الالتزام التخييرى والالتزام البدلى

 الالتزام التخييرى والبدلى فى القانون المدنى

المادة 275 مدني تنص علي :

يكون الالتزام تخييرياً إذا شمل محله أشياء متعددة تبرأ ذمة المدين براءة تامة إذا أدى واحداً منها، ويكون الخيار للمدين ما لم ينص القانون أو يتفق المتعاقدان على غير ذلك.

الأعمال التحضيرية لنص المادة 275 مدني

سمة الالتزام الذي يلحق به وصف التخيير أن محله لا ينحصر في الإلزام بأمر واحد أو بأمور متعددة يتعين أداؤها في جملتها ، بل يشمل أموراً متعددة يجتزأ بالوفاء بواحد منها فحسب ، ويكون الخيار للمدين ما لم يوكل أمره إلي الدائن بمقتضي اتفاق خاص أو نص في القانون ، ذلك أن الالتزام التخييري قد يكون مصدره التعاقد أو القانون .

وقد تقدمت الإشارة إلي نصين تكفل كل منهما بإنشاء التزام تخييري :

• أولهما : يتعلق بأضعاف التأمينات الخاصة بفعل المدين ، وهو ينشئ التزاما تخييرياً عهد بالخيار فيه للدائن ، فله أن يستأدي المدين أو أن يطالب بتأمين إضافي
• والثاني : يتعلق بالمحافظة علي حقوق الدائن أو إعساره واستند في ذلك إلي سبب معقول ، وهو ينشئ التزاما تخييرياً وكل أمر الخيار فيه إلي الخيار ، فله أن يفي بالتزامه فور الوقت ، أو أن يقدم تأميناً خاصا

( أنظر المادة 398 من المشروع )

2- ويشترط لإلحاق وصف التخيير بالالتزام أن يتعدد ما يرد الالتزام عليه ، علي نحو يتحقق معه قيام مكنة فعليه للخيار ، فإذا امتنع الالتزام بأكثر من أمر واحد بسبب عدم توافر الشرائط القانونية فيما عداه كما إذا كان الأمر الآخر تكليفاً غير ممكن أو غير مشروع

 فلا يكون للالتزام من وصف التخيير إلا الظاهر إذا الواقع أنه ينعقد بسيطاً غير موصوف ، ويقتصر محله علي ذلك الأمر الذي قامت به صلاحية الإلزام دون غيره وهذا هو المعني الذي استظهره التقنين الفرنسي في المادة 1192

ونقله عنه المشرع الفرنسي الإيطالي في المادة 123 ونصها :

يعتبر الالتزام بسيطاً مجرداً من الوصف ، ولو عقد علي سبيل التخيير إذا امتنع أن يكون أحد الأمرين اللذين يرد التعهد عليهما محلا للالتزام

وقد عني التقنين البولوني بتقرير حكم آخر لا يقل عن الحكم المتقدم سلامة ووضوحاً ، فنص في الفقرة الثانية من المادة 22 علي أنه لا يجوز للدائن أو المدين أن يقتصر علي الوفاء بشق من أحد محلي التخيير وشق من المحلي الآخر

أنظر المادة 1191 من التقنين الفرنسي ، والمادة 60 من التقنين اللبناني ، والمادة 121 من المشروع الفرنسي الإيطالي ، والمادة 56/46 من التقنين التونسي والمراكشي ، والمادة 1177 من التقنين الإيطالي

3- أما فيما يتعلق بكيفية استعمال من يوكل إليه أمر الخيار لحقه هذا ، فقد تضمن التقنينان الألماني والبولوني نصوصاً المادة 263 من التقنين الألماني

والمادتان 26 و 28 من التقنين البولوني ليست في الواقع سوي تطبيق القواعد العامة فيعتبر الخيار تاما ، وفقاً لهذه القواعد متي أخطر صاحب الحق فيه الطرف الآخر  بما استقر عليه رأيه أو متي قام المدين بالوفاء بشيء مما يرد التخيير عليه إن كانت الخبرة له  أو متي طالب الدائن بالوفاء بشيء من الأشياء التي يشتمل عليها محل الالتزام ، إن كان مرجع الاختيار إليه

( أنظر كذلك المادتين 57 و 58 من التقنين اللبناني ، والمادة 153/142 من التقنين التونسي والمراكشي )

ومتي تم الاختيار امتنع العدول عنه بغير رضاء الطرف الآخر ، ويعتبر الشيء الذي وقع الاختيار عليه  ، كما لو كان هو الواجب الأداء وحده من بادئ الأمر .

( مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني – جزء 3- ص 37 و 38 و 39 )

المادة 276 مدني تنص علي :

• (1) إذا كان الخيار للمدين وامتنع عن الاختيار أو تعدد المدينون ولم يتفقوا فيما بينهم جاز للدائن أن يطلب من القاضي تعيين أجل يختار فيه المدين أو يتفق فيه المدينون فإذا لم يتم ذلك تولى القاضي بنفسه تعيين محل الالتزام.
• (2) أما إذا كان الخيار للدائن وامتنع عن الاختيار أو تعدد الدائنون ولم يتفقوا فيما بينهم عين القاضي أجلاً أن طلب المدين ذلك، فإذا انقضي الأجل انتقل الخيار إلى المدين.

الأعمال التحضيرية للمادة 276 مدني

يتناول هذا النص حكم امتناع من يعهد إليه بالاختيار عن استعمال حقه فإذا كان الخيار للمدين وامتنع عن الافصاح عن رأيه ضرب له القاضي أجلا يختار فيه وللقاضي أن يعين في الحكم نفسه ما يلزم المدين بالوفاء به من بين ما يرد التخيير عليه فيما لو امتنع المدين عن الاختيار في هذا الأجل وقد يعترض بأن القاضي في هذا الوضع يخرج عن حدود المألوف في وظيفته ، ويقيم نفسه مقام المدين في تنفيذ التزامه

بيد أن مثل هذا الاعتراض غير ظاهر الوجاهة

فقد تقدم أن القاضي يتدخل في تنفيذ العقود بل وفي تكوين بعضها إذا اقتضت ذلك ضرورة قاهرة أو ملحة والحق أن تدخل القاضي في هذه الحالة بخصوصها حتي لا محيص عنه فليس في الوسع خلع حق الخيار عن المدين وإسناده إلي الدائن لأن ذلك يقضي إلي تحكم الثاني في الأول خلافا لما تقضي به قاعدة ترجيح جانب المدين عند الشك

أما إذا كان الخيار ، علي نقيض ذلك موكولا إلي الدائن وامتنع عن مباشرة هذا الحق حتي في الأجل الذي حدده القاضي له فليس ثمة ما يحول دون إسناد الخيار إلي المدين .

هذا وقد يتعدد من يعهد إليهم بالخيار كما هو الشأن في تعدد المدينين أو خلفاء المدين أو تعدد الدائنين أو خلفاء الدائن وفي هذه الحالة يتعين إنفاق أولئك ، أو هؤلاء جميعاً علي الخيار وإلا تولاه القاضي

 وقد استظهرت الفقرة الثالثة من المادة 122 من المشرع الإيطالي هذا الحكم فنصت أنه علي

إذا كان الخيار لأشخاص متعددين فللقاضي أن يضرب لهم أجلا للإنفاق وإعلان اختيارهم فإن لم يعلنوا ذلك في خلال الأجل المحدد تولي القاضي الاختيار ولم ير محل لا يراد نص مماثل في المشروع إذ من الميسور استخلاص مضمونة من القواعد العامة

(مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني – جزء 3- ص 11)

المادة 277 مدني تنص علي

إذا كان الخيار للمدين، ثم استحال تنفيذ كل من الأشياء المتعددة التي اشتمل عليها محل الالتزام، وكان المدين مسئولا عن هذه الاستحالة ولو فيما يتعلق بواحد من هذه الأشياء، كان ملزما بأن يدفع قيمة آخر شيء استحال تنفيذه.

الأعمال التحضيرية  للمادة 277 مدني

يواجه هذا النص حكم استحالة تنفيذ أمر أو أكثر من الأمور التي يرد التخيير عليها ، ورغم أن هذا الحكم محدود الأهمية من الناحية العملية فقد جرت التقنينات اللاتينية علي الإسهام بشأنه

فأوردت نصوصا كثيرة ليست في جملتها إلا تطبيقا بينه للقواعد العامة علي أن المشرع لم ير مجاراة هذه التقنينات بل اجتزأ بنص واحد واجه فيه فرضاً ليس لتطبيق القواعد العامة فيه حظ موفور من الوضوح

وقد يكون من الأنسب البدء بعرض شتى الفروض التي يمكن تصورها من الناحية المنطقية في هذا الصدد وليس يخرج الأمر في شأنها عن تردد التخيير بين طرفي الالتزام ومصدر الاستحالة ومداها فالخيار إما أن يكون من حق المدين وإما أن يكون من حق الدائن

والاستحالة في كلتا الحالتين :

قد تنشأ عن سبب أجنبي أو عن تقصير الدائن أو تقصير المدين وقد تتناول جميع الأمور التي يرد التخيير عليها أو بعض هذه الأمور فحسب .

حالة إثبات حق الخيار للمدين

• ( أ ) إذا كانت استحالة التنفيذ راجعة إلي سبب أجنبي انقضى الالتزام وفقاً للقواعد العامة متي شملت هذه الاستحالة جميع الأمور التي يرد التخيير عليها  أما إذا اقتصرت الاستحالة علي أحد محلي التخيير ، فيسقط خيار المدين ، ولا يكون له إلا الوفاء بالآخر ، وليس ثمة معدى عن إمضاء هذا الحكم  فهو حتم تقضيه طبيعة الأشياء
• ( ب ) وإذا كانت تتناول جميع الأمور التي يرد التخيير عليها فللمدين وهو صاحب حق الخيار أن يعين الأمر أو التكليف الذي يعتبر أن ذمته قد برئت من أدائه بسبب الهلاك الحادث من جراء هذا الخطأ وأن اقتصرت الاستحالة علي أحد محلي التخيير فللمدين وقد ثبت له خيار التعيين أن يختار الوفاء بالآخر وفي هذه الحالة يكون له أن يطالب الدائن بقيمة ما استحال الوفاء به من جراء خطئه .
• (جـ) أما إذا كانت الاستحالة قد حدثت من جراء خطأ المدين وكانت شاملة لجميع الأمور التي يرد التخيير عليها وهذا هو الفرض الذي عني المشرع بالنص علي حكمة – فقد يتبادر إلي الذهن أن المدين ، بوصفه المتصرف في الخيار ، يستطيع أن يبري ذمته بأداء قيمة ما يختاره ، ولاسيما أن هذا هو حكم تحقق استحالة جميع الأمور التي يرد عليه التخيير في آن واحد .

ولكن ينبغي التفريق في هذا الصدد بين فروضي عدة :

 فإذا استحال الوفاء بأحد محلي التخيير قبل تحقق الاستحالة في الآخر وجب أن يستعد الأول من نطاق التخيير ويستوي في هذا المقام أن تكون الاستحالة راجعة إلي خطأ المدين أم إلي حادث فجائي ذلك بأن المدين لا يسوغ له أن يقيد من خطئه في الحالة الأولي وهو ملزم بتحمل التبعة في الحالة الثاني

ولهذه العلة يتعين عليه أداء قيمة ما طرأت عليه استحالة التنفيذ أخيرا أما إذا اقتصرت الاستحالة علي أحد محلي التخيير دون الآخر وكانت راجعة إلي خطأ المدين فيتعين عليه الوفاء بما يقوم به وصف الإمكان حتي لا يفيد من خطئه .

حالة إثبات حق الخيار للدائن

• (أ) وإن كان التخيير للدائن واستحال تنفيذ جميع ما يرد التخيير عليه من جراء  سبب أجنبي انقضى الالتزام طبقاً للقواعد العامة كما هو الشأن عند تخويل المدين خيار التعيين أما إذا اقتصرت الاستحالة علي أحد محلي التخيير فليس للدائن إلا أن يختار الوفاء بالآخر مادام هذا الوفاء ممكناً وليس شك في أن إمضاء هذا الحكم حتم تقضيه طبيعة الأشياء كما هي الحال عندما يعهد للمدين بالخيار .
• (ب) وإذا نشأت استحالة التنفيذ عن خطأ الدائن وتناولت الأمور التخيير عليها أصبح هذا الدائن مسئولا عن هلاك الشيء الذي لا يقع اختياره عليه وتعين عليه أداء قيمته باعتبار أن هلاك ما يقع عليه هذا الاختيار يستتبع براءة ذمة المدين أما إذا اقتصرت الاستحالة علي أحد محلي التخيير فللدائن – وهو صاحب الخيار – أن يختاره ويكون بذلك قد استوفي حقه وله كذلك أن يختار استيفاء ما بقي الوفاء به ممكناً علي أن يؤدي في هذه الحالة قيمة ما استحال الوفاء به من جراء خطئه .
• (جـ) وإذا كانت استحالة التنفيذ ناشئة عن خطأ المدين وكانت شاملة لجميع الأمور التي يرد التخيير عليها ، فاللدائن – وهو المتصرف في الخيار أن يطالب المدين بقيمة ما يقع عليه اختياره فإن اقصرت الاستحالة علي أحد محلي التخيير ، فللدائن أن يطالب بالوفاء الآخر مادام هذا الوفاء ممكناً أو أن يطالب بقيمة الأول وهو الذي أصبح تنفيذه مستحيلا من جراء خطأ المدين .

( مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني – جزء –ص 43 و 44 و 45)

تنص المادة 278 مدني علي

• (1) يكون الالتزام بدليا إذا لم يشمل محله إلا شيئاً واحداً، ولكن تبرأ ذمة المدين إذا أدى بدلاً منه شيئاً آخر.
• (2) والشيء الذي يشمله محل الالتزام، لا البديل الذي تبرأ ذمة المدين بأدائه، هو وحده محل الالتزام وهو الذي يعين طبيعته.

الاعمال التحضيرية لنص المادة 278 مدني

يفترق الالتزام البدلي عن الالتزام التخييري فى أن محل الأول ينحصر فى الإلزام بأمر واحد يعين ابتداء مع تخويل المدين حق الوفاء ببديل إنه فتبرأ ذمته بذلك وقد يكون مصدر الالتزام البدلي عقداً من العقود أو نصا من نصوص القانون شأنه شأن الالتزام التخييري من هذا الوجه

وقد تقدمت الإشارة إلى مثل من أمثلة ينشأ من الالتزامات البدلية عن نص القانون فى معرض الأحكام المتعلقة بأضعاف التأمينات الخاصة بسبب أجنبي لا يد للمدين فيه فيتعين على المدين فى هذا الفرض أن يفي من فوره بالالتزام ويكون له مع ذلك أن يتوقى هذا الوفاء بتقديم تأمين إضافي .

ويناط الحكم على طبيعة الالتزام البدلي بالتكاليف الأصيل الذى يرد عليه ويعتبر محلاً له على وجه الأفراد دون البديل الذى يكون للمدين أن يبرى ذمته بأدائه ويتفرع على ذلك ان الالتزام البدلي ينقضي إذا أصبح الوفاء بهذا التكليف الأصيل مستحيلاً قبل إعذار المدين بغير خطأ منه ولكنه يظل على نقيض ذلك قائماً رغم استحالة الوفاء بالبديل

 (انظر المادة 69 من التقنين اللبناني )

وكذلك يرجع فى اعتبار الالتزام البدلي عقاريا أو منقولا وفى التقاضي بشأن هذا الالتزام ولاسيما فيما يتعلق بتقدير القيمة والاختصاص إلى محله الأصيل دون البديل .

مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني جزء 3- ص 47 و 48

 وذلك يفترض أن تكون هذه الأمور المتعددة مستوفية لشروط المحل فإذا التزم المدين بأحد أمرين ، أحدهما غير ممكن أو غير مشروع فلا يكون خيار التعيين بسبب الجهالة في المبيع ، ولكن الاستحسان الذي اتبعه الرأي المختار في المذاهب الحنفي جوزه تسهيلا علي الناس الذين لا خبرة لهم في البيوع لأجل استشارة من يثقون به أو لأجل التفكير أثناء مدة الخيار ، وهذا ما نقلته مجلة الأحكام العدلية(مادة 316) .

 وقد اشترط فقهاء الحنفية – في خيار التعيين ألا تزيد الأشياء موضوع الخيار علي الثلاثة ، باعتبار أن الحاجة تندفع بالثلاثة لاحتوائها علي الرديء والوسط والجيد

وكذلك اشترطوا أن تكون الأشياء من القيمات باعتبار أنه لا يتصور الخيار في المثليات التي هو بتعريفها من نوع ومثمن واحد ، ولكن هذا القيد لم تأخذ به القوانين المدنية العربية بل تركت الخيار علي إطلاقة ، كما أن القانون العراقي نص صراحة علي أنه يصح أن يكون محل الالتزام أحد أشياء قيمية أو مثلية من أجناس مختلفة ( م 298  )

 وخيار التعيين وإن ورد في باب البيع في المجلة إلا أن حكمة يجري قياساً علي سائر العقود المماثلة كالإجارة مثلاً

ويصح أن يكون محل الالتزام أحد أشياء قيمية أو مثلية من أجناس مختلفة ويكون الخيار في تعيينه للمدين أو للدائن وفي هذا التخيير في الالتزام مصلحة ذات شأن لمن له الخيار خصوصاً إذا كان هو المدين وإذا أطلق خيار التعيين فهو للمدين لأن هذا الخيار قلما يكون للدائن عادة .

 وخيار للتعيين ينتقل إلي  الوارث    تحقيقا لمقتضي العقد وتعيين المعقود عليه ، وإلا لأصبح العقد بحكم الباطل بلا موجب  وخيار التعيين يثبت بحكم الاتفاق  وقد يثبت بنص قانوني .

وإذا امتنع من له الخيار عن استعماله جاز للطرف الآخر أن يطلب من القضاء تعيين أجل يجب فيه استعمال حق الخيار ، فإذا انتهى الأجل دون أن يفصح من له الخيار عن إرادته ، اختلف الحكم باختلاف ما إذا كان الخيار للمدين أو للدائن ، ففي الحالة الأولي يتولى القاضي بنفسه تعيين محل الالتزام أما في الحالة الثانية ، فإن الخيار ينتقل إلي المدين .

 وباستعمال حق الخيار يتحدد محل الالتزام في الشيء الذي وقع عليه الخيار وينقلب الالتزام التخييري إلي التزام بسيط محله شيء واحد هو الشيء الذي وقع عليه الخيار ولاستعمال حق الخيار أثر رجعي بمعني أنه يعتبر أن الالتزام منذ نشوئه قد انحصر في محل واحد ، ويترتب علي ذلك إذا كان الالتزام بنقل ملكية أحد شيئين ثم وقع الخيار علي أحدهما ، فإن الدائن يصبح مالكاً لهذا الشيء لا من وقت الخيار بل من وقت العقد إن كان الشيء منقولا معيناً بالذات .

(النظرية العامة للإلتزام-2- للدكتور إسماعيل غانم – ص 307و308 الوسيط -2-للدكتور السنهوري – ط 153-ص 12 وما بعدها ، وكتابة : الوجيز ص 982 وما بعدها )

و يجوز أن يكون الخيار للدائن أو للمدين وعلي هذا اتفقت الشريعة الإسلامية وجميع القوانين المدنية العربية ، ولكن عند عدم النص في القانون أو في العقد يكون الخيار للمدين وحده ، وذلك وفقاً للقاعدة العامة أنه عند وجود الشك يراعي جانب المدين  .

 ويتم الخيار بأن يخير صاحبه قراره إلي الفريق الآخر ، ولا يشترط القانون صيغة معينة لهذا الإخبار الذي يمكن أن يحصل وفقاً للقواعد العامة ، وعندما يتم الخيار يعد الشيء المختار كأنه موضوع الالتزام في الأصل ، ومعني ذلك انه لا يجوز لمن استعمل خياره أن يرجع عنه إلا بموافقة الفريق الآخر

وأن أثر اختياره يرجع إلي تاريخ العقد بحيث يعتبر الالتزام الذي وقع عليه الاختيار كما لو كان الالتزام الوحيد منذ نشوئه ، فإذا تعهد المدين مثلاً بتسليم أرض أو   سيارة     ووقع الخيار علي السيارة اعتبر موضوع الالتزام منقولاً منذ البداية ، وهذا الأثر الرجعي لالتزام التخيير شبيه بالأثر الرجعي للالتزام الشرطي بفارق واحد هو ان الشرط حادث غير مؤكد الحصول علي خلاف الخيار الذي هو مؤكد وواجب .

واشترط المذهب الحنفي أن  تكون مدة الخيار معينة ، واشترط الأمام الأعظم أن يكون توقيت خيار التعيين بثلاثة أيام ، ولكن صاحبية لم يقيدا المدة ، وبهذا أخذت المجلة ( م 317 و 318 ) .

 أما القوانين العربية الجديدة

فإنها لم تشترط تعين المدة ، فإذا كانت معينة بالعقد أو القانون وجب الاختيار في خلاها ولكن إذا لم تكن معينة وتأخر صاحب الخيار عن استعماله أو تأخر أصحابه المتعددون عن الاتفاق علي الاختيار كان للفريق الآخر أن يراجع القضاء ليحدد لصاحب الخيار أو لأصحابه مهلة للاختيار فإذا اقتض المدة دون جدوي وكان الخيار للدائن انتقل هذا الخيار إلي المدين ، أما إذا كان الخيار  للمدين المتأكل انتقل خياره إلي القاضي الذي يعين الشيء الذي يجب عليه أداؤه بعد نهاية المهلة (م 64 و 65 لبناني ) .

وإذا توفي صاحب الخيار قبل استعمال حقه انتقل الخيار إلي ورثته(م59 لبناني ) وبمعناه المحلة ( م 319) والقانوني المدني العراقي ( م 300) علي أن خيار التعين ينتقل إلي الوارث وزاد القانون اللبناني أنه إذا أعلن إفلاس صاحب الخيار انتقل حقه إلي جماعة الدائنين ، وإذا لم يتفق الورثة أو الدائنون علي استعمال الاختيار كان الفريق الآخر أن يطلب من القضاء تحديد مهلة لهم لهذه الغاية حق إذا انقضت ولم يتفقوا أصبح الخيار لهذا الفريق الآخر (م 59 لبناني ) .

( القانون المدني اللبناني – للدكتور صبحي المحصاني – ص 13 وما بعدها ، والقانون المدني العراقي – للأستاذ منير القاضي -ص 59)

وإذا استحال تنفيذ أحد محلي التخيير بسبب أجنبي قبل استعمال حق الخيار فإن الالتزام لا ينقضي بل يتحدد محله في الشيء الآخر أما إذا شملت استحالة التنفيذ جميع الأمور التي يرد التخيير عليها ،الالتزام ينقضي طبقاً للقواعد العامة

 وقد عرضت المذكرة الإيضاحية لتفصيل حكم الاستحالة :

 إن كانت بخطأ الدائن أو المدين وليس فيما أوردته إلا تطبيق القواعد العامة ونظرا لأنه ليس لهذه المسألة إلا أهمية عملية محدودة فالالتزام التخييري ذاته نادر  في العمل وقد واجه المشرع في نص المادة 227 مدني فرضا واحداً لا يبدو فيه تطبيق القواعد العامة

واضحا ففي حالة ما إذا كان الخيار للمدين ثم استحال تنفيذ كل من هذه الأشياء المتعددة التي اشتمل عليها محل الالتزام وكان المدين مسئولا عن هذه الاستحالة ولو فيما يتعلق بواحد من هذه الأشياء كان ملزما بأن يدفع قيمة آخر شيء استحال تنفيذه أي أن محل الالتزام يتحدد في هذا الشيء الأخير ولما كان قد استحال تنفيذه عينا وجب أن يكون التنفيذ بطريق التعويض .

( النظرية العامة للالتزام – 2- للدكتور إسماعيل غانم – ص 308 ، الوسيط -3 للدكتور السنهوري –  ص 166 وما بعدها ، وكتاب : الوجيز – ص 990 وما بعدها ، والقانون المدني اللبناني – الدكتور صبحي المحمصاني – ص 15و 16)

الالتزام البدلى ماهيته وأحكامه

ويتضح من نص المادة 278 مدنى أن ما يميز الالتزام البدلي عن الالتزام التخييري هو أن محل الالتزام البدلي هو الشيء الأصيل وحده فى حين أن المحل فى الالتزام التخييري هو أحد الشيئين أو الأشياء المتعددة هذا فضلا عن أنه فى الالتزام البدلي للمدين وحده ان يحل الشيء البديل محل الشيء الأصلى فى حين ان الخيار بين الأشياء المتعددة فى الالتزام التخييري قد يكون للدائن .

ويترتب على الفرق الأول وهو الفرق الجوهري عدة نتائج أهمها أن الالتزام البدلي ينقضي إذا اصبح الوفاء بالمحل الأصلى مستحيلاً بسبب أجنبي لابد للمدين فيه فتبرأ ذمة المدين ولو كان من الممكن الوفاء بالبديل وهذا بخلاف الحال في الالتزام التخييري أما إذا استحال الوفاء بالبديل فإن الالتزام يظل قائما .

 ولما كان محل الالتزام هو الشيء الأصلي لا البديل ، فإن الشيء الأصلي وحده هو الذي يتعين علي أساسه طبيعة الالتزام ( م 278/2) فيكون المرجع في تحديد ما إذا كان الالتزام قد تعلق بعقار أو منقول إلي محله الأصيل دون البديل وكذلك الحال فيما يتعلق بتقدير الإلزام ، ولهذا أهميته من حيث تحديد المحكمة المختصة

أما في الالتزام التخييري فإن اختلف الشيئيان في الطبيعة أو القيمة فلا يمكن طبيعة الالتزام ويظل مجهول القيمة إلي أن يقع الخيار علي أحد الشيئين أو يتحدد المحل في أحدهما بهلاك الآخر .

(النظرية العامة للإلتزام-2 للدكتور إسماعيل غانم – ص 309،والوسيط-3- للدكتور السنهوري – ص 176 وما بعدها ، وكتابة – الوجيز -ص 992 وما بعدها والقانون المدني اللبناني – للدكتور صبحي المحمصاني – ص 79و80)

أحكام النقض عن الالتزام التخييرى والالتزام البدلى

( 1 ) إقامة المستأجر مبنى مملوكا له يتكون من أكثر من ثلاث وحدات سكنيه أثره تخييره بين إخلاء العين المؤجرة له أو توفير وحده سكنيه ملائمه للمالك أو لأحد أقاربه فى المبنى الذى أقامه .م22/2ق136 لسنة 1981 امتناع المستأجر عن اعمال حقه فى التخيير للقاضى أن يقوم بتعيين محل التزام . م 276/1 مدنى إسقاط حقه فى التخيير بتأجيره وحدات المبنى أو بيعها للغير أثره وجوب الحكم بإخلائه .

النص فى المادة 22/2من القانون رقم 136 لسنة 1981 بشأن بعض الأحكام الخاصة بتأجير الأماكن يدل على أن المشرع أنشأ فى ذمة مستأجر الوحدة السكنية الصالحة للانتفاع عن ثلاث وحدات التزاما تخييرياً بين محلين أحدهما إخلاء العين المؤجر له والثانى هو توفير مكان ملائم لمالك هذه العين أو لأحد أقاربه حتى الدرجة الثانية فى المبنى الذى أقامه مطلقا للمستأجر الحق فى اختيار أحد هذين المحلين

 ولا تبرأ ذمته براءة تامة إلا إذا أدى أحد المحلين للمالك المؤجلة فإذا امتنع عن إعمال حقه فى اختيار تولى القاضى تعيين محل الالتزام وفقاً لنص المادة 276/1من القانون المدني وإن أسقط حقه فبادر بتأجير وحدات هذه المبنى أو باعها للغير أو تصرف فيها بأي وجه من التصرفات انقلب هذا الالتزام التخييري إلى التزام بسيط له محل واحد هو إخلاء العين المؤجرة فلا يبقى سوى القضاء بإخلائه منها .

( الطعن 4870 لسنة 64 ق – جلسة 26/2/1996 س 47 ص 364 )

( 2 ) استحالة الاختيار بخطأ المدين

بعد سماع المرافعة ومطالعة الأوراق والمداولة قانونا:

تخلص الوقائع فيما حصله الحكم المستأنف والذي تحيل إليه في هذا الشأن وتوجزها :

أن المستأنف أقام دعواه أمام محكمة أول درجة طالبا ندب خبير حسابي لبيان المديونية التي كانت مستحقة على الأسهم الخاصة به من أسهم الشركة المدعى عليها وخصم المديونية من المبالغ التي سددها وإلزام الشركة المدعى عليها أن ترد له ما سدد بالزيادة دون حق وفوائده بواقع 7% من تاريخ المطالبة حتى تمام السداد وإلزام الشركة المدعى عليها المصروفات وأتعاب المحاماة

على سند من القول

 أنه ضمن المساهمين في الشركة المدعى عليها وفوجئ بأن الشركة قامت بخصم مبلغ مليون ومائتي وتسعة وثلاثون ألف ومائة وثمانين وخمسون جنيه من أرباحه تحت بند فوائد وغرامات تأخير بواقع 15% سنويا من قيمة مساهمته في رأسمال الشركة رغم إعفاء بعض المساهمين من هذه الفوائد والغرامات مما دعاه لإقامة دعواه للحكم له بما سلف وإذ

قضت محكمة أول درجة بتاريخ 22/4/2012 برفض الدعوى وألزمت المدعي المصاريف وأتعاب المحاماة تأسيسا على أن المدعي كان عضوا بمجلس إدارة الشركة المدعى عليها وسدد المبالغ المطالب بها ولم تخصمها الشركة المدعى عليها دون علمه وأنه كان عالما بسبب دفع هذه المبالغ.

وإذ لم يرتض المدعي المحكوم عليه هذا القضاء فطعن فيه بالاستئناف بصحيفة أودعت قلم الكتاب بتاريخ 31/5/2012 وأعلنت قانونا طلب في ختامها الحكم بقبول الاستئناف شكلا وفي الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء بطلباته الختامية أمام محكمة أول درجة وذلك لأسباب حاصلها

 أنه كان يتعين على محكمة أول درجة أن تسبغ الوصف الصحيح على الدعوى وأن تطبق نص المادة 277 من القانون المدني وأن المستأنف عرض في اجتماع الجمعية العمومية بتاريخ 27/3/2004 إعادة النظر في معدل غرامات التأخير

وانتهى الاجتماع بعرض الأمر على أول جمعية عمومية للشركة والتي قررت بجلستها بتاريخ على إعدام غرامات التأخير على بعض المساهمين والتي تبلغ 59236 جنيه

فضلا عن أن المبالغ التي حصلها الشركة المستأنف عليها تزيد على المبالغ المستحقة على الخمسين ألف سهما المملوكة بما كان يتعين ندب خبير حسابي لبيان ذلك بما يعيب الحكم المستأنف بالخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت في الأوراق وإذ تداول الاستئناف بالجلسات

وبجلسة 17/7/2012 حضر وكيل المستأنف وحضر وكيل المستأنف عليه بصفته وقدم مذكرة وحافظة مستندات طويت على خطاب من الإدارة المالية بالشركة بعدد الأسهم المملوكة للمستأنف وأسرته وكيفية احتساب الغرامات والمبالغ المستحقة عليها وعدد من الصور الضوئية لمستندات جحدها وكيل المستأنف بجلسة 14/10/2012 وقررت المحكمة حجز الاستئناف للحكم لجلسة اليوم.

وحيث أن الاستئناف قدم خلال الميعاد المقرر مستوفيا شرائطه القانونية فهو مقبول شكلا.

وحيث أنه عن موضوع الاستئناف وما نعاه المستأنف من أن محكمة أول درجة لم تسبغ الوصف الصحيح على الدعوى وحيث أن الطلبات الختامية للمستأنف أمام محكمة أول درجة هي ندب خبير في الدعوى لبيان المديونية المستحقة على الأسهم المملوكة وخصم المديونية من المبلغ الذي سدده للشركة

وإلزام الشركة أن ترد له المبلغ الزائد على المديونية المستحقة لها ومن ثم يكون التكييف الصحيح للدعوى هو المطالبة باسترداد ما دفعه المستأنف للشركة المستأنف عليها بغير حق وهو ما أخذت به محكمة أول درجة ويكون ما نعاه المستأنف في هذا الشأن غير صحيح

وحيث أن ما طلبه المستأنف بندب خبير لبيان ما سدده للشركة المستأنف عليها بغير حق وإلزام الشركة المستأنف عليها برده وحيث أنه من المقرر قانونا إعمالا لنص المادة 181 من القانون المدني أنه إذا ثبت للمحكمة أن المبلغ المدفوع من المدعي الذي يطلب الحكم برده إنما دفع منه عن بصيرة ونور فإنه لا يكون محقا في استرداده

وحيث أن الثابت من الإقرار المنسوب إلى المستأنف المقدم أمام محكمة أول درجة أنه وافق على سداد قيمة حصته في أرباح الشركة

وأن الثابت من الكتاب الصادر من المستأنف للشركة المستأنف عليها بتاريخ 27/5/2004 أنه سلم الشركة المستأنف عليها الشيكات المنوه عنها في هذا الكتاب استيفاء للمديونية المستحقة عليه وعلى أفراد أسرته التي تبلغ 1239158 جنيه كما ذكر في كتابه سالف الذكر الأمر الذي يقطع بأن المستأنف كان على بينة بالمبالغ التي سددها للشركة المستأنف عليها وسبب الوفاء بهذه المبالغ وحيث أن المستأنف لم يدع أنه أكره على ذلك

ومن ثم يكون ما يدعيه مخالف للثابت في الأوراق ترفضه المحكمة وحيث أن الحكم المستأنف جاءت أسبابه سائغة ولها أصلها في الأوراق ومن ثم تأخذ به هذه المحكمة ويجعله مكملا لما ساقته من أسباب وحيث أن الاستئناف أقيم على غير سند صحيح من الواقع أو القانون ومن ثم تقضي المحكمة برفضه موضوعا وتأييد الحكم المستأنف.

وحيث أنه عن المصروفات شاملة مقابل أتعاب المحاماة فالمحكمة تلزم بها المستأنف عملا بالمادة 184 من قانون المرافعات والمادة 187 من قانون المحاماة.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة: بقبول الاستئناف شكلا وفي الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف وإلزام المستأنف المصروفات ومائة جنيها مقابل أتعاب المحاماة

[الطعن رقم 476 – لسنة 4 ق – تاريخ الجلسة 20 / 11 / 2012 ]

( 3 ) التضامن بين المدينين لا يجوز افتراضه ويجب ألا يكون محل شك في العبارة التي تضمنته، فإذا لم يكن واضحاً بجلاء فسرت العبارة لمصلحة المدينين لأن الأصل هو عدم تضامنهم. ومؤدى ذلك مرتبطاً بنص الفقرة الأولى من المادة 26 من القانون 56 لسنة 1954 بشأن الضريبة على العقارات المبنية أن يكون مالك الأرض التي أقيم عليها البناء المطالب بضريبته كفيلاً متضامناً مع مالك البناء في أداء هذه الضريبة باعتبار التزام مالك الأرض التزاما تابعاً لالتزام مالك البناء المدين أصلاً بالضريبة.

 [الطعن رقم 298 –  لسنــة 33 ق  –  تاريخ الجلسة 09 / 01 / 1968 –  مكتب فني 19 –  رقم الجزء  1 –  رقم الصفحة 20 – تم رفض هذا الطعن]

( 4 ) الحكم الذي يصدر على الكفيل المتضامن لا يعتبر حجة على المدين إذا لم يكن مختصماً في الدعوى وذلك سواء في القانون المدني الملغى أو في القانون القائم فقد استقر قضاء محكمة النقض في ظل القانون الملغى على أن حكم المادة 110 منه الذي يقضي بأن مطالبة أحد المدينين المتضامنين مطالبة رسمية وإقامة الدعوى عليه بالدين بسريانه على باقي المدينين

هذا الحكم لا يسرى إلا فيما بين المدينين المتضامنين بعضهم وبعض ولا يجوز أن يسوى في حكمه عن طريق القياس بين الكفيل المتضامن والمدين المتضامن لأن تضامن الكفيل مع المدين لا يصيره مديناً أصلياً بل يبقى التزامه تبعيا.

أما القانون القائم فقد نص في المادة 296 منه على أنه إذا صدر حكم على أحد المدينين المتضامنين فلا يحتج بهذا الحكم على الباقين ومقتضى ذلك أنه فيما بين المدينين المتضامنين أنفسهم لا يعتبر الحكم الصادر ضد أحدهم حجة على باقيهم ومن باب أولى لا يكون الحكم الصادر على الكفيل المتضامن حجة على المدين.

[الطعن رقم 64 –  لسنــة 33 ق  –  تاريخ الجلسة 22 / 02 / 1968 –  مكتب فني 19 –  رقم الجزء  1 –  رقم الصفحة 327 – تم رفض هذا الطعن]