العقارات المشاع وأحكام الشيوع: دعوى قسمة الملكية الشائعة

تعرف على أحكام العقارات المشاع وأحكام الشيوع والملكية الشائعة ودعوى القسمة في القانون وشروط وإجراءات إدارة المال الشائع وقسمته وصيغ الدعاوي والمذكرات والأحكام.

الأستاذ / عبدالعزيز حسين عمار

محامي بالنقض والإدارية العليا

ليسانس الحقوق - جامعة الزقازيق 1997

خبرة +28 عامًا في قضايا الميراث والملكية والمدني

متخصص في الطعون أمام محكمة النقض

اتصل الآن واتساب استشارة

العقارات المشاع وأحكام الشيوع في الملكية الشائعة بالتفصيل

تعتبر قضايا العقارات المشاع والملكية الشائعة من أكثر القضايا تعقيدًا في الواقع العملي، سواء نشأت عن الميراث أو شراكة إرادية.

ويهدف هذا البحث الشامل إلى توضيح أحكام الملكية الشائعة في القانون المصري، وشروط رفع دعوى قسمة المال الشائع، وكيفية إدارة هذه الأموال وحمايتها.

نقاط رئيسية:

• تعريف الملكية الشائعة وأحكامها القانونية.
• شروط دعوى القسمة والإجراءات القضائية.
• إدارة المال الشائع والقرارات المتعلقة به.
• الفرق بين التصرف في الحصة الشائعة والجزء المفرز.
• حقوق الشركاء في الاسترداد والشفعة.

🔹 تعريف الملكية الشائعة وأساسها القانوني

تنص المادة 825 مدني على أن الملكية الشائعة تقع على مال يملكه أكثر من شخص دون تقسيم مادي له، بحيث يمتلك كل شريك حصة شائعة وليس جزءًا مفرزًا.

🏠 الطبيعة القانونية للملكية الشائعة

الملكية الشائعة تعتبر ملكية فردية لكل شريك في حصته، لكنها تختلف عن الملكية الجماعية، إذ يتمتع كل شريك بحق التصرف والاستغلال ضمن حدود لا تضر بباقي الشركاء.

🔹 مصادر الملكية الشائعة وأسباب الشيوع

تشمل:

• الميراث: أكثر أسباب الشيوع شيوعًا في مصر.
• العقود: مثل الشراء الجماعي.
• الوصية، الاستيلاء، الشفعة، أو التقادم.

🔹 قسمة المال الشائع: أنواعها وشروطها

القسمة الاتفاقية:

• تشمل القسمة الفعلية، الضمنية، أو قسمة المهايأة الزمانية والمكانية.
• تتطلب اتفاق جميع الشركاء.

القسمة القضائية:

تُلجأ إليها عند تعذر الاتفاق، وتُقسم إما قسمة عينية أو قسمة تصفية.

🔹 إدارة المال الشائع في القانون المصري

تنص المادة 827 مدني على أن الإدارة تكون بالأصل لجميع الشركاء مجتمعين، إلا أن القانون يميز بين:

الإدارة المعتادة:

• يجوز لكل شريك اتخاذ إجراءات حفظ المال الشائع دون موافقة الباقين.
• مثل: رفع دعاوى الحيازة، دفع الضرائب، الترميم.

الإدارة غير المعتادة:

• تتطلب موافقة شركاء يملكون على الأقل 3/4 من المال الشائع.
• مثل: تحويل نشاط العقار، البناء على أرض شائعة.

🔹 التصرف في العقار الشائع: جماعيًا وفرديًا

تصرف جميع الشركاء أو الأغلبية:

• التصرف في المال كله يتطلب الإجماع أو أغلبية 75%.
• للمحكمة سلطة مراجعة صحة التصرف في بعض الحالات.

تصرف الشريك منفردًا:

• يجوز للشريك التصرف في حصته الشائعة فقط.
• لا يجوز له التصرف في جزء مفرز إلا بعد القسمة.

🔹 حق الاسترداد في المال الشائع

يحق للشريك استرداد الحصة المبيعة لأجنبي خلال 30 يومًا من علمه بالبيع، وفقًا للمادة 833 مدني.

❓ ما هي المحكمة المختصة بنظر دعوى قسمة المال الشائع؟

• وفقا للاختصاص النوعي المحكمة الجزئية هي المختصة بنظر دعوى القسمة القضائية.
• لكن اذا اقترن طلب القسمة بطلب مرتبط كالريع ولم يكن محدد القيمة فان الاختصاص للدعوي برمتها ينعقد للمحكمة الكلية قيميا دون النظر الى الاختصاص النوعي.

🏠 اطلع على الاختصاص القيمي لدعوي القسمة من خلال البحث التالي:

  الاختصاص القيمي في دعوى الفرز والتجنيب مع طلب الريع .

أنواع قسمة الملكية الشائعة في القانون

في هذا السياق، نستعرض أنواع القسمة الاتفاقية الرضائية، بما في ذلك القسمة الفعلية والقسمة الضمنية وقسمة المهايأة الزمانية والمكانية. ولكن عند فشل القسمة الرضائية،

ويتم اللجوء إلى القسمة القضائية. نختتم الدراسة بتوضيح الطرق التي تستخدمها محكمة القسمة في قسمة المال الشائع، سواء كانت قسمة عينية أو قسمة تصفية.

قسمة الملكية المشاع بصفه عامة

تعريف الملكية الشائعة وطبيعتها القانونية:

لقد قنن التقنين المدنى الجديد أحكام القضاء المصرى فى شأن الملكية الشائعة بما يتفق مع أهميتها فى مصر وقد وقف بوجه خاص عند إدارة المال الشائع

حيث يمكن لأغلبية الشركاء أن يجدوا من تعنت الأقلية وعند التصرف فى المال الشائع وعند انقضاء الشيوع بالقسمة .

تنص المادة 825 مدنى على ما يأتي :.

إذا ملك إتنان أو أكثر شيئاً مفرزاً حصة كل منهم فيه فهم شركاء على الشيوع وتحسب الحصص متساوية ، إذا لم يقم دليل على غير ذلك .

ويتضح من هذا النص أن الملكية الشائعة تقع على مال معين بالذات يملكه أكثر من شخص واحد وتتناول هذه الملكية المال الشائع كله غير منقسم أما حق كل شريك فيقع على حصة شائعة فى هذا المال.

ومن ثم يكون محل حق الشريك هو هذه الحصة الشائعة ، فحق الملكية على المال الشائع هو الذى ينقسم حصصاً دون أن ينقسم المال ذاته .

ولما كان ملاك المال الشائع متعددين فلابد من تعيين حصة كل منهم فى هذا المال النصف أو الربع أم الخمس أو غير ذلك ، وتتعين حصص الملاك فى الشيوع عادة عند بدء الشيوع تبعاً لمصدره .

فإن كان ميراثاً عين القانون حصة كل وارث وإن كان وصيه عين الموصى حصة كل موصى له.

وإن كان عقداً تكفل العقد بتعيين حصة كل شريك وقد لا تتعين الحصص كأن يشترى عدة أشخاص مالاً على الشيوع دون أن يبينوا حصة كل منهم فيما اشتروه – فعند ذلك تكون الحصص متساوية مادام لم يقم دليل على غير ذلك .

الطبيعة القانونية للملكية الشائعة

فى البداية هل الملكية الشائعة هى حق ملكيه وإن كانت فهل هى حق ملكية فردية أو حق ملكية جماعية .

لا شك فى أن الملكية الشائعة هى حق ملكية فهى تشتمل على جميع عناصر الملكية وللمالك فى الشيوع حق الاستعمال وحق الاستغلال وحق التصرف ونصوص القانون المدنى صريحة فى هذا المعنى .

فمن ناحيه أن المادة 825 وهى بصدد التعريف للملكية الشائعة تقول:

إذا ملك إتنان أو أكثر شيئاً … ” فهى تصف صراحة أصحاب الملكية الشائعة بأنهم يملكون الشىء الشائع أى أن حقهم فيه هو حق ملكيه .

ومن ناحيه أخرى نرى أن:

المادة (826 / 1) مدنى تجمع بين يدى المالك فى الشيوع جميع عناصر الملكية من إستعمال واستغلال وتصرف فتقول ” كل شريك فى الشيوع يملك حصته ملكاً تاماً وله أن يتصرف فيها وأن يستولى على ثمارها وأن يستعملها بحيث لا يلحق الضرر بحقوق سائر الشركاء  .

وقد ذهب بعض الفقهاء إلى أن الملكية فى الشيوع ليست بحق ملكية بل هى حق عينى من نوع خاص .

ولكن رأينا فى هذا أن الملكية فى الشيوع هى حق ملكيه لأنها تتوافر فيها كافة عناصر التملك للشىء واستغلاله واستعماله وكذلك التصرف فيه

وبقى أن نعرف هل الملكية الشائعة هى حق ملكيه فرديه أو حق ملكيه جماعيه والإجابة على هذا التساؤل نجدها فى المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى للقانون بما هو آت :

عرفت المادة … الملكية الشائعة ويتبين من هذا التعريف أن هذه الملكية وسط بين الملكية المفرزة والملكية المشتركة ( الجماعية ).

فالحصة التى يمتلكها الشريك فى الشيوع شائعة فى كل المال لا تتركز فى جانب منه بالذات .

وهذا هو ما يميز الملكية الشائعة عن الملكية المفرزة – الشىء المملوك فى الشيوع لا يملكه الشركاء مجتمعين بل يملك كل شريك حصته فيه.

وهذا ما يميز الملكية الشائعة عن الملكية الجماعية.

وإذا كان صحيحاً أن الملكية الشائعة هى وسط بين الملكية المفرزة والملكية الجماعية فإنه يبقى أن نعرف هل طبيعة الملكية الشائعة هى من طبيعة الملكية المفرزة أم من طبيعة الملكية الجماعية .

بداية نحب أن نوضح الفرق بين طبيعة الملكية الشائعة وطبيعة الملكية الجماعية .

فالملكية الجماعية هى ملكية مشتركة لا ملكية فردية لأن المالك فيها جماعة من الناس لا يملك أى واحد منهم بمفرده لا الشىء المملوك ولأية حصة فيه .

بل الكل مجتمعين دون أن تكون لهم شخصية معنوية ـ كل الشىء المملوك .

أم الملكية الشائعة فهى ملكية فردية لا ملكية مشتركة لآن كل شريك فى الشيوع يملك ملكية فردية حصته فى المال الشائع وينصب حقه مباشرة على هذه الحصة .

وإذا كانت الملكية الشائعة تنصب على كل المال الشائع فإن حق كل مالك فى الشيوع ينصب على حصته الشائعة .

فالحصة الشائعة لا كل المال الشائع هى محل حق الشريك .

وقد أبرزت محكمة النقض ما للحصة الشائعة من كيان ذاتي يجعلها تتميز عن مجموع المال الشائع فقالت :

إنه وإن كانت الملكية الشائعة تسرى بقدرها إلى كل أجزاء المال الشائع فإن ذلك لا يمحو فالكل حصه فيه من بيان ذاتي فتكون فى كل جزء منه متميزة بالقوة عن غيرها إلى حصول القسمة .

وحينئذ تصير متميزة بالفعل، فالملكية الشائعة لا تشترك أذن فى طبيعتها مع الملكية الجماعية بل هى تشترك فى الطبيعة مع الملكية المفرزة إذ أن كلاً من الملكية الشائعة والملكية المفرزة .

مصادر الشيوع وأحكامه وأسباب انقضائه

تنص الفقرة الأولى من المادة 826 مدنى على ما يأتي :

كل شريك على الشيوع يملك حصته ملكاً تاماً وله أن يتصرف فيها وأن يستولى على ثمارها وأن يستعملها بحيث لا يلحق الضرر بحقوق سائر الشركاء ” .

ويتبين من النص سالف الذكر أن الملكية الشائعة هى حق ملك تام فهى ملكية فردية كما أشرنا سابقاً شأنها فى ذلك شأن الملكية المفرزة .

ومصادر الملكية الشائعة هى نفس أسباب كسب الملكية التى وضحها القانون وأهم هذه الأسباب بالنسبة إلى الملكية الشائعة هو الميراث فأكثر ما يكون الشيوع عند وفاة المورث وتركه ورثه متعددين

فتنتقل إليهم أمواله شائعة – وقد يكون مصدر الشيوع والوصية كما إذا اوصى شخص لأثنين بمال شائع وكذلك قد يكون مصدر الشيوع العقد .

كما إذا اشترى شخصان مالاً على الشيوع أو كما إذا باع مالك الدار نصف داره فى الشيوع وقد يكون مصدر الشيوع أى سبب آخر من أسباب كسب الملكية كالاستيلاء أو الشفعة أو التقادم أو الالتصاق .

اسباب وانقضاء الشيوع

الشيوع يكون عادة حاله مؤقتة مصيرها إلى الانقضاء والزوال وإن كانت تدوم فى بعض الأحوال مدة طويلة كما يقع ذلك كثيراً فى مصر .

وينقضى الشيوع بأسباب مختلفة نذكر منها العقد المنهى للملكية فقد يبيع آحد المالكين فى الشيوع حصته الشائعة لمالك آخر أو يبيع المالكان معاً المال الشائع لمشترى واحد فينقضى الشيوع وتصبح الملكية مفرزة فى يد المالك الآخر فى الحالة الأولى .

وفى يد المشترى للمال فى الحالة الثانية وقد يكون  الميراث  سبباً لانقضاء الشيوع بأن يرث آحد المالكين فى الشيوع المالك الآخر .

والوصية والميراث قد ينقضي بهما الشيوع بأن يوصى آحد المالكين فى الشيوع للمالك الآخر بحصته الشائعة .

ولكن هذه الأسباب كلها أسباب عارضة ولا يقصد منها فى الأصل إنهاء الشيوع وأن إنقضى الشيوع بها فعلاً .

أما السبب الرئيسي لانقضاء الشيوع السبب الذى يقصد به أصلاً ومباشرة إنهاء هذه الحالة هو القسمة .

التقنين المدنى قد وقف بوجه خاص عند إدارة المال الشائع حتى يزيل ما يصيب أغلبية الشركاء من الغش بسبب تحكم الأقلية.

وقد خير التقنين المدنى فى هذا الصدد بين أعمال الإدارة المعتادة والأعمال التى تخرج عن حدود الإدارة المعتادة.

ادارة المال الشائع بين الأغلبية والأقلية

فيما يلي بالشرح والتفصيل نستعرض ادارة المال الشائع فيما بين أغلبية الشركاء والأقلية منهم، وسبيل حل نزاع الادارة فيما بينهم وحقوق كل منهم وفقا للقانون.

الإدارة المعتادة للمال المشاع قانونا

حفظ المال الشائع في نص القانون

نصت المادة 830 مدنى على ما يأتي : لكل شريك فى الشيوع الحق فى أن يتخذ من الوسائل ما يلزم لحفظ الشىء ولو كان ذلك بغير موافقة باقى الشركاء .

وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى فى هذا الصدد :

أما حفظ المال الشائع فهو من حق كل شريك وله أن يتخذ من الوسائل ما يلزم ذلك كالترميم والصيانة ورفع دعاوى الحيازة والشريك فى هذا فضولى يتصرف فى حدود قواعد الفضالة إذا لم يوافق الشركاء الأخرون على عمله .

فأعمال الحفظ التى يصبح أن يقوم بها كل شريك فى الشيوع منفرداً دون حاجة إلى موافقة باقى الشركاء قد تكون أعمالاً مادية

مثال ذلك صيانة المال الشائع وترميمه إذا احتاج إلى ترميم وتحويطه بسياج أو بسور إذا كان حفظه يقتضى ذلك وتسجيل سند ملكيته إذا كان هذا السند فى حاجه إلى التسجيل وجنى الثمار قبل أن تتلف .

وقد تكون تصرفات قانونية أو إتخاذ إجراءات أو رفع دعاوى .

مثال ذلك قطع التقادم إذا كان المال الشائع فى حيازة أجنبى بنية تملكه بالتقادم المكسب .

ورفع دعاوى الحيازة إذا كان هناك وجه لذلك .

ورفع دعاوى الاستحقاق إذا كان المال الشائع فى يد مغتصب أو فى يد أى حائز آخر .

ودعوى  تعيين الحدود  إذا كانت الحاجه إلى تعيين حدود المال الشائع

وكذلك دعاوى دفع الضرائب والرسوم المستحقة للدولة حتى لا يتعرض المال الشائع للحجز عليه وكذلك سداد أقساط الديون المضمونة برهن أو بإختصاص أو بامتياز ودفع فوائد هذه الديون حتى لا يكون المال شائع عرضه للتنفيذ عليه تنفيذاً جبرياً ،

والشريك على الشيوع فى قيامه بأعمال الحفظ يعتبر أصيلاً عن نفسه ثم هو وكيلاً عن سائر الشركاء إذا لم يعترض آحد منهم على عمله فيرجع عليهم بدعوى الوكالة .

فإذا تمت أعمال الحفظ دون علم من سائر الشركاء أعتبر فضولياً بالنسبة إليهم.

لأن الفضالة تتحقق ولو كان الفضولي فى أثناء توليه شأناً لنفسه قد تولى شأن غيره لما بين الشأنين من ارتباط لا يمكن معه القيام بأحدهما منفصلاً عن الآخر (مادة 189 مدنى) فيرجع للشريك بدعوى الفضالة .

أما إذا اعترض باقى الشركاء وقام الشريك بأعمال الحفظ بالرغم من اعتراضهم فإنه يرجع عليهم بدعوى الأثراء بلا سبب.

وهناك رأى يقول أن الشريك يعتبر فى جميع هذه الأحوال نائباً عن شركائه نيابة قانونيه فى القيام بأعمال الحفظ فيرجع عليهم دائماً بدعوى النيابة .

نفقات الحفظ والإدارة وسائر التكاليف

نصت المادة 831 مدنى على أن :

نفقات إدارة المال الشائع وحفظة والضرائب المفروضة عليه وسائر التكاليف الناتجة عن الشيوع أو المقررة على المال يتحملها جميع الشركاء كل بقدر حصته ما لم يوجد نص يقضى بغير ذلك .

وليس هذا النص إلا تطبيقاً للقواعد العامة فكل الشركاء فى الشيوع ملاك للمال الشائع فتنقسم تكاليف هذا المال عليهم جميعاً كل بقدر حصته فيه .

ومن ثم تقسم على الشركاء كل بقدر حصته نفقات حفظ المال الشائع وهى النفقات التى صرفت فى صيانته وترميمه أو تسجيل سنده أو تحويطه بسور أو جنى ثماره قبل التلف أو قطع التقادم أو تعيين الحدود.

أو مصروفات الدعاوى التى رفعت لحفظ المال الشائع أو غير ذلك من نفقات الحفظ التى سبق ذكرها .

كذلك تنقسم على الشركاء كل بقدر حصته نفقات إدارة المال الشائع والضرائب المفروضة عليه وسائر التكاليف الناتجة عن الشيوع كنفقة إصلاح  الحائط المشترك  أو تجديده (مادة 814 / 2 مدنى) .

والرجوع على الشركاء فى الشيوع كل بقدر حصته يكون كما ذكرنا بدعوى الوكالة أو دعوى الفضالة أو دعوى الأثراء بلا سبب ويجوز لأى من الشركاء للتخلص من دفع حصته فى النفقات والتكاليف.

أن يتخلى عن حصته فى المال الشائع وهذه قاعدة عامة مقررة للتخلص من أى إلتزام عينى.

وهو الالتزام الذى يكون سببه ملكية العين قد كان المشروع التمهيدى لنص المادة 831 يتضمن نصاً صريحاً فى هذا المعنى ولكن تم حذفه اكتفاء بالقواعد العامة.

ويترتب على تخلى الشريك عن حصته ان تصبح هذه الحصة ملكاً لباقي الشركاء كل بقدر نصيبه فى المال الشائع.

وفى هذه الحالة يتحمل باقى الشركاء النفقات كل بقدر حصته الجديدة أى بعد إضافة حصة الشريك المتخلي إلى حصصهم .

المبدأ العام فى إدارة المال الشائع

نصت المادة 827 مدنى على أن :

” تكون إدارة المال الشائع من حق الشركاء مجتمعين مال يوجد إتفاق يخالف ذلك ” .

ويخلص من هذا النص أن إدارة المال الشائع هو فى الأصل حق الشركاء فى الشيوع مجتمعين لا ينفرد به آحد منهم.

ذلك لأن لكل شريك حقاً فى المال الشائع يماثل فى طبيعته حقوق الشركاء الآخرين فإذا أستقل أحدهم بإدارة المال الشائع كان فى هذا اعتداء على حقوق باقى الشركاء.

فلابد أذن من إجماعهم ليقرروا على أى وجه تكون إدارة المال الشائع هذا هو الأصل ولكن قد ترد عليه استثناءات هامة ترجع إلى تعذر الأجماع على أغلب الأحوال .

ومن ثم نظم التقنين المدنى الجديد هذه المسألة تنظيماً مفصلاً واجه له العقبات العملية التى تحول عادة دون حسن استغلال المال الشائع مراعياً ما عسى أن يتفق عليه الشركاء فى شأن إدارة هذا المال .

والغرض الذى يهدف إليه الشركاء من إدارة المال الشائع هو بطبيعة الحال الانتفاع بالمال واقتسام ثماره فيما بينهم فهم ملاك لهذا المال ولكل مالك حق إستعمال الشىء واستغلاله .

فإذا أمكن لكل منهم الاستثمار باستعمال الشىء الشائع كان له ذلك فإذا كان هناك مثلاً ترعه خاصة مملوكة على الشيوع أو مصرف خاص شائع جاز لأى من الشركاء أن ينتفع بالمال الشائع

فيأخذ من الترعة أو المصرف الماء الذى يروى به أرضه ويرسل الماء الذى يتبقى بعد الرى إلى المصرف الخاص .

كذلك يجوز لكل من الشركاء أن يرفع دعاوى الحيازة إذا توافرت شروطها لمواجهة اعتداء من يعتدى على حيازته لحصته الشائعة دون حاجه إلى أن يشترك معه فى ذلك سائر الشركاء المشتاعين .

وقد قضت  محكمة النقض  بأن:

النص فى المادة 830 من القانون المدنى يدل على أن لكل شريك فى الشيوع منفرداً أن يقوم بأعمال الحفظ .

لما كان ذلك وكانت الدعوى بطرد الغاصب تتدرج ضمن أعمال الحفظ التى يحق لكل شريك على الشيوع رفعها بالنسبة لكل المال الشائع دون حاجه لموافقة باقى الشركاء .

ومن ثم فإن ما إذا رفعها منفرداً أحد الشركاء على الشيوع لرد بعض المال الشائع من يد مغتصبه فإنه يجوز أن يقضى لذلك الشريك بطلباته برد القدر المغتصب لكل المال الشائع .

( نقض مدنى – جلسة 27/12/1983 مجموعة أحكام النقض س 34 ص 1936 )

ويجوز لكل من الشركاء أن يرفع دعوى الاستحقاق يسترد بها حصته الشائعة من يد الغير ويقصر الدعوى فى هذه الحالة على حصته الشائعة فلا يحتاج إلى أن يشترك معه باقى الشركاء .

ولمواجهة هذا الوضع الغالب فلابد أن يكون الحل عن طريق آحد الآمرين:

الأمر الأول : أما أن يقسم الشركاء المال الشائع بينهم ما داموا فى الشيوع قسمة مهايأة زمانيه او مكانيه فيتيسر لكل منهم الانتفاع منفرداً بالمال الشائع مده من الزمن أو بجزء مفرز منه كل الزمن .

وهذا يقتضى البقاء على الأصل واشتراط الأجماع فلا يجوز قسمة المهايأة إلا بإجماع الشركاء المشتاعين وهذا النوع من القسمة سوف نتعرض له فى مبحث مستقل عند تعرضنا لقسمة المال الشائع .

الأمر الثانى : أو أن يدير الشركاء المال الشائع بطرق الإدارة المختلفة كالإيجار ولكن لما كان الأجماع متعذراً فإن الأغلبية تكفى خروجاً على الأصل وفى هذه الحالة يكفل القانون للأقلية للضمانات الكافية حتى لا تتحكم فيها الأغلبية .

تولى أغلبية الشركاء إدارة المال الشائع

نصت المادة 828 مدنى على ما يأتي :

ما يستقر عليه رأى أغلبية الشركاء فى أعمال الإدارة المعتادة يكون ملزماً للجميع وتحسب الأغلبية على أساس قيمة الأنصباء .

فإن لم تكن ثمة أغلبيه فللمحكمة بناء على طلب آحد الشركاء أن تتخذ من التدابير ما تقتضيه الضرورة.

ولها أن تعين عند الحاجه من يدير المال الشائع .

وللأغلبية أيضاً أن تختار مديراً كما أن لها أن تصنع للإدارة ولحسن الانتفاع بالمال الشائع نظاماً يسرى حتى على خلفاء الشركاء جميعاً سواء أكان الخلف عاماً أم كان خاصاً ،

وإذا تولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين عد وكيلاً عنهم.

ويخلص من هذا النص إنه فى إدارة المال الشائع إدارة معتادة لا تخلوا الحال من أن تكون فى آحد الفروض الثلاثة الآتية :

أولاً : أن يتولى آحد الشركاء الإدارة ولا يعترض عليه الباقون فيعد وكيلاً عنهم وكالة عامة بالإدارة:

وقد قضت محكمة النقض بأنه:

لما كانت المادة (828 / 3) من القانون المدنى تقضى بأنه إذا تولى آحد الشركاء إدارة المال الشائع دون اعتراض من الباقين عد وكيلاً عنهم.

فإن مفاد هذا النص أن تعتبر هناك وكاله ضمنيه قد صدرت إلى الشريك الذى تطوع لإدارة المال الشائع من باقى الشركاء.

ويعد هذا الشريك أصيلاً عن نفسه ووكيلاً عن باقى الشركاء فى إدارة المال الشائع إدارة معتادة – فتنفذ الأعمال التى تصدر منه فى حق الشركاء الباقين سواء ما كان منها عملاً مادياً أو تصرفاً قانونياً تقتضيه الإدارة.

مما يعتبر معه هذا الشريك فى مفهوم المادة (701 / 2) من القانون المدنى وكيلاً عن باقى الشركاء وكالة عامة بالإدارة وهى تشمل بيع الشريك للمحصول الناتج من الأرض الزراعية المشتركة وقبض الثمن بوصفه تصرفاً تقتضيه الإدارة .

( نقض مدنى 18/11/1969 مجموعة أحكام النقض لسنة 20 رقم186 ص 1206 )

ثانياً : فإذا لم يتول آحد الشركاء الإدارة أو تولاها وأعترض عليه الباقون:

فالإدارة المعتادة تكون فى هذه الحالة فى يد أغلبية الشركاء على أساس قيمة الأنصباء – فيما يستقر عليه راي هذه الأغلبية فى الإدارة المعتادة يكون ملزماً لجميع الشركاء ، من رضى منهم ومن لم يرضى .

ويجوز لهذه الأغلبية أن تعين مديراً لإدارة المال الشائع إدارة معتادة ولها أن تضع نظاماً لهذه الإدارة .

ثالثاً : فإذا تعذر وجود أغلبية من الشركاء فلأى منهم أن يطلب من القاضى الآمر باتخاذ ما يلزم من التدابير المستعجلة مما تقتضيه الضرورة وللقاضى أن يعين عند الحاجه مديراً للمال الشائع :

ونستعرض فيما يلى كل من هذه الفروض الثلاثة 

تولى آحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين

فى هذا الفرض وهو غير نادر الحصول يعتبر أن هناك وكالة ضمنيه صدرت من باقى الشركاء إلى الشريك الذى تطوع لإدارة المال الشائع فيكون هذا الشريك أصيلاً عن نفسه ووكيلاً عن باقى الشركاء فى إدارة المال الشائع إدارة معتادة.

وتنفذ أعمال الإدارة المعتادة التى تصدر منه فى حق الشركاء فيكون إيجاره مثلاً للمال الشائع نافذاً فى حقهم وقد فرض القانون أن عدم اعتراض الشركاء على الإيجار الصادر من شريك منهم على وجود وكالة سابقة منهم له بالتأجير .

ومن ثم لا ينفذ الإيجار فى حقهم إلا لمدة لا تجاوز ثلاث سنوات شأن أى إيجار يصدر من الوكيل أو النائب – هذا بخلاف ما إذا قلنا أن عدم اعتراض الشركاء على الإيجار الصادر من أحدهم إنما هو إقرار لاحق لا توكيل سابق .

فيتعين عندئذ أن يرى الإيجار فى حق الشركاء لأية مده ولو زادت على ثلاث سنوات لأن الشركاء يكونون قد أقروا الإيجار بالمدة المحددة فيه.

وكذلك قبضة للأجرة وقيامه بأعمال الصيانة ودفعه الضرائب وغير ذلك من أعمال الحفظ التى تقدم ذكرها فله أن يزرع الأرض الزراعية وأن ينفق على الزراعة ما تقتضيه من مصروفات وأن يستأجر عمال الحرث والتسميد والبذر والحصد .

وأن يشترى ما يلزم من سماد وبذور ثم يحفظ المحصولات بعد جمعها ثم بيعها فى السوق بأثمانها الجارية كل هذه أعمال تدخل فى حدود الإدارة المعتادة وتكون نافذه فى حق سائر الشركاء .

ويجوز بعد أن يتولى الشريك الإدارة دون اعتراض من الباقين أن يعترض على إدارته بعض الشركاء فيكون ذلك بمثابة عزل له من الوكالة الضمنية .

فإذا كان الباقى من الشركاء ممن لم يعترضوا على إدارته هم الأغلبية بحسب حصصهم فى المال الشائع ويدخل فى ذلك حصته هو بقى الشريك متولياً الإدارة ولكن باعتباره معيناً من قبل الأغلبية.

فتسرى أعمال إدارته فى حق المعترضين على أساس إنه يمثل الأغلبية ،

أما إذا أعترض على إدارته من الشركاء من تكون حصصهم فى المال الشائع لا تقل عن النصف فإنه لا يصبح ممثلاً للأغلبية ومن ثم لا يستطيع المضي فى إدارته ويجب عليه أن يتنحى .

تولى أغلبية الشركاء للإدارة

فإذا كانت هناك أغلبيه من الشركاء على أساس قيمة الأنصباء متفقه على الوجه الذى يدار به المال الشائع .

فهذه الأغلبية هى التى تدير هذا المال ولو كانت شخصاً واحداً من الشركاء يملك أكثر من نصف المال الشائع .

وليس لباقي الشركاء مهما كان عددهم أن يعترضوا على إدارة الأغلبية مادامت لم تخرج على حدود الإدارة المعتادة .

وليس للأقلية أن تعترض إلا إذا كانت الأغلبية قد تعسفت فى إستعمال حقها فى الإدارة وراعت مصالحها وأهدرت مصالح الأقلية .

وهناك ملجأ آخر تلوذ به الأقلية بل يلوذ به أى شريك وهو طلب القسمة للخروج من الشيوع .

وقد ترى الأغلبية ألا تدير المال الشائع بنفسها بل تقيم وكيلاً عنها من بين الشركاء أنفسهم أو من غيرهم فى هذه الإدارة وتكون أعمال الإدارة التى يقوم بها نافذه فى حق الجميع .

عدم توافر أغلبية من الشركاء لإدارة المال الشائع

فإذا لم تتوافر أغلبية من الشركاء بحسب قيمة الأنصباء لإدارة المال الشائع بل تعارضت ميولهم واختلفت اتجاهاتهم دون أن تخلص منهم أغلبية لم يبق إلا الالتجاء إلى القضاء .

فيجوز لأى من الشركاء أن يرفع الآمر إلى المحكمة – الكلية أو الجزئية – حسب النصاب – وعلى المحكمة أن تأمر باتخاذ الإجراءات والتدابير التى تفتضيها الضرورة .

وقد تعين المحكمة عند الحاجة مديراً للمال الشائع من الشركاء أو من غيرهم ويكون لهذا المدير سلطة الحارس القضائى فيقوم بأعمال الإدارة المعتادة ويقوم الحساب للشركاء .

وذلك كله إلى أن يعود الشكاء أو أغلبيتهم إلى الاتفاق وعند ذلك يتنحى المدير الذى اختارته المحكمة أو إلى أن تتم إجراءات قسمة المال الشائع إذا طلب آحد الشركاء القسمة .

الإدارة غير المعتادة بين الشركاء مشاعا

تنص المادة 829 مدنى على ما يأتي:

للشركاء الذين يملكون على الأقل ثلاثة أرباع المال الشائع أن يقرروا فى سبيل تحسين الانتفاع بهذا المال من التغييرات الأساسية والتعديل فى الغرض الذى أعد له ما يخرج عن حدود الإدارة المعتادة .

على أن يعلنوا قراراتهم إلى باقى الشركاء – ولمن خالف من هؤلاء حق الرجوع إلى المحكمة خلال شهرين من وقف الإعلان.

وللمحكمة عند الرجوع إليها إذا وافقت على قرار تلك الأغلبية أن تقرر مع هذا ما تراه مناسباً من التدابير – ولها بوجه خاص أن تأمر بإعطاء المخالف من الشركاء كفالة تضمن الوفاء بما قد يستحق من التعويضات .

وتفصح من هذا النص أن هناك أعمال تخرج عن حدود الإدارة المعتادة فهذه تتولاها وتقوم بها أغلبية أكبر من الأغلبية المعتادة ويكون للأقلية غير الموافقة حق الاعتراض عليها أمام المحكمة .

ما هى الأعمال التى تخرج عن حدود الإدارة المعتادة؟

لقد جاء فى المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدى للقانون المدنى فى خصوص الأعمال التى تخرج عن حدود الإدارة المعتادة ما يأتي :

إذا كان الأمر متعلقاً بأعمال الإدارة الخارجة عن الأعمال المعتادة كإدخال تعديلات أو تغييرات أساسية فى الغرض الذى أعد له المال لتحسين الإنتفاع به.

وذلك كتحويل مطعم إلى مقهى أو إعادة بناء المنزل حتى يكون أصلح للاستغلال فللأغلبية أن تقرر ما تراه من ذلك .

فالأعمال الخارجة عن حدود الإدارة المعتادة هى أذن التعديلات فى الغرض الذى أعد له المال الشائع وذلك بقصد تحسين الإنتفاع به أو استغلاله .

فمثال لذلك فى الأراضى يعتبر إدارة غير معتادة تحويل الأرض من أرض زراعية إلى أرض للبناء إذا كانت تصلح لذلك بالنسبة لموقعها أو إلى أرض تقام عليها مصانع للاستغلال الصناعي كمنطقة صناعية.

كذلك يعتبر إدارة غير معتادة تحويل الأرض الزراعية من أرض لزراعة المحصولات العادية كالقطن والذرة والأرز إلى أرض للتشجير تغرس فيها أشجار الفواكه المختلفة أو لزراعة الزهور

ولكن تعتبر إدارة عادية إذا ما حولت الأرض إلى زراعة الفواكه أن يغرس فيها صاحبها النخيل أو أن يزرع البقول والخضروات ما بين أشجار الفاكهة.

أو أن يربى الدواجن أو إقامة أبراج حمام أو جلب لخلايا النحل أم تربية المواشي بما تقتضيه من نفقات كبيرة وخبرة ومخاطر جدية فهى تخرج عن حدود الإدارة المعتادة.

أما بالنسبة للمبانى فيعتبر إدارة غير معتادة تحويل المطعم إلى مقهى أو العكس وكذلك إعادة بناء المنزل لجعله أصلح للاستغلال.

كما ذكر فى المذكرة الإيضاحية كذلك يعتبر إدارة غير معتادة تحويل منزل للسكن إلى فندق أو إلى شقق مفروشة وإقامة أحد الشركاء فى الشيوع بناء على أرض فضاء شائعة تعتبر إدارة غير معتادة .

ولكن ما الأغلبية اللازمة لتقدير الإدارة غير المعتادة؟

الذى يقوم بأعمال الإدارة غير المعتادة يكون عادة هو نفس المدير للمال الشائع يعين على الوجه الذى سبق أن بيانه فى البند الخاص بتولي أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين .

ولكنه فى قيامه بهذه الأعمال وهى تخرج عن الحدود المألوفة للإدارة المعتادة فى حاجة إلى موافقة أغلبية من الشركاء تختلف عن الأغلبية التى ذكرناها فى الإدارة المعتادة من وجهين :

الوجه الأول : أن الأغلبية المطلوبة للإدارة غير المعتادة ليست هى الأغلبية المطلقة أى ما يزيد على النصف على أساس قيمة النصباء بل هى أغلبية أكبر من ذلك تفتضيها خطورة الإدارة غير المعتادة .

وتحددها الفقرة الأولى من المادة 829 مدنى بأنها أصوات الشركاء الذين يملكون على الأقل ثلاثة أرباع المال الشائع .

فإذا كان المدير للمال الشائع هو نفسه أحد الشركاء وعليه ربع المال الشائع مثلاً فإنه يلزم إلى موافقة عدد من الشركاء يملكون نصف المال الشائع على الأقل هذا إذا كان هو نفسه موافقاً على العمل .

وإذا لم يكن موافقاً فلابد من أن سائر الشركاء وهم يملكون ثلاثة أرباع المال الشائع يتفق رأيهم على القيام بهذا العمل فيصبح المدير ملزماً بالقيام بالرغم من عدمه موافقته .

ويصبح أن يتنحى وتعين الأغلبية العادية مديراً آخر يكون موافقاً على العمل ليقوم به وإذا كان أحد الشركاء يملك ثلاثة أرباع المال الشائع .

فإنه يستطيع وحده أن يقرر أعمال الإدارة المعتادة وغير المعتادة على السواء وليس لأقلية الشركاء – وهى التى تملك الربع الباقى من المال الشائع المعارضة أمام المحكمة فى أعمال الإدارة المعتادة .

أما أعمال الإدارة غير المعتادة فلهم حق المعارضة أمام المحكمة .

الوجه الثانى : ومع اشتراط القانون هذه الأغلبية الكبيرة فإنه بالإضافة إلى ذلك يكفل للأقلية المعارضة حقها فى الرجوع إلى المحكمة للتظلم من قرار الأغلبية.

ويلزم القانون الأغلبية المذكورة بأن تعلن قراراتها فى شأن الأعمال التى قررت القيام حقاً إلى كل شريك من الأقلية التى لم توافق.

ولم يرسم القانون طريق خاصة للإعلان فيصح أن يكون على يد محضر أو بكتاب مسجل أو غير مسجل وقد يكون شفوياً ولكن على الأغلبية إثبات حصول الإعلان .

ولكل شريك من فريق الأقلية فى خلال شهرين من يوم وصول الإعلان إليه أن يعترض على قرارات الأغلبية أمام المحكمة المختصة .

وقد قررت الفقرة الثانية من المادة 829 مدنى :

للمحكمة عند الرجوع إليها إذا وافقت على قرار تلك الأغلبية أن تقرر مع هذا ما تراه مناسباً من التدابير ولها بوجه خاص أن تأمر بإعطاء المخالف من الشركاء كفالة تضمن الوفاء بما قد يستحق من التعويضات .

فالمحكمة تبدأ بتقدير مدى صواب القيام بالعمل التى قررته الأغلبية وتسمع فى ذلك حجج الأغلبية وحجج الأقلية – وقد ترى بعد سماع حجج الطرفين ألا توافق على العمل فيمتنع على الأغلبية القيام به.

أما إذا وافقت المحكمة على العمل فقد تضع له شروطاً وضمانات تكفل إنجازه على وجه مرضى.

وقد يبقى العمل بعد كل ذلك غير مأمون العاقبة فتحتاط المحكمة لكفالة حقوق الأقلية المعارضة وتأمر الأغلبية بإعطاء الأقلية كفالة شخصية أو عينية تطمئن إليها الأقلية إذا نتج عن العمل خساره.

فتجد الأقلية فى رجوعها بالتعويضات على الأغلبية هذه الكفالة أمامها تضمن هذا الرجوع ويتبين من ذلك أن موافقة المحكمة على العمل لا يعفى الأغلبية من رجوع الأقلية عليهم بالتعويض فيما إذا نتج عن هذا العمل خساره للشركاء .

إقامة أحد الشركاء بناء على جزء مفرز من الأرض الشائعة

إذا أقام أحد الشركاء بناء على جزء مفرز من الأرض الشائعة قبل قسمتها فإن هذا الشريك يكون قد أتى بعمل من أعمال الإدارة غير المعتادة.

ويترتب على ذلك أن هذا العمل يقتضى موافقة الشركاء أصحاب ثلاثة أرباع الأرض الشائعة أو فى القليل إقرار هذه الأغلبية الخاصة للعمل بعد تمامه .

فإذا لم توافق هذه الأغلبية على البناء ولم تقره بعد إقامته جاز طبقاً لأحكام القانون المدنى أن يجبر الشريك البانى على إزالة البناء ودفع تعويض لسائر الشركاء عما عسى أن يكون هذا البناء وقد ألحق بالأرض أضراراً .

هذا وقد قضت محكمة النقض بأنه:

إذا كان الثابت من الأوراق أن الطاعن شريك على الشيوع فى أرض النزاع مع المطعون عليها ويحق النصف لكل منهما وإنه لم يقم بالبناء على حصته عن العقار تعادل نصيبه فيه.

بل أقام البناء على كامل الأرض المملوكة له والمطعون عليها مع علمه بذلك .

ورغم إنذارها له وطلبها منه وقف البناء لإقامته على الأرض المملوكة لها ولم يأخذ الحكم المطعون فيه بشهادة شاهديه من إنه أقام البناء بموافقة المطعون عليها .

فإن ما انتهى إليه الحكم من اعتبار الطاعن بانياً سىء النية على أرض المطعون عليها وإنه يحق لها طبقاً للمادة 924 من القانون المدنى استيفاء نصف البناء على أن يدفع قيمة مستحق الإزالة إعمالاً لأحكام  الالتصاق  لا يكون مخالفاً للقانون .

( نقض مدنى جلسة 24/3/1981 مجموعة النقض لسنة 32 رقم 172 ص 927 )

أما إذا وافقت الأغلبية المقررة قانوناً على البناء قبل إقامته أو أقرته بعد إقامته فإن جميع الشركاء يساهمون فى تكاليف البناء بنسبة حصة كل منهم فى الأرض الشائعة ويكون البناء ملكاً شائعاً بينهم جميعاً .

وقد قضت محكمة النقض بأن:

ما تباشره الأغلبية فى المال الشائع من تغييرات أساسية وتعديل فى الغرض الذى يخرجه من أعمال الإدارة المعتادة إنما مباشره أصيلة عن نفسها ونائبه عن غيرها من الشركاء .

فإن هى شيدت من مالها بناء على العقار الشائع ملكت الأقلية فيه وفيما يقل منذ إنشائه ولو لم تف فى حينه بما عليها من نفقات .

وذلك حق شخصي للأغلبية تسترده مع الفائدة من وقت الاتفاق وفقاً لما يخضع له من أحكام الوكالة.

ولا ينشأ على وجه التقابل أو التبادل مع حق الأقلية المدنية فى التملك وثماره فالحقان يختلفان مصدراً أو أثراً ولا يرتبطان بما يجعل أحدها يزول بقيام الأخر أو يقوم بزواله.

وقد تسوغ المقاصة بشروطها بين ما للأقلية من ريع وما عليها من دين الأنفاق وفائدته مما لا يثور فى خصوص الدعوى لضرورة الدين وفوائده أمر مقضياً بحكم سابق .

( نقض مدنى فى 13/12/1978 مجموعة أحكام النقض لسنة 29 رقم 369 ص 1912 )

التصرف في المال الشائع وفقا للقانون

في هذا المبحث من دراسة دعوى القسمة نستعرض التصرفات الصادرة في المال المشاع سواء تصرف الشركاء مجتمعين او منفردين .

والأخيرة تنقسم الى تصرف الشريك منفردا فيما يعادل حصته والتصرف بما يزيد عن حصته ولكل حالة حكم قانوني نتعرف عليه فيما يلي:

تصرف الشركاء مجتمعين أو أغلبية منهم

نصت المادة 826/1 مدنى على أن :

كل شريك فى الشيوع يملك حصته ملكاً تاماً وله أن يتصرف فيها ” .

وظاهر من هذا النص أن للشريك أن يتصرف منفرداً فى حصته الشائعة أما إذا تصرف فى المال كله أو فى جزء مفرز منه ( مادة 826 / 2 مدنى).

فإن لهذا التصرف حكماً آخر فقد يتصرف الشركاء مجتمعين – أو تتصرف أغلبيه كبيره منهم ( مادة 832 مدنى ) فى المال الشائع كله ولهذا التصرف حكمه الخاص .

أذن فالتصرف قد يكون جماعياً فيصدر من الشركاء مجتمعين أو أغلبيه كبيره منهم وقد يكون فردياً فيصدر من الشريك منفرداً وسوف يتم شرح ذلك فى مبحثين

تصرف الشركاء مجتمعين أو تصرف أغلبيه منهم

1 – تصرف الشركاء مجتمعين :

التصرف فى المال الشائع كله أو فى جزء منه :

إذا أجمع الشركاء على التصرف فى المال الشائع كله فهذا حقهم ويكون التصرف صحيحاً نافذاً بالنسبة إليهم جميعاً فإذا كانت العين شائعه بين شريكين وباعها الشريكان معاً

فإن هذا البيع إذا سجل ينقل الملكية إلى المشترى ولا يمكن أن يكون لقسمة الأموال الشائعة الأخرى بين الشريكين آثر فى ذلك لأن الشريكين لما باعا العين

فقد خرجت من ملكيتهما ولا يجوز أن تدخل فى إية قسمه بينهما بعد ذلك وإنما هنا يثار سؤال فى مدى آثر القسمة فى التصرفات التى تصدر من الشريكين وتقرر للغير حقاً عينياً غير الملكية مثل حق الرهن أو حق الانتفاع ؟

فإذا رهن الشريكان معاً المنزل الشائع واقتسما بعد ذلك المنزل والأرض فوقع المنزل فى نصيب أحدهما فإنه يقع مثقل بحق الرهن ولا يستطيع هذا الشريك ان يحتج بأنه كان لا يملك المنزل وقت أن رهنه إلا جزءاً شائعاً

فلا يبقى الرهن على المنزل إلا فى حدود هذا الجزء أما الباقى فيعتبر مرهوناً من شريكه الآخر وقد تبين بعد القسمة إنه غير مالك له فيظل الرهن الصادر منه

ولا يستطيع الشريك أن يحتج بذلك بل يبقى الرهن كله قائماً على المنزل بعد القسمة .

وقد طبق التقنين المدنى تشريعياً هذ المبدأ فى الرهن الرسمى فنصت المادة (1039/1) منه على أن:

يبقى نافذاً الرهن الصادر من جميع الملاك لعقار شائع أيا كانت النتيجة التى تترتب على قسمة العقار فيما بعد أو على بيعه لعدم إمكانية قسمته “

كذلك إذا تصرف جميع الشركاء فى جزء مفرز من المال الشائع كان تصرفهم صحيحاً نافذاً فى حق الجميع أيا كانت نتيجة القسمة فيما بعد

 فلو أن هناك أرض شائعة بين ثلاثة بالتساوي ورهن الثلاثة من هذه الأرض جزء مفرزاً يعادل ثلثها فإن هذا الرهن يلزمهم جميعاً .

وإذا اقتسموا الأرض كلها بعد ذلك ووقع الثلث المفرز المرهون فى نصيب أحدهم لزمه الرهن ولم يستطيع أن يحتج بالقسمة على الدائن المرتهن بدعوى إنه لم يرهن من الثلث المفرز إلا ثلثه

وإن ما تم ذكر على الرهن الرسمى يسرى على رهن الحيازة وكذلك ينطبق المبدأ فى حالة تقرير حق عينى أصلى على المال الشائع من جميع الشركاء كتقرير حق انتفاع أو حق إرتفاق .

2 – تصرف أغلبية من الشركاء

تنص المادة ( 832 ) مدنى على :

للشركاء الذين يملكون على الأقل ثلاثة أرباع المال الشائع أن يقرروا التصرف فيه إذا استندوا فى ذلك إلى أسباب قويه على أن يعلنوا قراراتهم إلى باقى الشركاء

ولمن خالف من هؤلاء حق الرجوع إلى المحكمة خلال شهرين من وقت الإعلان وللمحكمة عندما تكون قسمة المال الشائع ضاره بمصالح الشركاء أن تقرر تبعاً للظروف ما إذا كان التصرف واجباً ” .

ويتبين من هذا النص إنه بالرغم من أن التصرف فى المال الشائع يقتضى إتفاق جميع الشركاء إلا إنه قد تعرض ظروف هامة وتقوم أسباب قوية تستدعى التصرف فى هذا المال ومع ذلك يتعذر إجماع الشركاء على التصرف .

ففي هذه الحالة الاستثنائية تدخل المشرع وأجاز لأغلبية كبيرة من الشركاء أن تقرر التصرف فى المال الشائع مع إعطاء الأقلية المعارضة الضمانات الكافية .

ما هى الأسباب القوية التى تستدعى التصرف فى المال الشائع؟

قد يسوء استغلال المال الشائع وهو باق على الشيوع ولا توجد طريقه لتلافى ذلك ويظهر من وجهة أخرى أن قسمة المال بين الشركاء ضار بمصالحهم

فعندئذ يتبين إنه من الأصلح ليس هو بقاء الشيوع أو القسمة بل هو التصرف فى المال الشائع وقد تواتى فرصة يمكن معها التصرف فى المال الشائع فى صفقة رابحة يخشى من فواتها وألا تعود

أو قد يتعذر  إدارة المال الشائع  بالرغم من وجود كافة الوسائل التى هيأها القانون لإدارته وتكون القسمة العينية ضارة بالشركة ويكون التصرف فى المال الأجنبي عن الشركاء هو خير وسيله لقسمته .

وقد تحتاج العين الشائعة إلى ترميم أو تعمير يستدعى نفقه ولا سبيل إلى الحصول على المال اللازم لذلك إلا عن طريق رهن العين ، وكالتصرف فى العين الشائعة كلها كالتصرف فى جزء مفرز منها

فتقوم أسباب قوية تستدعى ليس التصرف فى جميع العين الشائعة بل فى جزء مفرز منها فقط ويتعذر إجماع الشركاء على هذا التصرف فيجوز للأغلبية التصرف من هذا الجزء المفرز من باب أولى .

ما هى الأغلبية اللازمة لتقرير التصرف فى المال الشائع ؟

مادام إجماع الشركاء متعذراً وأن هناك أسباب قوية للتصرف فلابد أذن من الترخيص فى شرط الأجماع والاكتفاء بأغلبية كبيرة وذلك فى مصلحة جميع الشركاء

وقد وضع القانون لهذا الوضع الضوابط والتى اشترطها بأن تكون هذه الأغلبية هى عدد من الشركاء يملكون على الأقل ثلاثة أرباع المال الشائع

وهى نفس الأغلبية المقررة لإدارة المال الإدارة غير المعتادة .

والعدد الذى يملك هذا القدر قد يكون قليلاً أو كبيراً أو قد يكون شريكاً واحداً

الضمانات المعطاة للأقلية من الشركاء

لم يترك القانون الأقلية دون حماية كما قرر لها الحماية فى الإدارة غير المعتادة ، فالقرار الذى يصدر من الأغلبية بالتصرف فى المال الشائع لا يكون نافذاً.

بل يجب على الأغلبية إعلانه للأقلية ويكون الإعلان بأية طريقه – على يد محضر أو كتاب مسجل أو غير مسجل أو إخطار شفوى

ويقع عبء الأثبات بالنسبة للإعلان على الأغلبية لأى شريك من فريق الأقلية فى خلال شهرين من وقت إعلانه بقرار الأغلبية أن يعارض فى هذا القرار أمام المحكمة المختصة

وإذا لم يعارض أحد خلال الشهرين أصبح قرار الأغلبية نافذاً وملزماً للأقلية .

وللمحكمة أن تفحص أولاً وتتأكد من قيام أسباب قوية تستدعى التصرف فى العين الشائعة فإن لم تقتنع بذلك ألغت قرار الأغلبية ، وفى حالة اقتناعها بقيام هذه الأسباب القوية

فإنها تنتقل بعد ذلك إلى النظر فيما إذا كان من الحكمة قسمة العين قسمه عينيه لتخليص الشركاء من الشيوع وإطلاق يد كل واحد فى نصيبه مفرزاً

فلا يعود الآمر فى حاجة إلى فرض قرار الأغلبية على الأقلية وإذا رأت المحكمة أن القسمة العينية لا تضر بمصالح الشركاء أمرت بها ولو من تلقاء نفسها دون أن يطلبها أحد من الشركاء .

أما إذا تبينت المحكمة أن القسمة العينية ضارة بمصالح الشركاء فإنها تنتقل أخيراً إلى تقرير ما إذا كان التصرف الذى قررته الأغلبية تصرف حكيماً تبرره الظروف القائمة وليس فيه غبن فادح

فهى فى النهاية تقدر تبعاً للظروف ما إذا كان التصرف واجباً وإن رأته واجباً أمرت بتنفيذه بعد إعطاء الأقلية الضمانات المعقولة للاستيثاق من صواب هذا القرار ،

وإن رأته غير ممكن ألغت قرار الأغلبية ولم يعد التصرف ممكناً بعد ذلك إلا بإجماع الشركاء .

تصرف الشريك منفردا

تصرف الشريك فى حصته الشائعة:

إن الشريك قد يتصرف منفرداً فى حصته الشائعة وهذا هو الغالب وقد يتصرف منفرداً كذلك فى شئ مفرز أما فى جزء مفرز من المال الشائع كله .

إذا تصرف الشريك فى حصته الشائعة فما حكم هذا التصرف وما يترتب عليه من جواز استرداد الشركاء للحصة الشائعة وفى البداية نوضح حكم تصرف الشريك فى حصته الشائعة

صحة التصرف ونفاذه فى حق باقى الشركاء .

يجوز للشريك أن يتصرف فى حصته الشائعة بجميع أنواع التصرف وقد رأينا أن المادة (826/1) مدنى تنص على أن ” كل شريك فى الشيوع يملك حصته ملكاً تاماً وله أن يتصرف فيها ” ،

فيجوز للشريك أن يتصرف فى حصته معاوضة كأن يبيعها أو يقايض عليها أو تبرعاً كأن يهبها .

ويجوز أن يصدر التصرف إلى أحد الشركاء الأخرين أو إليهم جميعاً كما يجوز أن يصدر إلى أجنبى من غير الشركاء وفى حالة التصرف إلى أجنبى يجوز لباقى الشركاء أن يستردوا الحصة المبيعة فى المنقول .

ومتى تم التصرف كان صحيحاً نافذاً فى حق باقى الشركاء وليس ضرورياً أن يعلن التصرف إلى باقي الشركاء أو أن يوافقوا على التصرف كما فى حوالة الحق

لأننا هنا بصدد حق عينى لا حق شخصى ولكن اعلان باقى الشركاء بالتصرف يكون مفيداً إذ يجعل ميعاد الحق فى الاسترداد فى المنقول أو الحق فى الآخذ بالشفعة فى العقار يسرى على هؤلاء الشركاء .

ويترتب على التصرف فى الحصة الشائعة أن يحل المتصرف له المشترى أو الموهوب له مثلاً محل الشريك المتصرف فى الملكية الحصة الشائعة ويصبح هو الشريك فى المال الشائع ،

بدلاً من الشريك المتصرف ويجب أن يتم تسجيل التصرف إذا كانت الحصة الشائعة عقاراً حتى تنتقل الملكية إلى المتصرف إليه.

ويستوى فى ذلك أن يكون هذا العقار قائماً بذاته أو داخلاً فى مجموع من المال مثل تركه من عدة عقارات ، وكما يجوز للشريك التصرف فى كل حصته الشائعة يجوز له كذلك أن يتصرف فى بعضها شائعاً

وإذا كانت العين الشائعة داخله فى مجموع من المال الشائع كما لو كانت دار داخله فى تركه وباع الوارث حصته الشائعة فى الدار وحدها دون سائر الأموال الشائعة

جاز ذلك وحل المشترى محل الوارث شريكاً فى هذه الدار مع سائر الورثة ولابد فى هذه الحالة لإزالة الشيوع من إجراء قسمتين :

القسمة الأولى بين المشترى وسائر الورثة فى الدار الذى أصبح شريكاً فيها ، والقسمة الأخرى بين الوارث الذى باع حصته فى الدار وسائر الورثة فى بقية أموال التركة ،

ولكن فى هذا الشأن قضت  محكمة النقض  بأن للشريك على الشيوع فى عدة عقارات أن يبيع حصته شائعة فى بعض العقارات

وإذا سجل المشترى عقده انتقلت إليه حصه البائع فى هذا البعض من العقارات شائعاً ويصبح المشترى دون الشريك هو صاحب الشأن فى القسمة التى تجرى بخصوص هذه العقارات .

( حكم نقض مدنى 20/10/1955 مجموعة أحكام النقض ( 6 ) رقم 185 )

ترتيب حق عينى أصلى على الحصة الشائعة

أهم الحقوق العينية الأصلية – عدا حق الملكية – هى حق الإنتفاع وحق الارتفاق وحق الحكر ولا يجوز لصاحب الحصة الشائعة أن يرتب حق حكر على حصته

لأن الحكر يقتضى البناء أو الغراس فى أرض مفرزة ، بالإضافة إلى أن الحكر لا يجوز ترتيبه إلا على أرض موقوفة والأرض الموقوفة لا تكون شائعة بل هى مملوكة للوقف .

وكذلك حق الارتفاق لا يرد على حصة شائعة فلا يجوز للشريك فى العقار الشائع أن يرتب على حصته الشائعة حق إرتفاق لأن حق الارتفاق يقتضى مباشرة صاحب هذا الحق إعمالاً لا تصح مباشرتها إلا على عقار مفرز .

بقى حق الإنتفاع وهذا يجوز لصاحب الحصة الشائعة أن يرتبه على حصته ويكون لصاحب حق الإنتفاع فى الحصة الشائعة جميع الحقوق التى يخولها هذا الحق بما يتلائم مع الشيوع

فيجوز له أن يستغل الحصة الشائعة ويقوم بإدارتها إدارة معتادة مع سائر الشركاء فى المال الشائع وإذا إقتضى شأن من شئون هذه الإدارة أغلبية الشركاء أعتد برأي صاحب حق الإنتفاع لا برأي الشريك صاحب الرقبة .

أما فيما يجاوز الإدارة المعتادة إلى الإدارة غير المعتادة وكذلك فى أعمال التصرف وفى طلب القسمة يكون الشريك صاحب الرقبة هو صاحب الشأن فى ذلك ولا شأن لصاحب حق الإنتفاع

وإذا أنقضى حق الإنتفاع قبل انقضاء الشيوع آلت الملكية كاملة إلى الشريك صاحب الرقبة وعاد يمارس جميع حقوق الشريك

أما إذا بقى حق الإنتفاع قائماً بعد انقضاء الشيوع بأن قسمت العين الشائعة مثلاً ووقع منها جزء مفرز فى نصيب الشريك صاحب الرقبة فإن حق الإنتفاع ينتقل إلى هذا الجزء بحكم الحلول العينى .

ترتيب حق عينى تبعي على الحصة الشائعة

الحقوق العينية التبعية هى حق الرهن الرسمى وحق رهن الحيازة وحق الاختصاص وحق الامتياز ويجوز أن تترتب كل هذه الحقوق على الحصة الشائعة

فيجوز أن يترتب حق امتياز على الحصة الشائعة إذا باعها صاحبها ولم يقبض الثمن كله فيكون له حق إمتياز على الحصة الشائعة التى باعها سواء كانت عقاراً أو منقولاً بما يتبقى له من الثمن ،

وكذلك يجوز أن يترتب حق إختصاص على الحصة الشائعة فيحصل دائن صاحب الحصة الشائعة فى عقار على إختصاص بهذه الحصة إذا كان قد استوفى الشروط المقررة قانوناً .

ويجوز كذلك أن يرهن صاحب الحصة الشائعة فى عقار حصته رهناً رسمياً طبقاً لنص المادة (1039 / 2) مدنى فقالت :

وإذا رهن أحد الشركاء حصته الشائعة ويجوز أن يرهنها رهن حيازة ولا يحول دون ذلك أن رهن الحيازة يقتضى حيازة الشىء المرهون حتى يكون نافذاً فى حق الغير .

وإذا بقى الشيوع حتى حل الدين المضمون بأحد هذه الحقوق العينية التبعية فحل المؤجل من الثمن فى حق الامتياز أو أعتزم الدائن التنفيذ بحقه على الحصة الشائعة التى آخذ عليها حق إختصاص أو حل الدين المضمون برهن رسمي أو رهن حيازة

حملت به الحصة الشائعة فإن الدائن ينفذ على الحصة الشائعة وهى لا تزال فى الشيوع فتباع هذه الحصة جبراً على صاحبها ويحل الراسي عليه المزاد محل الشريك صاحب الحصة ويصبح شريكاً مكانه مع سائر الشركاء فى المال الشائع

ولا يوجد نص فى القانون المصرى – كما وجد هذا النص فى القانون الفرنسى – يمنع من التنفيذ على الحصة الشائعة ويوجب إفرازها قبل التنفيذ عليها

أما إذا تمت القسمة قبل أن ينفذ الدائن بحقه فإن فى التقنين المدنى نصاً فى هذه المسألة فى خصوص الرهن الرسمى إذ تقول المادة (1039/2) مدنى ” إذا رهن أحد الشركاء حصته الشائعة فى عقار ….. “

وقع فى نصيبه عند القسمة أعيان غير التى رهنها إنتقل الرهن بمرتبته إلى قدر من هذه الأعيان يعادل قيمة العقار الذى كان مرهوناً فى الأصل ” .

ويتضح من هذا النص أن العقار المفرز الذى يقع بعد القسمة فى نصيب الشريك الراهن لحصته الشائعة رهناً رسمياً فى عقار واحد من عقارات متعددة شائعه يحل حلولاً عينياً محل الحصة الشائعة المرهونة وينتقل الرهن الرسمى إليها

وغنى عن البيان إنه إذا وقع العقار المرهون حصة شائعة فيه بعد القسمة فى نصيب الشريك الراهن تركز الرهن أو الإختصاص أو الامتياز على هذا العقار فى الحصة الشائعة التى رهنت ابتداء .

استرداد الحصة الشائعة

تنص المادة (833) مدنى على أن:

للشريك فى المنقول الشائع أو فى المجموع من المال أن يسترد قبل القسمة الحصة الشائعة التى باعها شريك غيره لأجنبي بطريق الممارسة

وذلك خلا الثلاثين يوماً من تاريخ علمه بالبيع أو من تاريخ إعلانه به ويتم الأسترداد بإعلان يوجه إلى كل من البائع والمشترى ويحل المسترد محل المشترى فى جميع حقوقه والتزاماته إذا هو عوضه عن كل ما أنفقه

ويتبين من هذا النص أن القانون أعطى للشريك فى الشيوع حق إسترداد الحصة الشائعة التى باعها شريك آخر قياساً على الشفعة والذى يكون للشريك فى الشيوع حق إسترداد الحصة الشائعة التى باعها شريك آخر

فحق الأسترداد وحق الشفعة متماثلان من هذه الناحية وقد كان التقنين المدنى السابق يطلق حق الأسترداد فى المنقول والعقار ، فترتب على ذلك تزاحم فى العقار حق الأسترداد مع حق الشفعة ، ولكل من الحقين إجراءاته الخاصة به .

وقد أراد القانون المدنى الجديد تجنب هذا التزاحم فرسم لكل من الحقين نطاقه الخاص

فحق الشفعة ومصدره التاريخى هو الشريعة الإسلامية إنما يرد فى بيع حصة شائعة فى العقار وقد يرد على غير الشيوع ومن ثم لا يمكن قصره على الشيوع فوجبت معالجته ضمن أسباب كسب الملكية .

أما حق الأسترداد ومصدره التاريخى هو القانون الفرنسى إنما يرد فى بيع حصة شائعة فى المنقول أو فى مجموع من المال ولو اشتمل هذا المجموع على عقار فهذا الحق ملازم للشيوع وهناك اختلاف بين القانونين المصرى والفرنسي .

فإن هذا الحق مقصوراً فى فرنسا على الشيوع الوراثي أما فى مصر فهو جائز أيا كان سبب الشيوع ويتبين من نص المادة سالفة الذكر أن لحق الأسترداد شروطاً يجب توافرها وله إجراءات خاصه به وتترتب عليه أثار معينة .

شروط حق الأسترداد

إن حق الأسترداد لا يرد إلا فى منقول شائع قائم بذاته وإلا فى مجموع من المال ولو اشتمل هذا المجموع على عقار فالعقار الشائع المعين بالذات لا يكون محلاً لحق الأسترداد

وإنما هو محل لحق الشفعة وقد كان القضاء فى عهد التقنين المدنى السابق قد استقر بعد تردد على:

قصر حق الأسترداد على المجموع من المال دون المنقول المعين بالذات حيث لم يجعل فيه لاسترداد ولا شفعة دون العقار المعين بالذات حيث جعل فيه حق الشفعة دون حق الأسترداد

أما التقنين المدنى الجديد فهو صريح فى أن حق الأسترداد يرد فى المجموع من المال وفى المنقول المعين بالذات (مادة 833 مدنى) .

ومثل المجموع من المال هو التركة والمتجر

وكذلك يرد حق الأسترداد فى التقنين المدنى الجديد على المنقول الشائع المعين بالذات

أى غير المندمج فى مجموع من المال كالسيارات والحلى والجواهر والأواني وأثاث المنزل .

وإذا تحدد نطاق حق الأسترداد على هذا النحو فإن الشروط الواجب توافرها لاستعمال هذا الحق أربعة :

• 1- أن يصدر بيع من أحد الشركاء على الشيوع .
• 2 – أن يرد هذا البيع على حصه شائعه فى منقول أو فى مجموع من المال .
• 3 – أن يصدر البيع إلى أجنبى عن الشركاء .
• 4 – أن يكون المسترد هو أحد الشركاء .

الشرط الأول : صدور بيع من أحد الشركاء فى الشيوع

يجب أن يصدر عقد بيع من أحد الشركاء فى الشيوع ونص المادة (833 / 1) مدنى صريح فى هذا المعنى إذ تتكلم عن الحصة الشائعة التى باعها الشريك

ولا يقوم مقام البيع أى عقد آخر من عقود التصرف ( كالمعاوضة أو التبرع – الهبة ) أو إذا كان وفاها مقابلاً لدين عليه لم يجز إستعمال الأسترداد أدنى مثل هذه العقود .

وقد اشترط القانون صراحه أن يكون البيع الصادر من الشريك بيعاً بالممارسة مادة (833 / 1) مدنى فالبيع بالمزاد لا يجوز فيه إستعمال حق الأسترداد كما لا تجوز فيه الشفعة ولا يجوز طلب الأسترداد إلا عند تمام البيع

أما إذا كان البيع لا يزال فى مرحلة الإيجاب ولم يتم قبوله ولو كان الإيجاب ملزماً أو كان من باب أولى فى مرحلة تسبق مرحلة الإيجاب الملزم فإن الأسترداد يكون سابقاً لأدائه .

الشرط الثانى : ورود البيع على حصه شائعه فى منقول أو مجموع من المال

ويجب ثانياً أن يبيع الشريك حصته الشائعة كلها أو بعضها فى منقول أو مجموع من المال وإذا باع الشريك كل حصته الشائعة فإن الأجنبي المشترى يحل محله فى الحصة شريكاً مع الشركاء الأخرين ،

وإذا باع الشريك بعض حصته الشائعة نصفها أو ربعها مثلاً فقد تحققت الحكمة كذلك من تقرير حق الأسترداد إذ يدخل الأجنبي المشترى هنا أيضاً شريكاً مع نفس الشريك البائع ومع سائر الشركاء .

فإذا كان الشريك البائع قد ارتضاه شريكاً معه فإن الشركاء الأخرين قد لا يرتضوه ولابد أن يكون المبيع حصة شائعة أما إذا باع الشريك جزء مفرزاً

فإن المشترى لا يدخل شريكاً بمجرد شرائه هذا الجزء المفرز ، وقد أوضحت ذلك المادة (826 / 2) مدنى تجعل حقه موقوفاً على نتيجة القسمة فهو فى جميع الأحوال لا يحصل إلا على جزء مفرز من المبيع بعد القسمة

فلا يكون إذن شريكاً فى الشيوع مع الشركاء الأخرين وينعدم بذلك حكمه حق الأسترداد فلا يجوز أذن إستعمال هذا الحق.

الشرط الثالث : صدور البيع إلى أجنبى عن الشركاء

يجب أن يصدر البيع إلى أجنبى عن الشركاء لأنه لو صدر إلى شريك آخر لما كان فى ذلك ما يتضرر منه باقى الشركاء فالمشترى شريك معهم وهو لايزال معهم بعد أن إشترى الحصة الشائعة

ولم يستجد على الشركاء أجنبى يتضررون من دخوله بينهم والأمر فى حق الأسترداد من هذه الناحية كالأمر فى الشفعة  .

ففي الشفعة إذا كان المشترى قد توافرت فيه الشروط التى تجعله شفيعاً فإنه يفضل على الشفعاء الذين هم من طبقته م (937 / 1) مدنى وفى الغرض الذى نحن بصدده المشترى شريك أى له حق الأسترداد كسائر الشركاء

فيفضل عليهم ولا يستطيع شريك آخر أن يسترد منه الحصة الشائعة التى اشتراها .

ويترتب على أن الحكمة من حق الأسترداد استبعاد الأجنبي من الدخول بين الشركاء إنه إذا إشترى أجنبى الحصة الشائعة أو عدة حصص شائعة

وجب على الشريك أو الشركاء الذين يتقدمون للاسترداد أن يستردوا الحصة الشائعة كلها أو الحصص الشائعة جميعاً حتى يستبعدوا الأجنبى عن الدخول بين الشركاء .

فلا يكفى أن الشريك المسترد أو الشركاء المستردين يستردون من الحصة أو الحصص الشائعة المبيعة بنسبة ما يملكون من المال الشائع

وإلا بقى الأجنبى شريكاً بما يتبقى له من نصيب فى الحصة أو الحصص الشائعة التى اشتراها وإن هذا يتنافى مع الحكمة من حق ألأسترداد .

الشرط الرابع : المسترد هو أحد الشركاء

أخيراً يجب أن يكون المسترد للحصه الشائعة المبيعة هو أحد الشركاء لأن الشركاء هم الذين يتضررون من دخول أجنبى بينهم ولذلك يثبت لهم دون غيرهم الحق فى الأسترداد

وأن التقنين المدنى الجديد لما أطلق لفظ (الشريك) لم يميز بين شريك أصلى وشريك غير أصلى فيجوز أذن لخلف الشريك الأصلى من وارث أو مشترى أو غير ذلك أن يسترد الحصة الشائعة المبيعة مادام شريكاً فى الشيوع وقت البيع .

فإذا إشترى أجنبى حصه أو حصص شائعه وتقدم لإستردادها عدد من الشركاء فإن كل شريك منهم عند عدم الاتفاق يسترد من الحصة أو الحصص المبيعة حصته

وذلك طبقاً لنص المادة ( 833 / 2 ) مدنى إذ تنص على :

” إذا تعدد المستردون فلكل منهم أن يسترد بنسبة حصته ” .

والشريك وحده هو الذى يسترد فهذه رخصة مخولة له وهى حق متصل بشخصه فلا يجوز لدائنيه أن يستعملوا هذا الحق باسمه أو نيابة عنه .

2 – إجراءات الأسترداد

أ – ميعاد الأسترداد

يجب طلب الأسترداد قبل القسمة ويكون ذلك كما تقول المادة ( 833 / 1 ) مدنى خلال ثلاثين يوماً من تاريخ علمه ( علم الشريك المسترد ) بالبيع أو من تاريخ إعلانه به ” .

وإن الشريك البائع لحصته الشائعة أو المشترى للحصه الشائعة يبادر إلى إعلان باقى الشركاء بالبيع ولم يشترط القانون أن يكون هذا الإعلان رسمياً على يد محضر فيجوز بأى طريقه ولكن يقع عبء الأثبات على الشريك البائع والمشترى .

ومتى تم الإعلان للشركاء فعلى الشريك الذى يريد أن يسترد أن يطلب الأسترداد من كل من البائع والمشترى وذلك خلال ثلاثين يوماً من إعلانه بالبيع .

وليس إعلان البيع ضرورياً فقد لا يعلن الشركاء بالبيع ومع ذلك إذا ثبت علم شريك فعلاً بهذا البيع فإن هذا الشريك له الحق فى طلب الأسترداد إذا أراد خلال الثلاثين يوماً من يوم علمه بالبيع

وإن عبء الأثبات بالعلم يقع على الشريك البائع والمشترى والعلم هنا واقعه ماديه يجوز إثباتها بجميع الطرق .

فإذا إنقضى ميعاد الثلاثين يوماً من تاريخ العلم أو من تاريخ البيع ولم يطلب الشريك الأسترداد فقد سقط الحق فيه وأصبح بيع الحصة الشائعة للأجنبي بيعاً باتاً لا يجوز الأسترداد فيه .

ب – تكيف حصص الأسترداد

كل ما قرره القانون فى هذا الشأن هو أن الأسترداد يتم بإعلان يوجه إلى كل من البائع والمشترى م ( 833 / 1 ) مدنى

فمن يريد من الشركاء إسترداد الحصة الشائعة المبيعة عليه أن يعلن البائع والمشترى خلال الثلاثين يوماً من تاريخ علمه بالبيع أو من يوم إعلانه به .

ولم يحدد القانون شكلاً خاصاً للإعلان مثل الذى حدده بالشفعة فيجوز بأن يكون على يد محضر أو بكتاب مسجل مصحوب بعلم الوصول أو غير مسجل مصحوب به أو بكتاب غير مسجل بل قد يكون شفوياً

على أن يكون عبء إثباته على الشريك المسترد ، ويجب للشريك طالب الأسترداد أن يعرض استعداده فى الإعلان لدفع الثمن والفوائد والمصروفات

ولكن لا يشترط أن يعرض ذلك عرضاً حقيقياً بل ولا أن يودع الثمن خزانة المحكمة كما هو فى الشفعة .

ج – متى يتم الأسترداد

سبق وأن قدمنا أن الأسترداد يتم بمجرد إعلان الشريك المسترد استرداده للحصه الشائعة المبيعة لكل من البائع والمشترى فإن تم الإعلان لكل من هذين الأثنين

فقد تم الأسترداد وأصبح المسترد مالكاً للحصه الشائعة المبيعة ومديناً بالثمن وملحقاته مع مراعاة وجوب التسجيل لنقل ملكية العقار إذا كانت الحصة شائعه فى مجموع من المال يشتمل على عقارات .

فإذا امتنع من يحوز الحصة الشائعة البائع أو المشترى من تسليمها للمسترد كان له أن يرفع دعوى يطالب فيها بثبوت الأسترداد والتسليم

وإذا امتنع المسترد من دفع الثمن وملحقاته كان لصاحب الشأن البائع أو المشترى أن يرفع دعوى يطالب فيها المسترد بالدفع

وإن المشرع لم ينظم الدعوى القضائية التى تلى الإعلان بالاسترداد إن كان لها مقتضى كما نظم دعوى الشفعة

إذ ترك الدعوى القضائية فى الأسترداد خاضعه للقواعد العامة .

وإذا أعلن المسترد رغبته فى الأسترداد وأتفق الجميع على حل المسترد محل المشترى فى جميع حقوقه والتزاماته كما هو فى الشفعة وإذا لم يتم الاتفاق تولت المحكمة الفصل فى الأمر

والذى تتولى المحكمة الفصل فيه هو إلزام المسترد بدفع الثمن وملحقاته إذا كانت الدعوى مرفوعة من البائع أو المشترى أو ثبوت حق المسترد فى الأسترداد

وإلزام البائع أو المشترى بتسليم الحصة الشائعة المبيعة إليه إذا كانت مرفوعة من الشريك المسترد على البائع أو المشترى .

ويجب فى الدعوى التى يرفعها المسترد بثبوت حقه فى الأسترداد إختصام البائع والمشترى معاً فى جميع مراحلها حتى مرحلة الطعن بالنقض .

3 – الآثار التى تترتب على الإسترداد

تكييف الأسترداد

ليس الأسترداد بإعادة بيع من المشترى إلى المسترد فيكون البائع باع حصته الشائعة إلى المشترى ثم باعها المشترى إلى المسترد وأن هذا الرأى يتعارض مع صريح المادة ( 833 / 1 ) من القانون المدنى إذ تنص على :

 ويحل المسترد محل المشترى فى جميع حقوقه والتزاماته ،

فالاسترداد أذن هو إحلال المسترد محل المشترى فى الصفقة التى عقدها المشترى مع الشريك البائع ، فهو حلول شخص بموجبه يأخذ المسترد مكان المشترى وعليه جميع التزاماته

وذلك لا من وقت الأسترداد فحسب بل ينسحب هذا الحلول بأثر رجعى إلى وقت البيع الصادر من الشريك البائع إلى المشترى وكأن البائع قد باع حصته الشائعة للمسترد منذ البداية

وإن هذا التكييف يقتضى أن نبحث علاقه المسترد بالمشترى ثم علاقة المسترد بالبائع ثم علاقة المشترى بالبائع .

علاقة المسترد بالمشترى

يحل المسترد محل المشترى فى الصفقة التى عقدها هذا الأخير مع البائع ويكون هذا الحلول بأثر رجعى وكأنما المسترد هو الذى إشترى الحصة الشائعة من الشريك البائع منذ البداية

وعلى ذلك تنتفى رابطة الاستخلاف بين المسترد والمشترى وتقوم هذه الرابطة بين المسترد والبائع

وتترتب على ذلك النتائج الأتية:

• 1 – أى تصرف يكون قد أجراه المشترى فى الحصة الشائعة المبيعة يسقط ولا يحتج به على المسترد فتخلص للمسترد الحصة المبيعة خالصه من أى حق رتبه عليها المشترى .
• 2 – ومادام المسترد يعتبر كأنه إشترى مباشرة من البائع فالمشترى لا يلتزم له بضمان الإستحقاق والذى يلتزم بهذا الضمان هو البائع وإذا كان المسترد مهدداً بالاستحقاق فليس له أن يمتنع لهذا السبب عن الوفاء للمشترى بالثمن وملحقاته لأن المشترى ليس هو الملزم بالضمان .
• 3 – الأصل أن المسترد يلتزم بدفع الثمن إلى البائع ما دام المسترد معتبراً إنه إشترى مباشرة من هذا الأخير وإذا كان الثمن مؤجلاً أو مقسط انتفع المسترد بالتأجيل أو بالتقسيط وذلك على خلاف الشفعة لورود نص خاص فيها – ولكن إذا كان المشترى قد دفع الثمن إلى البائع قبل الأسترداد
• فعلى المسترد أن يرده إلى المشترى مع الفوائد من يوم دفعه قياساً على إسترداد الحق المتنازع فيه ( م / 469 / 1 مدنى ) وإلى جانب ذلك يلتزم المسترد بأن يدفع إلى المشترى ما تحمله من نفقات ، وفى مقابل كل ذلك يلتزم المشترى بأن يرد إلى المسترد الثمار التى حصل عليها من يوم البيع إلى يوم الأسترداد .

علاقة المسترد بالبائع

أن المسترد يحل محل المشترى قبل البائع فيصبح هو المدين بإلتزامات المشترى نحو البائع وهو الدائن له بحقوق المشترى ويترتب على ذلك النتيجتان الأتيتان :

• (أ) إذا لم يكن المشترى قد وفى الثمن للبائع فإن الملتزم بوفائه نحو البائع هو المسترد فإذا كان هناك أجل لدفع الثمن أفاد منه المسترد وإذا كان الثمن مقسطاً دفعه المسترد بالتقسيط
• ولا يلتزم المسترد نحو البائع إلا بدفع الثمن الحقيقى .
• (ب) يلتزم البائع بنقل ملكية الحصة الشائعة المبيعة إلى المسترد فتنتقل هذه الملكية مباشرة إلى المسترد من وقت إبرام عقد البيع لا من وقت الأسترداد

فإذا كان المبيع حصه شائعه فى مجموع من المال يشتمل على عقار فلابد لإنتقال الملكية فى هذا العقار من التسجيل

فإن كان المشترى قد سبق له أن سجل عقد البيع فيكفى أن يؤشر المسترد على هامش هذا التسجيل بالإسترداد .

علاقة البائع بالمشترى

إن المسترد يحل محل المشترى فى جميع حقوقه والتزاماته نحو البائع ويعتبر البيع قد وقع للمسترد وعلى ذلك تزول العلاقة التى كانت قائمه بين البائع والمشترى قبل الأسترداد

ويكون زوالها بأثر رجعى فتعتبر كأن لم تكن وبالتالى تؤول الحقوق والالتزامات التى كانت بين البائع والمشترى وترجع العلاقة بين البائع والمشترى إلى ما كانت عليه قبل البيع.

تصرف الشريك فى شئ مفرز

1 – تصرف الشريك فى جزء مفرز من المال الشائع

تنص المادة ( 826 / 2 ) مدنى على أن ” وإذا كان التصرف منصباً على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف

إنتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة وللمتصرف إليه إذا كان يجهل أن المتصرف لا يملك العين المتصرف فيها مفرز الحق فى إبطال التصرف .

ومثال لذلك أن هناك أرض شائعه بين شريكين لكل منهما النص فى الشيوع فإن أحد الشريكين حدد جزءاً مفرزاً من هذه الأرض بمقدار النصف وباعه مفرزاً متوقعاً أن هذا الجزء المفرز الذى باعه هو الذى سيقع فى نصيبه عند القسمة

وهنا يجب أن يتميز بين فرضين :

• الفرض الأول : أن يكون المشترى للجزء المفرز قد اعتقد أن الشريك البائع يملك هذا الجزء المفرز لا شائعاً ولذلك أقدم على الشراء مطمئناً إلى ملكيته لهذا الجزء .
• الفرض الثانى : أن يكون هذا المشترى عالماً بأن الشريك البائع لا يزال فى حالة الشيوع وأن الجزء المفرز الذى باعه هذا الشريك لا يزال شائعاً بينه وبين الشريك الآخر .

الفرض الأول : المشترى يعتقد أن البائع يملك المبيع مفرزا

هنا يبين أن المشترى قد وقع فى غلط فى صفة جوهرية فى الشىء المبيع إذا أعتقد أن المبيع يملكه البائع مفرزاً لا شائعاً ومن ثم يكون البيع قابلاً للإبطال للغلط

ويجوز للمشترى طلب إبطاله إذا تقدم بالطلب قبل القسمة ولا يجبر على انتظار القسمة ونتيجتها ، ويستطيع المشترى فى هذه الحالة أن يجيز العقد فيصبح العقد صحيحاً غير قابل للإبطال .

أما بعد القسمة أى بعد أن يقسم الشريك البائع الأرض الشائعة بينه وبين شريكه الآخر فلا تخلو الحال من آحد آمرين :

أولاً : أن يقع الجزء المفرز المبيع فى نصيب الشريك البائع على ما توقع وعند ذلك تخلص ملكية هذا الجزء للمشترى بعد التسجيل ولا يعود يستطيع إبطال العقد للغلط حتى ولو كان لم يجزه .

وتنص المادة (124) مدنى على إنه :

1 – ليس لمن وقع فى غلط أن يتمسك به على وجه يتعارض مع ما يقضى حسن النية .

2 – ويبقى بالأخص ملزماً بالعقد الذى قصد إبرامه إذا أظهر الطرف الأخر استعداده لتنفيذه هذا العقد .

ثانياً : أن لا يقع الجزء المفرز المبيع فى نصيب الشريك البائع خلافاً لما توقع وعند ذلك يبقى البيع على حاله قابلاً للإبطال إذا كان المشترى لم يجزئ من قبل

ويستطيع المشترى فى هذه الحالة أن يطلب إبطال البيع للغلط وفقاً للقواعد العامة وهذا ما قصدت إليه العبارة الأخيرة من المادة (826 / 2) مدنى

إذا قالت ” وللمتصرف إليه إذا كان يجهل أن المتصرف لا يملك العين المتصرف فيها مفرزه الحق فى إبطال التصرف ” .

ويجوز للمشترى حق فى هذه الحالة أن يجيز البيع فينزل عن حقه فى طلب إبطاله للغلط وعند ذلك يصبح البيع صحيحاً ملزماً فالكل بين البائع والمشترى فتنتقل إلى المشترى ملكية هذا الجزء المفرز بعد التسجيل .

الفرض الثانى : المشترى يعلم أن البائع لا يملك المبيع إلا شائعاً :

هنا لا يكون المشترى واقعاً فى غلط فهو يعلم عندما إشترى أن الجزء المفرز الذى إشتراه لا يملكه بائعة مفرزاً وإنما يملكه شائعاً مع شريكه الآخر والمشترى قد توقع كما توقع البائع أن هذا الجزء المفرز سيقع فى نصيب البائع عند القسمة

فتخلص للمشترى ملكيته بفضل الأثر الكاشف للقسمة ، ولكنه يجب لمعرفة حكم هذا البيع التمييز بين حكم التصرف قبل أن تتم القسمة وحكمة بعد أن تتم .

حكم التصرف قبل أن تتم القسمة :

لم تبين المادة (826/2) مدنى حكم التصرف قبل أن تتم القسمة واقتصرت على بيان هذا الحكم بعد أن تتم القسمة إذ فإنه يجب أن تطبق القواعد العامة فيما يتعلق بحكم التصرف قبل أن تتم القسمة .

وإن هذا الحكم يتم توضيحه عند الكلام فى البيع ” إذا باع الشريك جزءاً مفرزاً من المال الشائع قبل هذا المال فإنه يكون قد باع ما يملك وما لا يملك ما يملك هو حصته الشائعة فى هذا الجزء المفرز وما لا يملك هو حصص سائر الشركاء فى هذا الجزء

ويضاف إلى ذلك أن هذا البيع يعتبر صحيحاً فيما بين المتعاقدين فى كل الجزء المفرز المبيع ولكنه غير نافذ فى حق الشريك الآخر فيما يتعلق بحصته فى الشيوع فى هذا الجزء المفرز.

ولا يستطيع المشترى إبطال البيع لا بالنسبة إلى حصة البائع الشائعة فى الجزء المفرز لأن الشريك البائع قد باع ما يملك

ولأن المشترى ليس واقعاً فى غلط ولا بالنسبة إلى حصة الشريك الآخر الشائعة فى الجزء المفرز المبيع بدعوى أن البيع فى هذه الحصة هو بيع ملك الغير .

هذا ويجوز قبل القسمة أن يقر الشريك الأخر البيع الصادر من الشريك الأول

وعند ذلك يصبح البيع نافذاً فى حقه حصته الشائعة وتخلص ملكية الجزء المفرز المبيع كله للمشترى بعد التسجيل وقد يكون هذا الإقرار ضمنياً .

حكم التصرف بعد أن تتم القسمة :

إذا قسمت الأرض الشائعة بين الشريكين فلا تخلو الحال من أحد آمرين :

• الأمر الأول : أن يقع الجزء المفرز المبيع فى نصيب الشريك البائع حكم ذلك واضح ولذلك لم تعرض له المادة (826 / 2) مدنى ذلك أن ملكية الجزء المفرز المبيع تخلص للمشترى بالتسجيل واستقر البيع بفضل الأثر الكاشف للقسمة .
• الأمر الثانى : ألا يقع الجزء المفرز المبيع فى نصيب الشريك البائع بل يقع فى نصيبه الجزء المفرز الأخر وهذا هو الأمر الذى تعرضت له المادة (826/2) مدنى لأن هذا النص أراد أن يقرر حكماً ينحرف به عن مجرد تطبيق القواعد العامة .

ولقد قررت المادة (826/2) مدنى بأنه:

إذا كان التصرف منصباً على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف إنتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة

فتنتقل إذن بعد التسجيل ملكية الجزء المفرز الأخر الذى وقع فى نصيب الشريك البائع إلى المشترى .

ويحل هذا الجزء حلولاً عينياً محل الجزء المفرز المبيع ومن ثم يعتبر البيع واقعاً لا على الجزء المفرز المبيع فى الأصل بل على الجزء المفرز الذى وقع بعد القسمة فى نصيب الشريك البائع وتعليل ذلك واضح

فإن المشترى وهو يعلم أن البائع لا يملك كل الجزء المفرز الذى يبيعه يكون قد ارتضى مقدماً شراء ما ستتركز عليه حصة البائع الشائعة بعد القسمة .

وعلى كل حال يجب أن يؤشر المشترى على هامش تسجيل القسمة بالبيع الصادر له حتى يكون هذا البيع نافذاً فى حق الغير منذ هذا التأشير

تصرف الشريك فى كل المال الشائع

المشترى يعتقد أن البائع يملك كل المال الشائع :

وقد يتصرف أحد الشركاء وحده فى كل المال الشائع فيبيع أحد الشريكين كل الأرض فإذا كان المشترى يعتقد وقت أن إشترى أن البائع يملك كل الأرض ولا شريك له فيها

فإنه يكون قد وقع فى غلط فى صفه جوهريه فى الشىء المبيع ومن ثم يجوز له أن يطلب إبطال المبيع للغلط .

وله كذلك أن يطلب إبطال البيع فى الحصة الشائعة إلى الشريك الآخر لأن الشريك الأول قد باعها وهو غير مالك لها فيكون هذا هو بيع ملك الغير فإذا باع الشريك كل المال الشائع وكان المشترى وقت البيع يعتقد أن المال مملوك للبائع وحده

فإن البيع يكون قابلاً للإبطال فى حصه الشريك البائع للغلط الجوهرى وفى حصص سائر الشركاء لأن بيع الشريك لها هو بيع لملك الغير .

وإذا أجاز المشترى البيع لم يعد يستطيع الطعن فيه بالإبطال ولا للغلط ولأنه بيع ملك الغير وإنما يستطيع أن يرجع على البائع بضمان الإستحقاق لأن الشريك الأخر يستحق نصف المال الشائع وأيا كانت نتيجة القسمة

فإن المال الشائع كله لن يخلص للشريك البائع ومع ذلك يجوز للشريك البائع أن يحصل على ملكية النصف الشائع الذى للشريك الأخر فتخلص له ملكية المال الشائع كله

ومن ثم تنتقل هذه الملكيه بالتسجيل إلى المشترى .

المشترى يعلم أن البائع شريكاً فى المال الشائع :

إذا كان المشترى يعلم وقت الشراء أن للبائع شريكاً فى المال الشائع امتنع عليه الطعن فى البيع للغلط ويكون فى هذه الحالة قد اعتمد على أن البائع سيتخلص ملكية المال الشائع كله لينقلها إليه

فإذا استطاع البائع أن يستخلص ملكية المال الشائع كله فقد تحقق ما توقعه هو وما توقعه المشترى معه وانتقلت ملكية المال الشائع كله إلى المشترى بالتسجيل

أما إذا لم يستطع البائع إستخلاص ملكيته المال الشائع كله فإنه يكون للمشترى الحق فى طلب فسخ البيع .

فإذا كان المشترى يعلم وقت البيع أن للبائع شركاء فى المال المبيع ولم يستطع البائع أن يستخلص ملكية كل هذا المال كان للمشترى الحق فى طلب فسخ البيع

فإذا وقع جزء مفرز من المال المبيع فى نصيب البائع عند القسمة كان للمشترى الحق أما فى أخذه مع دفعه ما يناسبه من الثمن .

أما فى فسخ البيع لتفرق الصفقة وإذا استطاع البائع إستخلاص ملكيته المبيع كأن حصل على إقرار الشركاء للبيع أو إشترى حصصهم

أو انتقلت إليه هذه الحصص بأى سبب من أسباب إنتقال الملكيه لم يعد للمشترى الحق فى طلب فسخ البيع إذ تنتقل إليه من البائع ملكيه كل المال المبيع ولا تتفرق عليه الصفقة .

أثر تصرف الشريك فى حقوق باقى الشركاء

إن باقى الشركاء يعتبرون من الغير فى التصرف الذى يصدر من الشريك كل المال الشائع وذلك بالنسبة إلى حصصهم الشائعة فى هذا المال ولكن التصرف ينفذ فى حقهم بالنسبة إلى الحصة الشائعة التى للشريك البائع .

وقد قضت محكمة النقض بأن نص المشرع فى المادة (826) من القانون المدنى على أن :

كل شريك فى الشيوع يملك حصته ملكاً تاماً وله أن يتصرف فيها ويستولى على ثمارها وإذا كان التصرف منصباً على جزء مفرز من المال الشائع

ولم يقع هذا الجزء عند القسمة فى نصيب المتصرف إنتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذى آل إلى المتصرف بطريق القسمة وللمتصرف إليه إذا كان يجهل أن المتصرف لا يملك العين المتصرف فيها مفرزه الحق فى إبطال التصرف

ثم نص فى المادة (936) من القانون المدنى على إنه:

يثبت الحق فى الشفعة للشريك فى الشيوع إذا بيع شئ من العقار الشائع إلى أجنبى ” .

يدل على أن للمالك على الشيوع أن يبيع ملكه محدداً مفرزاً ويقع البيع صحيحاً وإن كانت حالة التحديد هذه تظل معلقه على نتيجة القسمة أو إجازة الشركاء فى الشيوع

ومتى كان هذا البيع صحيحاً وصدر لأجنبي وكان الإفراز الذى تحدد به محل البيع لا يحاج به سائر الشركاء فى الشيوع طالما لم تتم القسمة قضاء أو رضاء مما يعتبر معه هذا التصرف بالنسبة لهم فى حكم التصرف فى قدر شائع

فإنه ينبنى على هذا أن يثبت لهم حق الأخذ بالشفعة فى ذلك البيع وفقاً لصريح عبارة النص فى مادة 936

( نقض مدنى 1/5/ 1980 – مجموعة أحكام النقض لسنة 31 )

وقبل القسمة يملك بقية الشركاء مطالبة المشترى بالإتفاق معهم على طريقة الإنتفاع بالمال بعد أن أصبح مملوكاً لهم وللمشترى على الشيوع ولهم أن يطالبوه بالقسمة.

فإذا تمت القسمة أختص كل منهم بما يقع فى نصيبه ورجع المشترى على الشريك البائع بدعوى الإستحقاق الجزئى بقدر حصص الشركاء الأخرين .