العدلية التي أجازت للشريك أن يزرع الأرض المشتركة ولا يدفع أجرة عن حصص الشركاء الآخرين وأن لهم بمقابل ذلك أن يضمنوه علي ما نقص الأرض بسبب الزراعة ، إذ أن الحكم بأجنبية الشريك بالنسبة الي حصص شركائه تجعل تصرفه غير صادر من مالك ولا نائب عن مالك .

أما إذا كان الشريك قد رهن حصته الشائعة في العقار ثم حل أجل الدين ولم يقم الشريك الراهن بالوفاء بالدين كان للمرتهن طلب بيع الحصة المرهونة دون معارضة من بقية الشركاء .

أما إذا وقعت قسمة العقار الشائع قبل حلول أجل الدين نال الحال لا يخلو من أمرين :

أحدهما أن تقع القسمة فتكون حصة الشريك الراهن جزءاً مفرزاً من العقار المشترك وعندئذ يكون للدائن المرتهن أن يحول الرهن الي ما يقابل مقدار الدين من ذلك العقار ويتم ذلك بمراجعة دائرة التسجيل وإبراز الحكم الذي صدر بالقسمة لتقوم بإجراءات التسجيل وإفراده بسند آخر غير السند الذي سجل به الرهن علي حصة شائعة فان حق الدائن يتعين باستيفائه من هذه النقود ( المادة 1034 مدني عراقي ، 1039 مدني مصري ) .

أما في القانون المصري والقانون السوري

فان تصرف الشريك في جزء من العين بلا موافقة الآخرين قد نظمته المادة 826 مدني مصري والمادة 781 مدني سوري وحكمهما في ذلك أن العقد يكون باطلا بالنسبة الي بقية الشركاء لأن شريكهم قد تصرف في حقوقهم الشائعة ويكون لهم تبعا لذلك منع من تصرف إليه الشريك من الاستيلاء علي العين والإنتفاع بها ولو من طريق القضاء ودون أن يكون لذلك الشريك الحق في حملهم علي الالتجاء الي طلب القسمة . أما بالنسبة الي ما بين العاقدين

فان العقد يعتبر صحيحاً ما دام الشريك قد مكن من تصرف إليه من العين ولم يقع له اعتراض من أحد الشركاء . ذلك أن الشركاء قد يرضون إجراء القسمة دون طلب إبطال العقد وفي هذه الحالة يكون العقد صحيحا في الجزء الذي وقع عليه التصرف حتي تفرز الحصص ، فينتهي العقد بالنسبة الي حصص الشركاء غير العاقدين ويبقي في الجزء الذي اختص به الشريك العاقد . كل هذا إذا كان من تصرف إليه الشريك يعلم انه قد فقد علي عين لا يملكها اما إذا كان لا يعلم بذلك ثم علمه كان له الخروج من العقد لتفرق الصفقة عليه .

أما إذا كان العقد إيجاراً قد وقع علي جزء مفرز من العين المشاعة يساوي حصة الشريك ولم يجز الشركاء العقد ولكنهم رضوا بصحته انتظارا لنتيجة القسمة ، فان وقع الجزء المأجور في حصة الشريك المؤجر فيها وإلا إنتقل العقد الي الجزء الذي آل إليه بالقسمة ويكون العقد نافذا من تاريخ إبرامه لأن المستأجر هو الذي رضي أن يدخل في هذه المغامرة .

والواقع أن المشاكل التي عالجها شراح القانون المصري لا ترد في القانون العراقي علي الإطلاق في حالة كون التصرف ناقلا للملكية او مرتبا حقا عينيا علي العقار :

ذلك أن حضور جميع الشركاء في دائرة التسجيل العقاري وتقريرهم التصرف بين يدي الموظف الرسمي وتوقيعهم في السجل ولكن في العقد لا يتم إلا به وبناء علي ذلك فانه ليس من سبيل للشريك أو جماعة من الشركاء أن يتصرفوا في العقار الشائع تصرفاً عينيا إلا بالاتفاق أو توكيل بعضهم أو غيرهم وتلك مركزية تنفرد بها البلاد التي تتبع نظام السجل العقاري  .

تصرف الشريك فى حصته شائعة

 المالك على الشيوع كما يقول النص سالف الذكر يملك حصته ملكاً تاماً وله أن يتصرف فيها وأن يستولى على ثمارها وأن يستعملها بحيث لا يلحق الضرر بحقوق سائر الشركاء

وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى هذا الصدد :

الملكية فى الشيوع كالملكية المفرزة تشتمل على عناصر ثلاثة الإستعمال والإستغلال والتصرف إلا أن الاستعمال والاستغلال يتقيدان بحقوق الشركاء الآخرين ، فالمالك فى الشيوع له أن يستعمل حقه وأن يستغله بحيث لا يلحق الضرر بحقوق الشركاء

السنهورى ص 754 – الوسيط

مفاد ذلك أن الشريك إذا تصرف فى حصته ، فيجب أن يتصرف فيها وفقا للحق الثابت له ، وبالتالى يجب أن يكون التصرف وارداً على حصته شائعة ، وحينئذ ينفذ التصرف بالنسبة لباقى الشركاء ، فإن تجاوز هذا الحق ، وتصرف فى حصته  مفرزة و فى حصة شائعة تجاوز حصته ، فإن تصرفه بالنسبة للحصة المفرزة ، لا ينفذ بالنسبة لباقى الشركاء ، ولا ينفذ فيما جاوز حصته الشائعة ويكون لباقى الشركاء رفع دعوى بعدم سريان التصرف فيما جاوز حصة الشريك وتثبيت ملكيتهم لما جاوزها

أنور طلبه ص 446 شرح القانون المدني

وقد قضت محكمة النقض بأن

النص فى المادة 826 من القانون المدنى يدل – وعلى ما أوردته المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى هذا الصدد – على أن الملكية فى الشيوع المفرزة تشتمل على عناصر ثلاثة : الاستعمال والاستغلال والتصرف إلا الاستعمال والاستغلال يتقيان بحقوق الشركاء الآخرين

وكانت المطعون ضدها لم تقم دعواها بالطرد إلا على أساس غصب ملكها دون أن تتسبب للطاعن الأول – الشريك الشائعوهو والد الطاعن الثانى – أنه استعمل حصته الشائعة استعمالا الحق ضرراً بسائر الشركاء فإنه يكون من حقه استعمال هذه الحصة لسكناه وعائلته وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بطرد الطاعنين من شقة النزاع فإنه يكون قد خالف القانون .

جلسة 13/6/1984 الطعن رقم 976 لسنة 52 ق س 35 ص 1658

وبأنه الثمار التى تنتج من المال الشائع أثناء قيام الشيوع من حق الشركاء جميعا بنسبة حصة كل كنهم وللشريك على الشيوع أن يرجع بريع حصته على الشركاء الذين يضعون على ما يزيد عن حصتهم كل بقدر نصيبه فى هذه الزيادة

جلسة 21/11/1982 الطعن رقم 1737 لسنة 51ق س33 ص990

وبأن الثمار التى تنتج من المال الشائع أثناء قيام حالة الشيوع من حق الشركاء جميعاً بنسبة حصة كل منهم وإجراء القسمة بعد ذلك لا يجعل للمتقاسم حقا فى الاستئثار بثمار الحصة التى خصصن له إلا من وقت حصول القسمة

جلسة 25/11/1965 الطعن رقم 136 لسنة 31 س16 ج3 ص1146

وبأنه ليس ثمة ما يمنع وإن كان مالكا على الشيوع  أن يبيع ملكه محدداً وأن حالة التحديد هذه وإن ظلت موقوفة أو معلقة على نتيجة القسمة أو اجازة الشريك على الشيوع إلا أن هذا كله لا يبطل عقد البيع وبتسجيل المشترى لعقده تنتقل الملكية إليه ويصبح شريكاً لباقى الشركاء تجب مخاصمته فى دعوى القسمة إن لم يجز هؤلاء الباقون من الشركاء عقده

جلسة 28/6/1956 الطعن رقم 361 لسنة 22ق س7 ص60

وبأنه تصرف الشريك فى مقدار شائع يزيد على حصته لاي نفذ فى حق الشركاء الآخرين فيما يتعلق بالقدر الزائد على حصة الشريك المتصرف ويحق لهم أن يرفعوا دعوى بتثبيت ملكيتهم وعدم نفاذ البيع فيما زاد على حصة الشريك البائع دون انتظار نتيجة  القسمة

جلسة 11/11/1975 الطعن رقم 214 لسنة 40ق س26 ص1388

وبأنه تصرف  الشريك فى حصة شائعة نافذ فى مواجهة شركائه دون حاجة إلى موافقتهم طبقا لنص المادة 826/1 من القانون المدنى

جلسة 24/3/1966 الطعن رقم 190 لسنة 22 ق س 17 ص 723

وبأنه من حق الشريك على الشيوع أن يبيع جزءاً مفرزاً من المال قبل إجراء القسمة

جلسة 29/4/1972 الطعن رقم 826 لسنة 37ق س 23 ص 781

وبأنه للشريك على الشيوع طبقا للمادة 826 من القانون المدنى أن يتصرف فى حصته وأن يستولى على ثمارها وأن يستعملها إلا أن ذلك مشروط بألا يلحق ضرراً بحقوق سائر الشركاء

جلسة 7/2/1979 رقم 229 لسنة 48 ق س 30 ج 1 ص 496

وبأنه وإذا كانت محكمة الموضوع ملزمة بإعطاء الدعوى وصفها الحق وتكييفها القانونى الصحيح ، وكان الثابت من الحكم الإبتدائى والحكم المطعون فيه أن الطاعن أقام دعواه طالباً الحكم بإبطال عقد البيع موضوع  النزاع بالنسبة لحصته البالغ مقدارها 12 قيراطاً على الشيوع فى العقار المبيع استناداً إلى نص الفقرة الثانية من المادة 446 من القانون المدنى ، فإن التكييف القانونى السليم للدعوى هى أنها أقيمت بطلب الحكم بعدم سريان ذلك العقد فى حق الطاعن

نقض 29/3/1979 طعن 401 س 43 ق

بناء على على ما تقدم

لا يجوز لأى من الشركاء الإنفراد بالقيام بأى عمل مادى من شأنه أن يشغل العين أو جزء منها كزراعتها أو البناء عليها . فمثلا إذا وضع أحد الشركاء يده على العين أو جزء معين منها بغية القيام بمفرده بزراعتها أو البناء عليها كان لباقى الشركاء الإعتراض على ذلك وإذا كان زرع فعلا أو أقام  البناء عليها كان لباقى الشركاء طلب إزالة ، الزرع أو هدم البناء حتى ولو كان ما أقامه الشريك متفقا وما أعدت الأرض الشائعة ولكن إذا اختار باقى الشركاء أبقاء ما أقامه الشريك من زرع أو أبنية فعليهم أن يشتركوا فى نفقات إقامتها بنسبة حصصهم .

وفى ذلك تقول محكمة النقض أن :

الشريك الذى يقيم بناء على العين المشتركة لا يعتبر من الغير فى معنى المادة 65 من القانون المدنى ، فإذا ما طالب الشريك الآخر بملكيته لحصة فى هذا البناء وجب أن يكون ذلك فى مقابل ما يناسبها فى تكاليف البناء الفعلية وقت إقامته ، إذ أن مطالبته هذه تفيد أنه اعتمد فعل شريكه ، ومن ثم يكون الشريك البانى فى هذه الحالة معتبرا فى حكم الوكيل

(طعن رقم 97 لسنة 17 ق جلسة 30/12/1948)

إنفراد أحد الشركاء بتأجير العين الشائعة كلها أو بعضها

إذا انفرد أحد الشركاء بتأجير العين الشائعة كلها أو بعضها فلا ينفذ الإيجار فى حق الشركاء الآخرين ، فيكون لهؤلاء الشركاء حق التصرف فى العين واستغلالها دوكن اعتبار لوجود المستأجر من شريكهم ، وإذا كان المستأجر قد شغل العين جار لهم أن يطلبوا طرده عنها وحينئذ لا يجوز للمستأجر أن يدفع  دعوى الإخلاء لحين اجراء القسمة لاحتمال وقوع العين المؤجرة فى نصيب المؤجر

ولكن لما كان الإيجار الذى انفرد الشريك بإبراكه تصرف صادراً من مالك فيكون صحيحاً بين طرفيه فلا يجوز للمؤجر أن يتحلل فيه بحجة أن شركاءه قد اعترضوا عليه

ولا يجوز للمستأجر أن يتحلل منه بحجة أنه مهدد فى الإنتفاع بالعين بسبب عدم نفاذ الإيجار فى حق الشركاء الآخرين إلا إذا كان قد وقع فى غلط بأن حسب أن الملكية خاصة للمؤجر ثم تبين بعد ذلك أنها شائعة ففى هذه الحالة يكون المستأجر قد وقع فى غلط جوهرى يجز له طلب الإبطال وإذا أجر القسمة ووقعت العين المؤجرة فى نصيب الشريك المؤجر استقر الأجر للمستأجر

إما إذا وقعت العين فى نصيب أحد الشركاء الآخرين :

فإن حق المستأجر ينتقل إلى العين التى ألت إلى المؤجر فى حدود القدر المؤجر له ، وهذا ما قصدته الفقرة الثانية من المادة 826 مدنى حيث نصت على أنه ” إذا كان التصرف منصبا على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف  انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة . وللمتصرف إليه إذا كان يجهل أن المتصرف لا يملك العين المتصرف فيها مفرزة الحق فى إبطال “

وعلى ذلك ليس من سبيل أمام المشترى أو المتصرف إليه لطلب إبطال البيع أو التصرف ما دام يعلم أن البائع أو المتصرف مالك على الشيوع إذ لا وجه للإبطال على أساس صدوره من غير مالك من ناحية ، ولا للإبطال على أساس الغلط طالما أنه على بينة من مالك على الشيوع ويعتقد أنه مالك ملكية مفرزة خالصة للجزء المفرز المبيع أو المتصرف فيه ،

فمن حقه حينئذ طلب الإبطال ولكن على أساس ما وقع فيه  من غلط يعيب إراداته ، وليس على أساس صدور البيع أو التصرف من غير مالك وهذا ما عناه المشرع المصرى بتأكيد حق المتصرف إليه فى طلب إبطال التصرف إذا كان فحسب يجهل أن المتصرف لا يملك العين المتصرف فيها مفرزة ،

إذ لو كان يقصد اعتبار التصرف فى الجزء المفرز صادراً من غير مالك لما كان هناك من داع للتفرقه بين حالة علم المتصرف إليه بملكية المتصرف الشائعة أو جهلة بها وحرمانه من حق طلب الإبطال فى الحالة الأولى دون الثانية طالما أن أحكام التصرف فى ملك الغير تسوى بين الحالتين وتعطى للمتصرف إليه حق طلب الإبطال فيهما معا . وقصر حق المتصرف إليه فى الإبطال على الإبطال بسبب عيوب الرضا وبخاصة الغلط ومنعه من طلب الإبطال على أساس صدور التصرف من غير مالك ، هو الحكم الواجب تقريره بصفة مطلقة سواء فى فترة قيام الشيوع أو بعد فضه بالقسمة .

وقد قضت محكمة النقض بأن

ليس للشريك على الشيوع ولا لمن تلقى الحق عنه أن يدعى الإستحقاق فى الجزء الذى باعه الشريك الآخر إلا بعد أن تحصل القسمة ويع المبيع فى نصيبه هو ، أما قبل ذلك فتكون الدعوى سابقة لأوانها

( طعنرقم 4 لسنة 10ق – جلسة 25/4/1940)

وبأنه ليس ثمة ما يمنع البائع وأن كان مالكا على الشيوع أن يبيع ملكه محددا مفرزاً ، وحالة التحديد هذه وإن ظلت موقوفه أو معلقه على نتيجة القسمة أو إجازة الشريك على الشيوع إلا ان ذلك كله لا يبطل عقد البيع

( طعن رقم 47 لسنة 19ق – جلسة 7/12/1950)

وبأنه جرى قضاء هذه المحكمة على أن للشريك على الشيوع فى التركة أن يبيع حصة محددة ، ولا يستطيع  أحد الشركاء الاعتراض على هذا البيع والإدعاء بأنه يستحق المبيع مادام أن التركة لم تقسم قسمة إفراز .

( طعن رقم 111 لسنة 22ق جلسة 30/6/1955)

وبأنه من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن للمالك على الشيوع إذا وضع يده على جزء مفرز من العقار يوازى حصته ، الحق فى حماية وضع يده  وليس من حق أحد الشركاء أن ينتزع منه هذا القدر بل كل ماله  أن يطلب قسمة العقار أو يرجع  على واضع اليد بما يقابل الانتفاع

( طعن رقم 341 لسنة 39ق – جلسة 3/12/1974)

كما قضت بأن من المقرر فى قضاء هذه المحكمة – أن للشريك  على الشيوع أن يبيع جزءا مفرزا من المال الشائع قبل إجراء القسمة فقد نصت المادة 826 فقرة ثانية من القانون المدنى على أنه ” إذا كان التصرف منصبا على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف انتقل جق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة

ومتى تقرر ذلك فإن الطاعن يكون قد اشترى من المطعون عليه الجزء المفرز الذى يبيعه أو ما يحل محله مما يقع  فى نصيب المطعون عليه عند القسمة فإن وقع الجزء المفرز عند القسمة فى نصيب المطعون عليه خلص للطاعن ، وإن لم يقع  انتقل حق الطاعن بحكم الحلول العينى من الجزء المفرز للمبيع إلى الجزء المفرز الذى يؤول إلى المطعون عليه بطريق القسمة ومن ثم كان للوالد أن يبيع لابنه مفرزا أو شائعا وأن يبيع أبنه بدوره إلى الطاعن مثل ذلك ، ومن ثم فإن النعى على الحكم المطعون فيه – بأن البائع لا يملك الحصة المبيعة مفرزة – يكون على غير أساس

(طعن رقم 910 لسنة 45ق – جلسة 25/3/1980)

وبأنه نص المشرع فى المادة 826 من القانون المدنى على

أن كل شريك فى الشيوع يملك حصته ملكاً تاما وله أن يتصرف فيها ويستولى على ثمارها وإذا كان التصرف منصبا على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة …”

ثم نص فى المادة 936 من هذا القانون على أنه

” يثبت الحق فى الشفعة للشريك فى الشيوع إذا بيع شئ من العقار الشائع إلى اجنبى “

يدل على أن للمالك على الشيوع  أن يبيع ملكه محدداً مفرزاً ويقع البيع صحيحاً وإن كانت حالة التحديد هذه تظل معلقة على نتيجة القسمة أو إجازة الشركاء فى الشيوع ، ومتى كان هذا البيع صحيحاً وصدر لأجنبى وكان الإفراز الذى تحدد به محل  البيع لا يحاج به سائر الشركاء فى الشيوع طالما لم تتم القسمة قضاءا أو رضاءا مما يعتبر معه هذا التصرف بالنسبة لهم فى حكم التصرف فى قدر شائع فإنه ينبنى على هذا أن يثبت لهم حق الأخذ بالشفعة فى ذلك البيع وفقا لصريح عبارة النص فى المادة 936 من القانون المدنى

( طعن رقم 784 لسنى 47ق – جلسة 1/5/1980)

وبأنه ” …… إذ أن حقه فى الجزء المفرز الذى انصب عليه التصرف يتوقف مصيرة على النتيجة التى تنتهى إليها القسمة وذلك لما هو مقرر بالمادة 826/2 من القانون المدنى من أن التصرف إذا أنصب على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى اختص به المتصرف بموجب القسمة مما مفاده أن القسمة غير المسجلة يحتج بها على من اشترى جزءا مفرزا من أحد المتقاسمين ويترتب عليها فى شأنه ما يترتب عليها فى شأن المتقاسمين من إنهاء حالة الشيوع واعتبار كل متقاسم مالكا للجزء المفرز الذى وقع فى نصيبه بموجب القسمة

(طعن رقم 161 لسنة 47ق جلسة 9/12/1980)

وبأنه ” لما كان المقرر فى قضاء هذه المحكمة عملا بالمادة 826/2 من القانون المدنى أنه إذا كان البيع الصادر من أحد المشتاعين قد أنصب على جزء مفرز من العقار الشائع وتمت قسمته بعد ذلك بين الشركاء فإن القسمة تكون حجة على المشترى ولو لم يكن طرفا فيها ويترتب عليها فى حقه ما يترتب عليها فى حق المتقاسمين من إنهاء حالة الشيوع واعتبار كل متقاسم مالكاً للجزء المفرز الذى وقع فى نصيبه ويتحدد بهذه القسمة مصير التصرف الصادر إليه

فإذا وقع القدر المفرز المبيع له فى نصيب الشريك البائع خلص له هذا القدر وإن لم يقع انتقل حقه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى البائع بطريق القسمة ، وخلص القدر المبيع لمن خصص له فى القسمة مظهرا من هذا التصرف وبذلك يصبح استمرار المشترى فى وضع يده على هذا القدر مجردا من السند ويكون لمن اختص به الحق فى استلامه من تحت يد المشترى ، كما يحق ذلك ممن اختص به ولو لم يسجل عقده “

(طعن رقم 686 لسنة 48ق – جلسة 13/12/1981)

كذلك قضت بأن ” النص فى الفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدنى على أن ” إذا كان التصرف منصبا على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة ” يدل على أن بيع الشريك الشائع لجزء مفرز من العقار الشائع قبل إجراء القسمة بين الشركاء لا يجيز للمشترى طلب تنثبيت ملكيته لما اشتراه مفرزا قبل إجراء القسمة ووقوع المبيع فى نصيب البائع له ولو كان عقده مسجلا “

( طعن رقم 2382 لسنة 51ق – جلسة 4/11/1982)

وبأنه ” مؤدى نص المادتين 826 ، 936 من القانون المدنى أن للمالك على الشيوع الحق أن يبيع ملكه محدداً مفرزاً ويقع البيع صحيحاً وإن كانت حالة التحديد هذه تظل معلقة على نتيجة القسمة أو إجازة الشركاء فى الشيوع ، ومتى كان هذا البيع صحيحا وصدر لأجنبى وكان الإقرار الذى تحدد به محل البيع لا يحاج به سائر الشركاء فى الشيوع طالما لم تتم القسمة قضاء أو رضاء مما يعتبر معه هذا التصرف بالنسبة لهم فى حكم التصرف فى قدر شائع فإنه ينبنى على هذا أن يثبت لهم حق الأخذ بالشفعة فى ذلك البيع وفقا لصريح عبارة النص فى المادة 936 من القانون المدنى “

( طعن رقم 384 لسنة 49ق – جلسة 30/1/1983)

وبأنه ” النص فى الفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدنى على أنه إذا كان التصرف منصبا على جزء من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة ، يدل على أن يبيع الشريك الشائع لجزء مفرز من العقار الشائع قبل إجراء القسمة بين الشركاء لا يجيز للمشترى طلب تثبيت ملكيته لما اشتراه مفرزا قبل إجراء القسمة ووقوع المبيع فى نصيب البائع له ولو كان عقده مسجلا “

(طعن رقم 2123 لسنة 51ق جلسة 25/11/1984)

وبأنه ” المقرر فى قضاء محكمة النقض أنه وإن كان لكل من – الشركاء على الشيوع حق ملكية حقيقية فى حصته الشائعة ، وأنه إذا تمكن أحدهم من البناء على جزء من العقار الشائع ، فإنه لا يعد بانيا فى ملك غيره ، وكل ما للشريك الآخر أن يطالب من أقام البناء بقسمة العقار المملوك لهما على الشيوع ، ثم يرتب حقه على ما يظهر من نتيجة القسمة ، إلا أن مناط ذلك أن يكون القدر الذى بنى عليه معادلا لنصيبه فيه ، فإذا جاوزه اعتبر بانيا فى ملك غيره وبسوء نية بالنسبة لما أقامه على ما يجاوز حصته

( طعن رقم 3952 لسنة 66ق جلسة 27/12/1997)

وبأنه ” لا مجال لإعمال الحلول العينى إلا إذا أصاب المتصرف بالبيع حصة مفرزة من المال الشائع ، فإن زالت حالة الشيوع بتصرف البائع لكامل حقه لشريكه الآخر استحال فى هذه الحالة أن يقع الجزء المفرز فى نصيب البائع أو إعمال الحلول بعد أن آلت ملكية العقار كله إلى غير المتصرف وينتفى سند المشترى فى وضع يده على ذلك الجزء المفرز من العقار قبل المالك له “

( طعن رقم 2322 لسنة 71ق جلسة 28/7/2002)

حق الشريك فى رفع دعاوى الحيازة

يجوز للشريك الذى استأثر بوضع اليد على جزء من المال الشائع أن يلجأ إلى دعاوى الحيازة لحماية حيازته وذلك إذا كانت حيازته مستوفية للشروط التى يتطلبها القانون بالنسبة لكل دعوى من دعاوى الحيازة الثلاث ( عبد المنعم الصدة ص187 وما بعدها )

وقد قضت محكمة النقض بأن

إذا كان أحد الشركاء على الشيوع واضعا يده على جزء معين تسهيلا لطريقة الانتفاع …. فإذا كان الحكم قد أثبت أن وضع اليد بشروطه القانونية كان لأاحد الشركاء على الشيوع فلهذا الشريك ، فى سبيل حماية يده الفعلية على العقار من تعرض المشترى من أحد شركائه ، أن يرفع دعوى وضع اليد ضد المتعرض ، والمشترى وشأنه فى اتخاذ ما يراه كفيلا بالمحافظة على حقوقه “

( طعن رقم 46 لسنة 12ق  جلسة 25/2/1943)

وبأنه ” القانون قد جعل لكل ذى يد على عقار أن يحمى يده بدعاوى وضع اليد ، ولما كان وضع اليد بمعناه القانونى كما يقع على العقار المفروز يقع على الحصة الشائعة ، لا يمنع  من ذلك أن تكون الحيازة المادية حاصلة لبعض الشركاء دون البعض الآخر أو لممثل مشترك لهم كوكيل أو مستأجر ، ولما كان لا يوجد فى القانون أية تفرقة فى الحماية بين وضع اليد على الشيوع ووضع اليد الخالص لعدم وجود أى مقتض .

لما كان ذلك كذلك فإنه يكون لكل واضع يد ، خالصة أو على الشيوع ، أن يستعين بدعاوى وضع اليد فى حماية يده ، فيقبل رفع هذه الدعاوى من الشريك فى الملك الشائع لدفع التعرض الواقع له ، أيا كان المتعرض ، وفإن وقع من بعض الشركاء فى العقار الشائع فعل يراد به استئثار مرتكبه وحرمان غيره من الشركاء ، فإنه يجوز لهؤلاء أن يستعينوا بدعوى منع التعرض ، وإذن فإذا كان الحكم قد رفض دعوى منع التعرض بمقولة إنه لا يجوز فى القانون رفعها من الشريك  على شريكه فى الشيوع فإنه يكون مخالفا للقانون “

(طعن رقم 109 لسنة 13ق جلسة 4/5/1944 ، ذات المبدأ  طعن رقم 62 لسنة 6ق  جلسة 11/3/1937)

وبأنه ” للمالك على الشيوع أن يدفع دعوى تعرض الشركاء له صونا لحيازته ، وإذن فمتى كان الثابت أن المدعى هو الذى استلم الموضوع الدعوى واستمر حائزا لها حيازة هادئة ظاهرة وزرعها بواسطة مستأجر به حتى نازعه المدعى عليه فى حيازته بعد شرائه نصيب شركائه ، فغنه يكون للمدعى أن يدفع تعرض المدعى عليه له وأن يرفع دعوى اليد ضده  حماية لحيازته “

(طعن رقم 224 لسنة 21ق جلسة 16/12/1954)

وبأنه ” للحائز على الشيوع أن يرفع دعاوى اليد ضد شركائه  الذين  ينكرون عليه حقه فى الانتفاع بمظاهرة مادية تخالف حقوق الشركاء على الشيوع “

(طعن رقم 179 لسنة 22ق  جلسة 24/11/1955)

وبأنه ” من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن للمالك على الشيوع إذا وضع يده على جزء مفرز من العقار يوازى حصته ، الحق فى حماية وضع يده وليس من حق أحد الشركاء أن ينتزع منه هذا القدر بل كل ماله أن يطلب قسمة العقار أو يرجع على واضع اليد بما يقابل الإنتفاع “

( طعن رقم 341 لسنة 39ق  جلسة 3/12/1974)

وبأنه ” المقرر – فى قضاء محكمة النقض – أنه وفيما عدا حالة اتحاد الذمة بشروطها إذا وضع أحد الشركاء على الشيوع يده على جزء معين من المال الشائع تسهيلا لطريقة الانتفاع فليس من حق أحد الشركاء انتزاع هذا الجزء منه بإعتبار أن واضع اليد يمتلك فيه ما يتناسب مع نصيبه فى المجموع ويكون انتفاعه بالباقى مستمدا من حقوق شركائه الآخرين على أساس التبادل فى المنفعة

إلا أن ذلك رهن بأن يكون واضع اليد مالكا على الشيوع بأحد أسبتب كسب الملكية المقررة قانوناً وألا يتصف  بصفة المستأجر والتى مؤادها جعل انتفاعه بالعين مستندا إلى هذا الصفة فحسب ونفاذ عقد الإيجار قبله بشروطه وعدم جواز التحلل منه وصيرورة التحدى بعدم أحقية باقى الملاك على الشيوع فى انتزاع هذا الجزء منه مفتقرا إلى سنده القانونى الصحيح “

( طعن رقم 7425 لسنة 63ق  جلسة 13/11/1997)

تسليم الحصة الشائعة المبيعة

إذا كان المالك قد تصرف فى حصته الشائعة فإن تصرفه يكون نافذا فى حق بقية الشركاء . وهذا ما تضمنه نص الفقرة الأولى من المادة 826 مدنى حيث نصت على أن ” كل شريك على الشيوع يملك حصته ملكا تاماً وله أن يتصرف فيها “

ما إذا كان المالك قد تصرف فى حصة مفرزة فإن تصرفه يكون صحيحاً بالنسبة للمتصرف إليه ولكنه غير نافذ فى حق باقى الشركاء . وبناءاً عليه يرد التسليم على الحصة الشائعة بوضعها شائعة تحت تصرف المشترى ، سواء سجل عقد البيع أو لم يسجله ، بإعتبار أن هذا العقد ينقل للمشترى الانتفاع بالمبيع ولو لم يكن مسجلاً .

وينحصر حق المشترى فى هذه الحالة فى طلب تسليم الحصة المبيعة شائعة ، وبالتالى لا يجوز له طلب تسليم حصة مفرزة لما فى ذلك من مخالفة للأثار التى يرتبها عقد البيع الذى يستمد منه حقه فى طلب التسليم .

وقد قضت محكمة النقض بأن

المشترى لحصة شائعة فى العقار الشائع ليس له طلب التسليم فوراً

نقض 17/1/2000 طعن 160 س69ق

لكن إذا تمت القسمة وإختص الشريك البائع بحصة مفرزة تعاد ما باعه للمشترى ، جاز للأخير طلب تسليمها إليه ، فإن جاوزت الحصة التى زفرزت للشريك القدر المبيع ، نشأت ملكية شائعة جديدة محلها تلك الحصة بين البائع والمشترى وإمتنع على الأخير أن يطلب التسليم مفرزاً ، وبالتالى يجب عليه اللجوء للقسمة الرضائية أو القضائية .  أما أن ورد البيع على حصة مفرزة من المال الشائع ، فلا يجوز القضاء بتسليمها طالما لم يقر البيع باقى الشركاء جميعا ولم يكن البيع صادراً من جميع الشركاء إذ يتضمن التسليم حينئذ قسمة للمال بغير الطريق الذى قرره القانون .

وقد قضت محكمة النقض بأن

قسمة المال الشائع تتم بتعيين جزء مفرز من هذا المال لكل شريك  لينفرد بملكيته  دون باقى الشركاء ، والتسليم الفعلى للمبيع فى البيع على الشيوع – وعلى ما جرى به نص المادة 235 من القانون المدنى – يتم بمجرد وضع القدر المباع تحت تصرف المشترى بحيث يتمكن من حيازته والإنتفاع به خلفاً للبائع فى حقوقه وهو مالا تنتهى به حالة الشيوع ولا يعتبر قسمة للمال الشائع

( نقض 7/2/1985 طعن 104 س52ق ، نقض 12/6/1986 طعن 482 س53ق)

وبأنه ” لا يجوز الحكم للمشترى بالتسليم إذا حكم له بصحة ونفاذ البيع عن قدر مفرز ما لم يثبت حصول قسمة نافذة ووقوع القدر المبيع فى نصيب البائع بمقتضى هذه القسمة ذك أن البائع له لم يكن يملك وضع يده مفرزاً على حصته قبل حصول القسمة إلا برضاء باقى الشركاء جميعا ولا يمكن أن يكون للمشترى حقوق أكثر مما كان لسلفه هذا إلى ما يترتب على القضاء بالتسليم  فى هذه الحالة من إفراز لجزء من المال الشائع بغير الطريق الذى رسمه القانون “

(طعن رقم 494 لسنة 29ق – جلسة 2/12/1965)

وبأنه ” من المقرر فى قضاء النقض أنه لا يجوز للمشترى للقدر المفرز فى العقار الشائع أن يطالب بالتسليم مفرزا قبل حصول القسمة إلا برضاء باقى الشركاء جميعا “

( طعن رقم 1461 لسنة 53 ق – جلسة 29/4/1984)

وبأنه ” وحيث إن هذا النعى سديد ، ذلك أن مؤدى القضاء بإعتبار المطعون ضده الأول من الغير بالنسبة لحكم القسمة الصادر فى الإستئناف رقم 211 سنة 1971 مدنى مستأنف الإسكندرية أن يعامل معاملة من تلقى حقاً عينياً على عقار على أساس أنه ما زال مملوكاً على الشيوع ولو كان قد سجل عقد شرائه ، ولما كان النص فى الفقرة الثانية من المادة 826 من القانون المدنى على أن

” إذا كان تصرف الشريك فى الشيوع منصباً على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف ، انتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة ” مؤداه أنه إذا كان البيع منصباً على جزء مفرز من العقار الشائع ، وكان سابقاً على إجراء القسمة بين الشركاء ، فإن حق المشترى فى الجزء المفرز الذى انصب عليه  التصرف يتوقف مصيره على النتيجة التى تنتهى إليها القسمة

فإذا لم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف ، انتقل حق المتصرف إليه – من وقت التصرف – إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة ، وإذا كان هذا الأخير لا يملك  حق الاختصاص بحصة مفرزة قبل حصول القسمة إلا برضاء باقى الشركاء فى الشيوع

فإنه لا يجوز للمتصرف إليه أن يطالب بتسليمه حصة مفرزة طالما بقيت حالة الشيوع  قائمة لأنه ليس له من الحقوق أكثر مما كان لسلفه  ، هذا فضلا عن أن القضاء بتسليمه تلك الحصة يترتب عليه إفراز جزء من المال الشائع بغير الطريق الذى رسمه القانون

وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بتسليم  المطعون ضده الأول لحصته المفرزة التى اشتراها بالعقد المسجل برقم 4073 سنة 1981 شهر عقارى الإسكندرية ، فإنه يكون قد خالف القانونه وأخطأ فى تطبيقه مما يوجب نقضه نقضاً جزئياً فى هذا الخصوص ، لا يغير من ذلك ما أثاره المطعون ضده المذكور فى مذكرة دفاعه من أن الحكم بتسلمه قطعة الأرض التى أشتراها مفرزة لم يصدر ضد الطاعنين وإنما صدر ضد البائعين له إعمالا لحكم امادة 431 من القانون المدنى

ذلك أن البين من الأوراق أن المطعون ضده الأول ابتغى بطلب التسليم الموجه إلى الأخرين فى الدعوى 75 سنة 1986 مدنى كلى اسكندرية مواجهة طلبات الطاعنين فى دعواهم الرقيمة 4964 سنة 1982

ومن ثم فإن دعواه فى حقيقتها لا تعدو أن تكون دفاعاً فى هذه الدعوى الأخيرة التى تقوم – وفقاً لتكييفها القانونى الصحيح – على طلب عدم نفاذ عقد شرائه فى حقهم ، وهو ما ينبنى عليه أن تندمج الدعاويان وتفقد كل منهما استقلالهاً “

(طعن رقم 1548 لسنة 69ق – جلسة 9/4/2002)

شهر التصرفات الواردة على حصة شائعة

متى تصرف الشريك فى قدر يوازى حصته فى المال الشائع شائعة فيه ، صح التصرف ونفذ فى حق باقى الشركاء متى تم تسجيل التصرف ، إذ يعتبر هؤلاء من طبقة الغير مما يتطلب شهر التصرف حتى يمكن للمتصرف إليه أن يحتج عليهم بالتصرف إليه أن يحتج عليه بالتصرف ، وحينئذ يلتزم هؤلاء بإختصامه فى دعوى القسمة وإلا كانت غير نافذة فى حقه ويكون له طلب إجراء قسمة جديدة

كما يترتب على شهر التصرف أنتقال ملكية الحصة الشائعة إلى المتصرف إليه بالنسبة له والبائع له وباقى الشركاء عملا بنص المادة التاسعة من قانون الشهر العقارى ، فإن لم يشهر التصرف ظل العقار مشاعا فيما بين الشريك البائع وباقى شركائه وظلت لهم ملكيته دون المشترى من الشريك ، وإذا أقام الشركاء دعوى القسمة ، فلا الزام عليهم باختصام المشترى من أحدهم إذ لا يحاجون بهذا التصرف إلا إذا كان مسجلاً.

أنور طلبه ص 354

ترتيب حق عينى أصلى على الحصة الشائعة

أهم الحقوق العينية الأصلية – عداً حق الملكية – فى حق الإنتفاع وحق الإرتفاق و حق الحكر ، أما الحكر فستعصى طبيعة الشيوع عليه ، ومن ثم لا يجوز لصاحب الحصة الشائعة أن يرتب حق حكر على حصته  لأن الحكر يقتضى البناء أو الغراس فى أرض مفرزة ،

هذا إلى أن الحكر أصبح لا يجوز ترتيبه إلا على أرض موقوفة ، والأرض الموقوفة لا تكون شائعة ، بل هى مملوكة للوقف . وكذلك حق الارتفاق لا يرد على حصة شائعة فلا يجوز للشريك فى العقار الشائع أن يرتب على حصته الشائعة حق ارتفاق لأن حق الارتفاق يقتضى مباشرة صاحب هذا الحق أعمالا لا تصح مباشرتها إلا على عقار مفرز وكما يجوز ترتيب حق ارتفاق على حصة شائعة كذلك لا يجوز ترتيبه لمصلحة حصة شائعة ، لأن حق الارتفاق غير قابل للتجزئة

بلانيول وريبير وبيكار 3 فقرة 893 – عبد المنعم البدراوى فقرة 280 ص318 – إسماعيل غانم فقرة 79 ص 176 2 – حسن كيرة فقرة 120 ص 399 – منصور مصطفى منصور فقرة 67 ص 161 هامش 1

بقى حق الانتفاع  وهذا يمكن دون شك لصاحب الحصة الشائعة أن يرتبه على حصته ، ويكون لصاحب حق  الانتفاع فى الحصة الشائعة جميع الحقوق التى يخولها هذا الحق بما يتلاءم مع الشيوع ، فيجوز له أن يستغل الحصة الشائعة ويقوم بإدارتها إدارة معتادة مع سائر الشركاء فى المال الشائع

وتسرى أحكام الإدارة المعتادة فى المال الشائع هنا ، وإذا اقتضى شأن من شئون هذه الإدارة أغلبية الشركاء اعتد برأى صاحب حق الانتفاع لا يرأى الشريك  صاحب الرقبة

أما فيما يجاوز الإدارة المعتادة إلى الإدارة غير المعتادة ، وكذلك فى أعمال التصرف وفى طلب القسمة ، يكون الشريك صاحب الرقبة هو صاحب الشأن فى ذلك

ولا شأن لصاحب حق الانتفاع ، وإذا انقضى حق الانتفاع قبل انقضاء الشيوع أما إذا بقى حق الإنتفاع قائماً بعد انقضاء الشيوع ، بان قسمت  العين الشائعة مثلاً ووقع  منها جزء مفرز فى نصيب الشريك صاحب الرقبة ، فإن حق الانتفاع ينتقل  إلى هذا الجزء المفرز بحكم الحلول العينى .

السنهورى ص 799

ترتيب حق عينى تبعى على الحصة الشائعة

الحقوق العينية التبعية هى حق الرهن الرسمى وحق رهن الحيازة وحق الاختصاص وحق الامتياز ، ويجوز أن تترتب كل هذه الحقوق على الحصة الشائعة . فيجوز أن يترتب حق امتياز على الحصة الشائعة إذا باعها صاحبها ولم يقبض الثمن  كله ، فيكون له حق امتياز على الحصة الشائعة التى باعها ، سواء كانت عقاراً أو منقولاً ، بما يتبقى له من الثمن . ويجوز أن يترتب حق اختصاص على الحصة الشائعة ، فيحصل دائن صاحب الحصة الشائعة فى عقار على اختصاص بهذه الحصة ، إذا كان قد استوفى الشروط المقررة قانوناً .

لما يجوز للشريك أن يرهن حصته الشائعة رهناً رسمياً إن كانت حصته شائعة فى عقار ، ويكون الرهن عندئذ صحيحاً لأن الشريك أنشأه فى حدود حقه ، أى أن رهن الحصة الشائعة هو رهن صحيح ونافذ فى حق جميع الشركاء شأنه شأن بيع الحصة الشائعة وإذا حل  أجل الدين المضمون بالرهن ولم يقم المدين الراهن بالوفاء كان للدائن المرتهن أن يطلب التنفيذ على الحصة الشائعة المرهونة وبيعها حتى ولو لم تكن القسمة قد أجريت بعد

كذلك يجوز للشريك أن يرهن حصته الشائعة رهنا حيازيا  سواء كان المال الشائع عقار أو منقول ويكون هذا الرهن أيضا صحيحاً ونافذاً فى حق جميع الشركاء وإذا تمت القسمة واختص الشريك الراهن بحصة غير التى كان قد رهنها مفرزة ، انتقل الرهن إلى الحصة التى اختص بها الشريك الراهن بناء على القسمة لما لها من أثر كاشف مفاده أن الشريك الراهن كان يمتلك تلك الحصة وحدها منذ نشوء الشيوع فينتقل إليها بحكم القانون إذ كان من قبل وارد على حصة غير مملوكة للراهن . ولكن إذا تمت القسمة ولم يختص الراهن فى القسمة إلا بمنقولات فالرأى السائد أن حق الدائن المرتهن .

المراجع في شرح الشيوع المادة 826 قانون مدني

1.    مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني – الجزء 6 – ص 81 .
2.    يراجع التعليق على نص هذه المادة في : الجزء الخامس من هذا ( التعليق على النصوص )
3.    الوسيط – 8 – للدكتور السنهورى – المرجع السابق – ص800 و870 وما بعدها .
4.    الحقوق العينية الأصلية – حق الملكية – للدكتور محمد على عرفه – المرجع  السابق – ص381 وما بعدها .
5.    الحقوق العينية الأصلية – للدكتور عبد المنعم البدراوى – المرجع السابق – ص138 وما بعدها .
6.    الملكية في قوانين البلاد العربية – 2 – للدكتور عبد المنعم فرج الصده – 1962 – ص29 وما بعدها .
7.    حق الملكية – للدكتور جميل الشرقاوى – المرجع السابق – ص136 وما بعدها .
8.    حق الملكية – للدكتور منصور مصطفى منصور – المرجع السابق – ص153 وما بعدها .
9.    الحقوق العينية الأصلية – موجز – للدكتور محمد لبيب شنب – المرجع السابق – ص288 وما بعدها .
10.    الحقوق العينية الأصلية – للدكتور محمد على عمران – المرجع السابق – ص311 وما بعدها .
11.    الملكية العقارية في العراق – 1 – للدكتور حامد مصطفى – المرجع السابق – ص1161 وما بعدها .

ختام الشيوع بالمادة 826

في الختام نقول أن القسمة الفعلية للمال الشائع تكون صورتها بتصرف كل من الشركاء في جزء مفرز من المال الشائع يعادل حصته اعتبار نصيب كل منهم هو هذا الجزء الذي تصرف فيه ومن ثم يكون المتقاسم مالكا وحده للحصة المفرزة من وقت أن تملك في الشيوع وكما يكون للشريك في الشيوع أن يتصرف بحصته الشائعة بنفل ملكيتها للغير كلا او بعضا فأن له كذلك ان يرتب على حصته حقاً للغير كأن يرتب حق منفعة عليها او برهنها او ان يرتب عليها أي حق عيني أخر أصلي صلي أو تبعي و لا تحول طبيعته دون وروده على الحصة الشائعة

وأخيرا للمزيد عن أحكام وقواعد الشيوع والمال الشائع نرشح لك قراءة موضوع الأجزاء المشتركة والشيوع الإجباري