أمر الأداء والمطالبة المدنية ( التظلم والاستشكال )

يحق للدائن استيفاء المديونية من المدين عن طريق استصدار أمر الأداء أو المطالبة المدنية بالإلزام ، ولكن هذا الطريق له شروط وإجراءات معينة نص عليها المشرع بالمواد من 201 الى 208 من قانون المرافعات

فكرة عامة عن أمر الأداء

 

 

 

• وقد يتحول أمر الأداء الى مطالبة مدنى بقيمة الدين ، ويختلف طلب الدائن بقيمة المديونية عن طلب التعويض عن الامتناع عن سداد المديونية أو التأخير في السداد
• والمطالبة بقيمة ما في حوزة المدين يختلف عن عقاب الأخير جنائيا سواء عن خيانة الأمانة والتبديد أو اصدار شيك بدون رصيد ، فالعقاب جنائيا خاص بالجريمة ولا يرتبط بحق استيداء المديونية
• ومن ثم نقدم شرح مفصل لشروط وإجراءات أمر الأداء والمطالبة المدنية والمنازعة في تنفيذ القرار الصادر فيه بالتظلم ، مع عرض صيغة أمر أداء ، وكذلك الدفوع القانونية في أمر الأداء

أسئلة عن أمر الأداء واجاباتها بين سطور البحث

 

1. ما هو أثر توفى المدين قبل تقديم عريضة طلب الأمر ثم صدر بعد ذلك ؟ 
2. ما هو أثر توفى المدين بعد تقديم عريضة أمر الأداء وقبل إصداره ؟ 
3. ما هو أثر توفى المدين بعد صدور الامر وقبل إعلانه ؟
4. ما هو أثر وفاة الدائن بعد صدور الامر ؟
5. ما هو أثر وفاة المدين بعد توقيع الحجز ؟
6. ما هو أثر وفاة الدائن بعد توقيع الحجز ؟
7.   ما هي القواعد التى تسرى  على عوارض الاهلية فى أمر الأداء ؟
8. ما هو أثر استصدار أمر أداء ضد ناقص الأهلية ؟
9.   هل يجوز إبداء طلبات عارضة أثناء نظر التظلم في أمر الأداء أو طلبات إضافية أو تعديل الطلبات ؟
10.   هل يجوز الطعن بالتماس إعادة النظر على أمر الأداء ؟
11. هل يجوز الطعن بالنقض على أمر الأداء إذا صدر مخالفاً لحكم آخر سبق صدوره بين ذات الخصوم وحاز قوة الأمر المقضي ؟
12. هل يجوز رفع دعوى أصلية ببطلان أمر الأداء ؟
13. هل يجوز استصدار أمر أداء بقائمة منقولات الزوجية ؟
14. هل يجوز استصدار مأمور اتحاد الملاك أمر أداء ضد مالك ؟
15. هل يجوز المطالبة بأجرة العين المستأجرة مع طلب الإخلاء لعدم الوفاء بها دون اللجوء لطريق أمر الأداء ؟

النصوص القانونية – أمر الأداء والمطالبة المدنية

نص المشرع على أمر الأداء وشروطه واجراءاته بالمواد من 201 الى 209 من قانون المرافعات وهى :

المادة 201

استثناء من القواعد العامة في رفع الدعاوى ابتداءً, تتبع الأحكام الواردة في المواد التالية, إذا كان حق الدائن ثابتاً بالكتابة وحال الأداء, وكان كل ما يطالب به ديناً من النقود معين المقدار, أو منقولاً معيناً بذاته أو بنوعه ومقداره.

وتتبع هذه الأحكام إذا كان صاحب الحق دائناً بورقة تجارية واقتصر رجوعه على الساحب أو المحرر أو القابل أو الضامن الاحتياطي لأحدهم.

أما إذا أراد الرجوع على غير هؤلاء وجب عليه إتباع القواعد العامة في رفع الدعوى.

 المادة 202

على الدائن أن يكلف المدين أولاً بالوفاء بميعاد خمسة أيام على الأقل ثم يستصدر أمراً بالأداء من قاضي محكمة المواد الجزئية التابع لها موطن المدين أو رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية حسب الأحوال وذلك ما لم يقبل المدين اختصاص محكمة أخرى بالفصل في النزاع ويكفي في التكليف بالوفاء أن يحصل بكتاب مسجل مع علم الوصول ويقوم بروتستو عدم الدفع مقام هذا التكليف.

 المادة 203

يصدر الأمر بالأداء بناء على عريضة يقدمها الدائن أو وكيله يرفق بها سند الدين وما يثبت حصول التكليف بوفائه ويبقى هذا السند في قلم الكتاب إلى أن يمضي ميعاد التظلم.

ويجب أن تحرر العريضة من نسختين متطابقتين وأن تشتمل على وقائع الطلب وأسانيده واسم المدين كاملاً ومحل إقامته وترفق بها المستندات المؤيدة لها وأن يعين الطالب فيها موطناً مختاراً له في دائرة اختصاص المحكمة فإن كان مقيماً خارج هذه الدائرة تعين عليه اتخاذ موطن مختار في البلدة التي بها مقر المحكمة.

ويجب أن يصدر الأمر على إحدى نسختي العريضة خلال ثلاثة أيام على الأكثر من تقديمها وأن يبين المبلغ الواجب أداؤه من أصل وفوائد أو ما أمر بأدائه من منقول حسب الأحوال، وكذا المصاريف.

المادة 204

إذا رأى القاضي ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع من إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب بإعلان خصمه إليها.

ولا يعتبر رفض شمول الأمر بالنفاذ رفضاً لبعض الطلبات في حكم الفقرة السابقة.

المادة 205

يعلن المدين لشخصه أو في موطنه بالعريضة وبالأمر الصادر ضده بالأداء.

وتعتبر العريضة والأمر الصادر عليها بالأداء كأن لم تكن إذا لم يتم إعلانها للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدور الأمر.

المادة 206

يجوز للمدين التظلم  من الأمر خلال عشرة أيام من تاريخ إعلانه إليه ويحصل التظلم أمام محكمة المواد الجزئية أو أمام المحكمة الابتدائية حسب الأحوال وتراعى فيه الأوضاع المقررة لصحيفة افتتاح الدعوى.

ويجب أن يكون التظلم مسبباً وإلا كان باطلاً.

ويبدأ ميعاد استئناف الأمر إن كان قابلاً له من تاريخ فوات ميعاد التظلم منه أو من تاريخ اعتبار التظلم كأن لم يكن.

ويسقط الحق في التظلم من الأمر إذا طعن فيه مباشرة بالاستئناف.

تعقيب

حكمت المحكمة بجلسة 6/ 12/ 2009 في الطعن 99 لسنة 26ق – المنشور بتاريخ 20/ 12/ 2009 “بعدم دستورية نص المادة (206) من قانون المرافعات المدنية والتجارية فيما تضمنته من قصر الحق في التظلم من أمر الأداء أو استئنافه على المدين وحده، دون الدائن طالب الأمر.”

المادة 207

يعتبر المتظلم في حكم المدعي وتراعى عند نظر التظلم القواعد والإجراءات المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولى.

وإذا تخلف المتظلم عن الحضور في الجلسة الأولى لنظر التظلم تحكم المحكمة من تلقاء نفسها باعتبار التظلم كأن لم يكن.

المادة 208

لا يقبل من الدائن طلب الأمر بالأداء إلا إذا كانت عريضته مصحوبة بما يدل على أداء الرسم كاملاً.

على أنه في أحوال الحجز المنصوص عليها في الفقرة الأولى من المادة 210 يحصل من الدائن ربع الرسم عند طلب توقيع الحجز والباقي عند طلب الأمر بالأداء وبصحة الحجز.

المادة 209

تسري على أمر الأداء وعلى الحكم الصادر في التظلم منه الأحكام الخاصة بالنفاذ المعجل حسب الأحوال التي بينها القانون.

  

الشرح والتعليق – أمر الأداء والمطالبة المدنية

  أوامر أداء الديون الثابتة بالكتابة ( د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 715 وما بعدها )

 لمحة تاريخية :

يوجب القانون على صاحب الحق غير الثابت في سند تنفيذي إذا أراد اقتضاء حقه من المدين أن يستصدر بحقه حكماً من القضاء في دعوى يرفعها طبقاً للقواعد التي رسمها القانون لرفع الدعاوى وتحقيقها والفصل فيها . واساس القاعدة المتقدمة افتراض المشرع أنه مادام الخصوم لم يتمكنوا من تصفية العلاقة بينهم ودياً ، فإنما يرجع ذلك إلى وجود نزاع حقيقي بينهم يقتضي تدخل القضاء لتحقيقه والبت فيه .

لاحظ المشرع عند وضع قانون المرافعات الملغي أن بعض الديون الثابتة بالكتابة لا يرجع عدم تسويتها ودياً بين ذوي الشأن إلى قيام نزاع حقيقي بشأنها مما يقتضي رفعه إلى القضاء وتحقيقه والفصل فيه طبقاً للإجراءات المعتادة ، وإنما يرجع في الغالب إلى اعتبارات أخرى كضيق ذات اليد أو المماطلة بدليل ما لوحظ فيا لعمل من أن الدعوى بدين من هذه الديون غالباً ما تنتهي بحكم غيابي .

لذلك رأي واضع قانون المرافعات الملغي أن سلوك سبيل الإجراءات المعتادة لرفع الدعاوى وتحقيقها والفصل فيها فيه من البطء والتعقيد ما لا داعي ، له خصوصاً أن هذه الديون كثيراً ما لا يحتاج الامر فيها إلى مرافعة نظراً لوضوحها ، فوضع لاستيفائها نظاماً ميسراً يتلخص في أن يستصدر الدائن من القاضي أمراً بدفع الدين يعلن للمدين

فإن لم يتظلم منه في ميعاد قصير ( ميعاد ثمانية أيام من إعلان الأمر ) أصبح الأمر بمثابة حكم نهائي واجب النفاذ بهذا النظام تفادي المشرع رفع دعاوى لا مبرر لرفعها من نزاع حقيقي بشأنها بين الخصوم

ومكن الدائن بدين صغير كدين البقال والخباز والفاكهي والترزي والمؤجر أن يستوفي مطلوبة الثابت بورقة موقع عليها من المدين بإجراءات مبسطة بدلا من رفع دعوى والتربص حتى الفصل فيها بحكم واجب النفاذ .

سمي هذا النظام عند استحداثه في قانون المرافعات الملغي سنة 1949 بنظام “إستيفاء الديون الصغيرة الثابتة بالكتابة”

( عنوان المشرع الباب الخامس من الكتاب الثلث من قانون المرافعات الملغي “في إستيفاء الديون الصغيرة الثابتة بالكتابة) ، لأن تطبيقه كان مقصوراً على الديون الثابتة بالكتابة التي لا تتجاوز قيمتها خمسين جنيهاً

(روعي في تحديد قيمة الديون التي يسري عليها هذا النظام أن تكون مما يدخل في اختصاص القاضي الجزئي الأنتهائى ).

ورأى المشرع أن نظام إستيفاء الديون الصغيرة الثابتة بالكتابة على النحو الذي ورد به في قانون المرافعات الملغي عند صدوره لم يحقق كل الغرض المرجو منه ألا وهو تخفيف العبء عن المحاكم ، ولذلك عدله بالقانون رقم 265 الصادر في 28 من مايو سنة 1953 ، وبالقانون رقم 485 الصادر في 10 من أكتوبر سنة 1953 .

  وأهم التعديلات التي أدخلها المشرع بالقانونين سابقي الذكر ما يأتي 

1- كان الالتجاء إلى نظام إستيفاء الديون الثابتة بالكتابة رخصة لصاحب الحق إن شاء استعملها ، وإن شاء لجأ إلى المطالبة بحقه عن طريق رفع دعوى بالإجراءات المعتادة ، فأصبح بعد التعديل وجوبياً

راجع المادة 851 من القانون الملغي معدلة بالقانون رقم 265 لسنة 1953

فلا يجوز لصاحب دين النقود الثابت بالكتابة أن يرفع دعوى ، وإنما عليه أن يستصدر به أمراً بالأداء طبقاً للإجراءات التي رسمها القانون لاستيفاء ديون النقود الثابتة بالكتابة في المواد 851 وما بعدها ، وأساس هذا التعديل رغبة المشرع في أن تتفرغ المحاكم للدعاوى الأخرى .

2- لم يعد الالتجاء إلى هذا النظام مقصوراً على الديون الصغيرة التي لا تجاوز قيمتها خمسين جنيهاً وإنما أصبح واجباً بالنسبة لديون النقود الثابتة بالكتابة مهما بلغت قيمتها .

وأساس هذا التعديل أن هذا النظام يقوم على فكرة أن ديون النقود الثابتة بالكتابة لا تثير نزاعاً حقيقياً ولذلك لا ضرورة لرفع دعاوى بها أمام القضاء ، ويستوي بالنسبة لهذا الإعتبار أن يكون الدين صغيراً أو كبيراً ما دام قد استوفى الشروط الأخرى التي نص عليها القانون

ظل عنوان الباب الخامس من الكتاب الثالث من القانون الملغي بعد هذا التعديل “في إستيفاء الديون الصغيرة

3- كان نظام إستيفاء الديون الثابتة بالكتابة مقصوراً على المدن والبنادر والمراكز إذ كان يشترط للالتجاء إليه أن يكون للمدين موطن بمقر المحكمة الجزئية

كان الاختصاص بإصدار الأمر للقاضي الجزئي دائماً لأن نظام أوامر الأداء كان مقصوراً على الديون التي لا تزيد قيمتها على خمسين جنيهاً

وحكمة هذا النص الرغبة في تيسير التظلم على المدين إذا ما أراد التظلم من الأمر الصادر عليه ، وتفادي ما يتعرض له إعلان الأمر للمين من الاحتمالات التي تصادف إعلان الأوراق في القرى .

ولم ير المشرع فيما أدخله من تعديل محلا لهذا الشرط فحذفه ، إذ لاحظ أن الاحتمالات المشار إليها قائمة أيضاً بالنسبة لإعلان صحف الدعاوى التي ترفع إلى القضاء بالطرق المعتادة

ومع ذلك فلا يشترط لرفع هذه الدعاوى أن يكون للمدين موطن بمقر المحكمة التي ترفع إليها الدعوى

راجع المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 265 لسنة 1953

4- نص المشرع فيما أدخله من تعديل على أن الامر بالأداء يعتبر بمثابة حكم غيابي ، وطبق عليه القواعد التي تطبق على الأحكام الغيابية من حيث سقوطها لعدم إعلانها في ظرف ستة أشهر من صدورها ، ومن حيث الطعن فيها بالمعارضة ، ومن حيث تنفيذها .

5- نص المشرع على سريان الأحكام الخاصة بالنفاذ المعجل على أمر الأداء وعلى الحكم الصادر في المعارضة فيه (مادة 857 مكرراً مضافة بالقانون رقم 485 لسنة 1953) .

وفي سنة 1962 عدل المشرع بعض الأحكام التي تطبق على أوامر الأداء بالقانون رقم 100 لسنة 1962 أهمها أنه حذف النص في المادة 852 على إعتبار الأمر بمثابة حكم غيابي واستبدل بالمعارضة في أمر الأداء التظلم منه

هذا التعديل لا يبدو في نظرنا – رمزي سيف – أن يكون تعديلا للاسم فما سماه القانون رقم 100 سنة 1962 تظلماً من أمر الأداء بعينه المعارضة التي نظمها المشرع للطعن في الأحكام الغيابية ، راجع ما يلي عند الكلام على التظلم من أوامر الأداء

ونص على جواز الطعن في الامر مباشرة بالاستئناف ، كما نص على بعض الأحكام التفصيلية عالج بها بعض الصعوبات التي أثارها هذا النظام في العمل .

وعند إصدار قانون المرافعات الجديد لاحظ المشرع ما صادفه نظام أوامر الأداء

عند إصدار قانون المرافعات الجديد لاحظ المشرع ما صادفه نظام أوامر الأداء في العمل من نجاح ، فقد دلت الإحصاءات أن الغالبية العظمى من طلبات أوامر الأداء قد قبلت وأنه لم يطعن فيها إلا بنسبة ضئيلة

وأن معظم هذا الطعن قد رفض ، وبهذا أدى هذا النظام إلى عدم تكدس الجلسات بقضايا لم تكن هناك ضرورة تستوجب عرضها على المحاكم لخلوها من النزاع الجدي ، هذا فضلا عن حصول كثير من الدائنين بديون ينطبق عليها هذا النظام على حقوقهم في وقت قصير وبإجراءات ميسرة .

وقد حدا هذا النجاح بواضع القانون الجديد إلى التوسع فيه فلم يقصره على ديون النقود وإنما بسطه أيضا على الديون التي يكون محلها مثليات أي منقولات معينة بنوعها

د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 718

ولم يبسط المشرع وقتها نظام أوامر الأداء على المطالبة التي يكون محلها تسليم منقول معين بالذات كالمطالبة بتسليم لوحة فنية بعينها لرسام معين . نظراً لما يثيره الوفاء بهذا الإلتزام من منازعات دقيقة يقتضي بحثها وحسمها الالتجاء إلى القضاء عن طريق دعوى ترفع بالإجراءات المعتادة لسماع طرفي الخصومة .

فلما صدر القانون رقم 23 لسنة 1992 بسط المشرع نظام أوامر الأداء على حالات المطالبة بتسليم المنقول المعين بالذات (مادة 201/1) ، وتغاضي عما يثيره تنفيذ هذا الإلتزام من مشكلات لا تتفق وبساطة التقاضي عن طريق نظام أوامر الأداء

وكانت حجة المشرع في هذا التوسع على ضوء ما ورد بالمذكرة الإيضاحية للقانون رقم 23 لسنة 1992 ما أثبته نظام أوامر الأداء من نجاح في سرعة البت في المنازعات وتخفيف العبء عن القضاة

د/ أحمد السيد صاوي ، طـ 2015 ، صـ 836 ، 837

  ويقول د/ أحمد السيد صاوي :-

وفي اعتقادنا ، أن نجاح نظام أوامر الأداء لا يسوغ بسطه على مسائل تستلزم بطبيعتها التقاضي عن طريق الدعوى وليس عن طريق أمر الأداء .

فالأمر مثلا بتسليم لوحة فنية لرسام معين يستوجب لإبراء ذمة من صدر الأمر بإلزامه بالتسليم ، أن تكون اللوحة التي يقوم بتسليمها هي بعينها التي تم التعاقد عليها ، وليست مقلدة أو نسخة ثانية ولو كانت أصلية إلى غير ذلك من المشكلات الدقيقة التي لا يتسع للتحقق منها التقاضي عن طريق نظام أوامر الأداء . وسوف ينبئ التطبيق العملي لهذا التوسع الجديد عن مدى سلامته

د/ أحمد السيد صاوي ، طـ 2015 ، صـ 836 ، 837 .

والفكرة التي يقوم عليها النظام

• انه يقوم  على فكرة أنه إذا كان الأصل أن من يدعي حقاً عليه أن يلجأ إلى القضاء بالإجراءات المعتادة للتقاضي ليستصدر حكماً بما يدعيه
• فأساس ذلك افتراض المشرع أن عدم تمكن الخصوم من تصفية العلاقة بينهم ودياً يرجع إلى وجود نزاع حقيقي بينهم يقتضي تدخل القضاء لتحقيقه والبت فيه
• أما بالنسبة لديون النقود أو المثيلات الثابتة بالكتابة
• فقد رأى المشرع أن عدم تسويتها ودياً بين ذوي الشأن لا يرجع إلى قيام نزاع حقيقي بشأنها بدليل ما لوحظ في العمل من أن الدعوى بدين من هذه الديون غالباً ما تنتهي بحكم غيابي
• فلم يشأ المشرع أن يلزم الخصوم برفع دعوى إلى القضاء لاحتمال ضعيف من وجود نزاع حقيقي
• وإنما علق رفع الدعوى إلى القضاء بالإجراءات المعتادة على قيام قرينة على وجود النزاع تستفاد من تظلم المدين في الأمر الصادر عليه بالأداء
• بهذا تفادي المشرع رفع دعاوى لا مبرر لها من نزاع حقيقي بشأنها بين الخصوم .

شروط الديون التي يطبق عليها نظام أوامر الأداء

يشترط في الدين الذي يطبق عليه نظام أوامر الأداء الشروط الآتية :

1- أن يكون المطلوب مبلغاً من النقود أو منقولا معيناً بذاته أو بنوعه أو مقداره

فإذا كان المطلوب إلتزاماً بشيء آخر امتنع الالتجاء إلى هذا الطريق المبسط وتعين سلوك طريق المطالبة العادية برفع دعوى بالطرق المعتادة ، لأن الالتزامات بغير مبالغ النقود أو المثليات كثيرا ما تثير بين الخصوم منازعات لا تثيرها الالتزامات بمبالغ النقود أو المثليات .

وإنما تثور الصعوبة إذا كان بعض مطلوب الدائن مبلغاً من النقود أو من المثليات والبعض الآخر طلباً آخر ، فهل ترفع دعوى بالطلوب كله أو أنه يتعين سلوك سبيل أمر الأداء لاقتضاء مبلغ النقود أو المثليات وسبيل الدعوى بالنسبة للطلب الآخر .

حسم المشرع هذه الصعوبة بنصه في المادة 201/1 على أن سلوك سبيل أورام الأداء إنما يلزم في حالة ما “إذا كان كل ما يطالب به الدائن هو ديناً من النقود أو منقولا معيناً بنوعه”

د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 719 وما بعدها

أخذاً في هذا النص بالتعديل الذي أدخله القانون رقم 100 لسنة 1962 على المادة 851 من القانون الملغي ومؤيداً الرأي الغالب في الفقه قبل صدور القانون رقم 100 لسنة 1962

مقالي الأستاذ عبد الحميد الوشاحي في أوامر الأداء ، مجلة إدارة قضايا الحكومة السنة الثانية العدد الأول صفحة 31

ومفهوم هذا النص أنه في مثل هذه الحالة يكون اقتضاء مطلوب الدائن برفع دعوى بالطرق المعتادة يكون موضوعها الطلبات جميعاً

ولكن النص المتقدم يقتضي أن يكون بين طلبات الدائن ارتباط يستلزم تحقيقاً للعدالة جمعها في دعوى واحدة والفصل فيها معاً . ولكن لا يشترط أن يبلغ الارتباط الذي يبرر المطالبة بالطلبات كلها في دعوى واحدة مبلغ عدم التجزئة ، وإنما يكفي الإرتباط البسيط

المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 100 لسنة 1962

فإذا لم يكن بين طلبات المدعي أي ارتباط فإنه يتعين على المدعي أن يطالب بما يكون من طلباته مبلغاً من النقود أو منقولاً معيناً بنوعه عن طريق أوامر الأداء ، وعليه أن يرفع بغيره دعوى بالطريق المعتاد ، وبهذا قال الفقه قبل صدور القانون رقم 100 لسنة 1962

راجع عبد الحميد الوشاحي المرجع السابق ، وقارن أحمد أبو الوفا في إجراءات التنفيذ بند 8

ويبدو من المذكرة الإيضاحية للقانون المذكور أنها تؤيد ذلك فقد جاء فيها تعليقاً على النص المستحدث القائل بأن إتباع طريق أوامر الأداء إنما يكون في حالة ما إذا كان كل ما يطالب به الدائن ديناً من النقود

فقد جاء فيها أنه إذا كان بعض ما يطالب به الدائن مما لا تتوافر فيه الشروط التي يستلزمها القانون في نظام أوامر الأداء “فلا يجوز الالتجاء إلى هذا الطريق ولو لم يكن بين طلباته رباط لا يقبل التجزئة”

ومفهوم هذه العبارة أن يكون بين الطلبات رباط ما ولو لم يبلغ مبلغ عدم التجزئة .

كذلك تثور الصعوبة في حالة ما إذا كان الإلتزام إلتزاماً تخييرياً محله مبلغ من النقود أو منقول معين بنوعه وأشياء أخرى غير مبالغ النقود ، أو كان التزاماً بدلياً محله مبلغ من النقود أو المثليات

وإنما للمدين الوفاء بشئ آخر بدلا من محل التزام الأصلي ، أو كان محله شيئاً آخر غير النقود أو المثليات وإنما تبرأ ذمة المدين يدفع قدر من النقود أو تسليم قدر من المثليات .

ومرد الصعوبة في الإلتزام التخييري والبدلي ، أنه في كليهما لا ينحصر التزام المدين في شئ واحد لا تبرأ ذمته إلى بالوفاء به ، وإنما تبرأ ذمة المدين بالوفاء بشئ من أشياء متعددة يكون أحدها مبلغاً من النقود أو المثليات ، على خلاف بينهما من حيث تعدد موضوع الإلتزام أو انفراده

ومن حيث من له حق الخيار ، إذا غير ذلك من الفوارق بين الإلتزام التخييري والالتزام البدلي مما يخرج عن نطاق هذه الدراسة ، وإنما يعنينا فقط طريقة اقتضاء الدائن لحقه ، هل هي طريقة استصدار أمر أداء أو طريقة رفع دعوى بالطرق المعتادة .

أما في حالة الإلتزام البدلي ( الإلتزام البدلي هو الإلتزام الذي يشمل محله شيئاً واحداً ولكن تبرأ ذمة المدين إذا أدى بدلا منه شيئاً آخر (مادة 278 من القانون المدني )

فمن المقرر أن طبيعة تتحدد بمحله الأصلي لا بالشئ البديل ، كما أن الدائن ليس له إذا أراد المطالبة إلا المطالبة بالمحل الأصلي ، مما قد يحمل على القول بأن طريق اقتضاء الإلتزام البدلي تتحد بالمحل الأصلي فإن كان مبلغاً من النقود أو المثليات فسبيل اقتضائه استصدار أمر أداء وإلا فسبيل اقتضائه رفع الدعوى

ولكننا نرى مع ذلك أنه إذا كان أحد محلي الإلتزام الأصلي أو البديل مبلغاً من النقود أو المثليات والمحل الآخر شيئاً آخر ، فلا سبيل أمام الدائن إلا أن يرفع دعوى بدينه

لأن المقرر أنه في الإلتزام البدلي يكون الخيار بين المحل الأصلي وبين البديل دائماً للمدين ، فليس للدائن أن يلزمه بدفع مبلغ من النقود فقد يختار الوقاء بالمحل الآخر .

أما في الإلتزام التخييري ( الإلتزام التخييري التزام يشمل محله أشياء متعددة تبرأ ذمة المدين براءة تامة إذا أدى واحداً منها ، ويكون الخيار للمدين ما لم ينص القانون أو يتفق المتعاقدان على غير ذلك (مادة 275 من القانون المدني )

والفرض فيه أن محل الإلتزام متعدد ، فالخيار بين محال الإلتزام المتعددة قد يكون للمدين أو لغيره ، فإذا كان الخيار للدائن واختار الوفاء بمبلغ من النقود أو بمنقول معين بنوعه فإن عليه أن يقتضيه بطريق استصدار أمر بالأداء ، أما إذا لم يكن الخيار للدائن فلا سبيل لاقتضاء حقه إلا برفع دعوى

راجع في المقارنة بين الإلتزام التخييري والإلتزام البدلي ، السنهوري في الوسيط في شرح القانون المدني ، الجزء الثالث بند 106

فإذا ما توافر هذا الشرط فلا يهم بعد ذلك نوع الدين هل هو دين مدني أو تجاري ، ولا يهم مصدره إن كان عقد بيع أو إيجار أو كان مصدراً آخر فلا أهمية لنوع الإلتزام ولا لمصدره وإنما يهم أن يكون محله مبلغاً من النقود أو قدراً من المثليات .

  2- أن يكون الدين ثابتاً بالكتابة حتى يكون محقق الوجود

فالدين الثابت بالكتابة قل أن يكون محل نزاع جدي ( المذكرة الإيضاحية لقانون المرافعات المصري الملغي )

وفضلا عن أن الدين غير الثابت بالكتابة يحتاج الأمر فيه إلى إجراء تحقيق ، والتحقيق يقتضي تكليف الخصوم الحضور أمام القاضي مما يقتضي اتخاذ الإجراءات المعتادة للدعوى .

ويقتضي هذا الشرط أن يكون الدين ثابتاً في ورقة موقع عليها من المدين فلا يكفي أن يكون بيد الدائن مبدأ ثبوت بالكتابة كورقة محررة بخط المدين غير موقع عليها منه ، كذلك لا يكفي أن يكون سند الدائن محضر تحقيق شهد فيه بعض الشهود بأن المدين ملزم بالدين المطالب به

الوشاحي في المرجع سابق صفحة 35

على أنه إذا كان صاحب الحق دائناً بورقة تجارية فلا يجوز له استصدار أمر بالأداء إلا إذا أراد الدائن الرجوع على الساحب أو المحرر للورقة أو القابل لها أو الضامن الاحتياطي لأحدهم

( قارن نص المادة 851 معدلة بالقانون رقم 265 لسنة 1953 قبل تعديلها بالقانون رقم 105 لسنة 1962 ، ويبين من المقارنة أن القانون رقم 100 لسنة 1962 أضاف إلى الأشخاص الذين يكون الرجوع عليهم بطريق نظام أوامر الأداء من الملتزمين بالورقة التجارية للضامن الاحتياطي للساحب أو المحرر للورقة أو القابل لها )

أما إذا أراد الرجوع على غير هؤلاء واجب إتباع القواعد العامة في رفع الدعاوى (مادة 201/2) .

وأساس التفرقة المتقدمة أن الرجوع على الساحب أو المحرر للورقة أو القابل لها أو على الضامن الاحتياطي لأحدهم غير مشروط بإجراءات ومواعيد معينة ، أما الرجوع إلى غيرهم فيجب أن تراعي فيه إجراءات ومواعيد معينة من حيث ضرورة عمل بر وتستو عدم الدفع وإعلانه ورفع الدعوى

ومن حيث ضورة مراعاة المواعيد التي نص عليها القانون بالنسبة لهذه الإجراءات مما يفتح الباب لإثارة دفوع مبنية على عدم مراعاة الإجراءات والمواعيد التي نص عليها القانون ، الأمر الذي يجعل ثبوت الدين في ذمتهم محل شك .

ويثير النص المتقدم صعوبة في حالة ما إذا أراد صاحب الحق الثابت بورقة تجارية أن يرجع على الأشخاص السابق ذكرهم ( الساحب والمحرر للورقة والقابل لها والضامن الاحتياطي لأحدهم )

وعلى غيرهم من الملتزمين ، هل يتعين على الدائن أن يستصدر عليهم جميعاً أمراً بالأداء ، أو يتعين عليه الرجوع على الساحب والمحرر للورقة والقابل لها والضامن الاحتياطي لأحدهم بطريق أمر الأداء ويرجع على غيرهم بطريق رفع الدعوى ، أو أن الدائن يرجع عليهم جميعاً بطريق الدعوى ؟

لا يجوز للدائن أن يرجع على جميع الملتزمين بطريق استصدار أمر بالأداء عليهم ، لأن سلوك هذا الطريق لا يجوز إلا إذا كان الرجوع على الساحب أو المحرر للورقة أو القابل لها أو الضامن الاحتياطي لأحدهم “دون غيرهم”

المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 265 سنة 1953

كما أن القول بأن الدائن يرجع على الساحب أو المحرر للورقة أو القابل لها أو الضامن الاحتياطي لأحدهم باستصدار أمر بالأداء ويرجع على غيرهم من الملتزمين بطريق الدعوى يتنافى مع ما قصد إليه المشرع من تبسيط بتنظيم طريق أوامر الأداء

فضلا عما قد يترتب عليه هذا القول من تعريض الدائن لسقوط حقه في الرجوع على بعض المدينين بسبب نص القانون التجاري على أن حامل الورقة التجارية إذا اختصم بعض المدينين على انفراد سقط حقه في الرجوع على المدينين اللاحقين .

فالبته من القول بأن الدائن يرجع في هذه الحالة على جميع الملتزمين بطريق رفع الدعوى عليهم جميعاً بالإجراءات المعتادة

وبهذا أخذ المشرع في المادة 20/2 فنص على أن نظام أوامر الأداء يتبع إذا كان صاحب الحق دائناً بورقة تجارية وإقتصر رجوعه على الساحب أو المحرر للورقة أو القابل لها أو الضامن الاحتياطي لأحدهم ، فأيد بذلك الراي الغالب في الفقه قبل صدور القانون رقم 100 لسنة 1962

محمد أمين بدر ، الأوراق التجارية الطبعة الثانية بند 18 ، ومحسن شفيق ، الأوراق التجارية صفحة 448 وراجع عبد الحميد الوشاحي المرجع السابق صفحة 33 – 34

ويثير شرط ثبوت الدين بالكتابة صعوبة بالنسبة للمحررات المثبتة لالتزامات يتوقف تنفيذ التزام أحد العاقدين فيها على قيام الآخر بتنفيذ التزامه ، كما إذا إتفق في عقد البيع على أن يقوم المشتري بدفع الثمن بعد قيام البائع بتسليم العين المبيعة .

والرأي عندنا أن التزام المشتري بدفع الثمن في هذه الحالة لا يعتبر ثابتاً بالكتابة بحيث يكون للبائع أن يستصدر أمراً على المشتري بأدائه إلا إذا كان بيد البائع دليل كتابي على قيامه بتنفيذ التزامه بتسليم العين المبيعة للمشتري

أبو الوفا بند 80 وراجع الوشاحي المرجع السابق صفحة 135

3-  أن يكون الدين حال الأداء ومعين المقدار

لأن الدين غير الحال الأداء لا تجوز المطالبة به ، فالدعوى بدين لما يحل أجله غير مقبولة ، كما أن تعيين مقدار الدين إذا لم يكن معيناً قد يكون محل نزاع بين الخصوم مما يقتضي رفع الدعوى . ولهذا نص القانون في المادة 201 على ضرورة أن يكون مبلغ النقود أو المنقول معين المقدار

  راجع في معنى تعيين الدين مؤلف قواعد تنفيذ الأحكام والعقود الرسمية الطبعة التاسعة .

 

  الشرط الخاص بديون الأوراق التجارية – أمر الأداء والمطالبة

إذا كان الدين النقدي مع توافر جميع الشروط المتقدمة ثابتاً “بورقة تجارية” فإنه يشترط لإمكان اقتضائه بأمر أداء أن يكون المطالب بالدين أحد أشخاص أربعة :

• الساحب للكمبيالة أو الشيك (أي من صدر منه الأمر بالدفع)
• أو المحرر للسند الأدنى (أي المتعهد بالوفاء فيه)
• أو المسحوب عليه القابل (أي من هو موجه إليه أمر الدفع ، متى كان قد أصدر قبوله للورقة)
• أو الضامن الاحتياطي لأحد هؤلاء

أضيف الضامن الاحتياطي منذ سنة 1962 – د/ أحمد مسلم (مرجع سابق) صـ 650

والواقع أن المشرع إخطار المدين الأول والأصيل في الورقة التجارية ، أو المدين الذي التزم بقبوله أو ضمانه الصريح ، دون سائر الموقعين على الورقة التجارية والذين يعتبر التزامهم بها أضعف نسبياً من التزام هؤلاء أو أقل وضوحاً . وعلى كل فهؤلاء الأشخاص مذكورون على سبيل الحصر .

أما إذا أراد الدائن بالورقة التجارية مطالبة أحد بقيمتها غير هؤلاء ، أو أراد مطالبة أحد معهم من الموقعين في الورقة أو غيرهم ، فقد امتنع عليه إمكان استخدام وسيلة أوامر الأداء ، ووجب عليه إتباع وسيلة الدعوى

وكان النص القديم للمادة 581 يقول : “وجب عليه إتباع أحكام قانون التجارة  وهي عبارة أقل وضوحاً من عبارة النص الجديد التي تقول “وجب عليه إتباع القواعد العامة في رفع الدعوى”

( وسواء أكان الدين بورقة تجارية أم بغيرها فإنه يلاحظ أن النصوص الحالية تكتفي باستلزام شروط في الطلب وشروط في الدين لإمكان الإقتضاء بأمر الأداء ، بينما كانت النصوص الأولى تستلزم شرطاً من نواع آخر في المدين ، هو أن يكون موطنه أو سكنه بذات البلدة التي بها مقر المحكمة (المادة 851 الأولى) . ولم يعد لهذا الشرط وجوود منذ سنة 1953 )

ما يتعلق بإثبات الحق- أمر الأداء – د/ فتحي والي ، مرجع سابق ، صـ 794 ، 795

يجب أن يكون الحق ثابتاً بالكتابة . والمقصود أن يكون الحق ثابتاً في ورقة رسمية أو عرفية موقعة من المدين . ويجب هذا الشرط ولو كان محل الإلتزام لا يتجاوز ألف جنيه مما يمكن إثباته وفقاً للمادتين 60 و 61 (معدلتين بالقانون 76 لسنة 2007) بالبينة

أمينة النمر : بند 42 ص 97

ذلك أن الكتابة هي التي افترض معها المشرع عدم الحاجة إلى تحقيق امل . فإذا لم يتوافر توقيع المدين على الورقة ، فإنها لا تصلح أساساً لاستصدار أمر أداء ولو كانت تصلح كمبدأ ثبوت بالكتابة

وشاحي : بند 21 ص 35

ويجب أن تكون الورقة صالحة للدلالة على الوقائع المنشئة للحق( ( ساتا – بند 449 ص 549 ) ، بجميع صفاته التي تبرر إتباع طريق أوامر الأداء . ولهذا فإنه يجب أن يبين من الورقة أن الحق حال الأداء ومعين المقدار ، وإلا ما جاز إتباع هذا الطريق

نقض مدني 23 مايو 1972 – مجموعة النقض 23 – 981 – 153 . ولهذا لا تصلح ورقة حكم سابق قرر استحقاق الطالب للمبلغ المطالب به عن فترة سابقة على صدوره للحصول على أمر أداء عن فترة لاحقة له . (نقض مدني 23 فبراير 1978 – في الطعن رقم 263 لسنة 4 5 ق)

وتصلح الورقة ولو كانت تتضمن وعداً منفرداً

( كوستا- بند 39 ص 47 . (كما لو ورد في خطاب أو برقية)

فإذا كان اقتضاء الحق يتوقف على قيام الدائن بالوفاء بالتزام مقابل ، أو كان معلقاً على شرط ، فليس للدائن إتباع طريق أمر الأداء إلا إذا قدم كتابة تثبت وفاءه بهذا الإلتزام أو تثبت تحقق الشرط

(  الإشارة السابقة . كوستا : بند 39 ص 46 . رمزي سيف بند 595 ص 725 . عبد الباسط جميعي : ص 315 )

وتطبيقاً لهذا حكم بأنه إذا كان المدعي قد أقام دعواه للمطالبة بمبلغ تأسيساً على أن المدعى عليه لم ينفذ صفقة البيع المتفق عليها وأن من حقه المطالبة بضعف العربون الوارد في الإتفاق فإن ما يطالب به لا يكون ثابتاً في هذه الورقة . ولا تكون المطالبة به إلا بطريق الدعوى العادية

نقض مدني 9 ديسمبر 1975 – مجموعة النقض 26 – 1953 – 299

ورغم توافر هذه الشروط ، إذا كان حق الدائن مستنداً إلى ورقة تجارية فإنه لا يجوز له سلوك طريق أمر الأداء إلا إذا اقتصر رفعه الدعوى على الساحب أو المحرر للورقة أو القابل أو الضامن الاحتياطي لأحدهم . أما إذا أراد رفع الدعوى على غير هؤلاء كورثة أيهم

نقض مدني 17/2/2005 في الطعن 7954/64 ق

أو أحد المظهرين للورقة أو أراد أن يجمع بين الفئة الأولى وبين غيرهم فعليه أن يرفع الدعوى عليهم بالإجراءات العادية (مادة 201/2) . وعلة هذا أن الرجوع على غير الساحب أو المحرر أو القابل أو الضامن الاحتياطي لأحدهم يخضع لإجراءات معينة منها تحرير بر وتستو عدم الدفع وإعلانه ورفع الدعوى في ميعاد معين مما لا يتفق مع الإجراءات المختصرة لنظام أوامر الأداء

رمزي سيف – بند 595 ص 723 عبد الباسط جميعي – بند 314

وإذا رفعت الدعوى بالإجراءات العادية ضد الساحب أو المحرر وضد المظهر ، فإنه لا يؤدي إلى تعييبها تنازل المدعي عن إختصام المظهر ، ذلك أنه متى رفعت الدعوى بالطريق الصحيح فلا يؤثر في صحة إجراءاتها ما يطرأ عليها من تغيير في الخصوم

نقض مدني 15 يونيو 1967 – مجموعة النقض 18 – 1275 – 194 . د/ فتحي والي ، صـ 795

نظام أوامر الأداء الوجوبي

إذا توافرت الشروط المتقدمة في الدين الذي يطبق عليه أوامر الأداء كان على الدائن أن يسلك في إستيفاء دينه طريق استصدار الامر بالأداء

أدخل هذا التعديل بالقانون رقم 265 سنة 1953 وقد جاء في مذكرته الإيضاحية أنه “قد جعل استصدار أوامر الدفع في القانون وجوبياً حتى يؤتى ثمرته

وإمتنع عليه أن يطالب به برفع دعوى بالطريق المعتاد ، حتى تتفرغ المحاكم للدعاوى الأخرى التي لا تتوفر في الحقوق المطلوبة فيها الشروط التي استلزمها القانون في الحقوق التي يطبق عليها نظام أوامر الأداء .

ويبدو لنا أن جعل الالتجاء إلى أوامر الأداء وجوبياً على الدائن محل نظر ، لأن فائدة هذا النظام بما ينطوي عليه من تبسيط الإجراءات وقصد في الوقت ، إنما تتحقق في حالة ما إذا لم يكن هناك نزاع من جانب المدين في الإلتزام المطلوب

د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 725 وما بعده

أما حيث يكون المدين منازعاً فلا تكون هناك فائدة منه إذ أن المدين يتظلم من الأمر فيعرض النزاع على القضاء ، ويكون من الخير للدائن وللمدين في هذه الحالة أن يعرض النزاع إبتداء على القضاء بالطريق المعتاد لرفع الدعوى

فسلوك سبيل الدعوى إبتداء أو سلوك سبيل أوامر الأداء يجب أن يكون رهناً بتوقع حصول نزاع من المدين أو عدم حصوله

وليس أقدر من الدائن على تقدير هذا الاحتمال ولذلك لعله كان من الأفضل أن يبقى هذا النظام اختياريا للدائن كما كانت الحال في قانون المرافعات عند صدوره

الشرقاوي في مقاله في التعديلات التشريعية في قانون المرافعات منشور في مجلة القانون والاقتصاد سنة 23 العددين الثالث والرابع ، وأبو الوفا في إجراءات التنفيذ بند 81 ، وقارن الوشاحي في المرجع السابق صفحة 48 وما بعدها

جزاء مخالفة هذا الإلتزام ( د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 726 )

أوجب القانون على الدائن بدين النقود أو المثليات الثابت بالكتابة أن يسلك في اقتضائه سبيل أوامر الأداء ، ويثير هذا الحكم صعوبة من حيث الجزاء الذي يترتب على مخالفة هذا الإلتزام إذا ما رفعت الدعوى إلى المحكمة ، أن تكون المحكمة غير مختصة فتحكم بعدم اختصاصها

بهذا المعنى قضت محكمة المنصورة في حكمها بتاريخ 19 من أكتوبر سنة 1953 منشور في المحاماة سنة 34 صفحة 292 وقد اعتبرت عدم عدم الاختصاص في هذه الحالة عدم الاختصاص بسبب عدم ولاية المحكمة مما يتعلق بالنظام العام تحكم به المحكمة من تلقاء نفسها دون أن يدفع به المدعى عليه لو حضر ، كما تحكم به من تلقاء نفسها إذا تغيب المدعى عليه

أم أن الدعوى تكون غير مقبولة فتحكم المحكمة بعدم قبولها

( للمسألة من الأهمية بقدر ما للتفرقة ، بين الدفع بعد الاختصاص والدفع بعدم القبول والتفرقة بين الحكم بعدم الاختصاص والحكم بعدم القبول ، من أهمية من حيث الأثر المترتب على كل منهما ومن حيث حكم كل منهما )

ويبدو لنا أن المسألة لا تتعلق بولاية المحكمة إذ المحكمة مختصة بالفصل في الدعوى بدليل اختصاصها بالفصل في الموضوع إذا ما عرض عليها في صورة تظلم من أمر الأداء ، فنظر الدعوى لا يخرج عن اختصاص المحكمة المرفوعة إليها ، هذا فضلا عن أن القاضي الذي يختص بإصدار الامر إنما يختص به بإعتباره فرعاً من المحكمة التابع لها والتي يعمل باسمها

ولذلك يطعن في الأحكام والأوامر الصادرة منه كما يطعن في الأحكام الصادرة من المحكمة سواء بالظلم أو الاستئناف ، وإنما يتعلق الأمر بحق الخصم في رفع الدعوى إلى المحكمة مباشرة

فهو يتعلق بجواز قبول الدعوى ، ويشبه رفع الدعوى إلى المحكمة إبتداء بغير الالتجاء إلى استصدار أمر بالأداء إبداء طلب لأول مرة أمام المحكمة مباشرة

فهو يتعلق بجواز قبول الدعوى ، ويشبه رفع الدعوى إلى المحكمة إبتداء بغير الالتجاء إلى استصدار أمر بالأداء إبداء طلب لأول مرة أمام المحكمة الاستئنافية دون أن يكون قد سبق عرضه على محكمة الدرجة الأولى فهو غير مقبول

•  راجع الشرقاوي في المرجع السابق وأبو الوفا بند 82 ، والوشاحي صفحة 39 وما بعدها 
• وراجع حكم محكمة القاهرة الابتدائية في 15 من مايو سنة 1953 في المحاماة سنة 34 صفحة 501 وحكمها في 31 من مايو سنة 1954 في المحاماة سنة 35 صفحة 356
• وحكم محكمة منيا القمح الجزئية في 3 من سبتمبر سنة 1953 في المحاماة سنة 34 صفحة 311 
• وحكم محكمة بلقاس الجزئية في 23 من سبتمبر سنة 1953 في المحاماة سنة 34 صفحة 1576 )

 التمسك بعدم قبول الدعوى ( د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 727 )

أصبح الالتجاء إلى نظام أوامر الأداء في الحالات التي تتوفر فيها شروطه وجوبياً على الدائن ، وأساس هذا الإلزام تحقيق مصلحة تتعلق بحسن سير القضاء حتى تتفرغ المحاكم للدعاوى الأخرى ولذلك يكون على المحكمة أن تقضي من تلقاء نفسها بعدم قبول الدعوى إذا رفعت إليها ، ولكن هل يجوز للمدين أن يدفع بعدم قبول الدعوى ؟

قد يقال إنه لا يجوز للمدين ذلك لانعدام مصلحته إذ أن رفع الدعوى أمام القضاء بالطريق المعتاد يتيح له فرصة للدفاع عن حقوقه لا يتيحها له الالتجاء إلى القاضي المختص بإصدار أمر الأداء

ومع ذلك فإننا نرى أنه يجوز للمدين أن يدفع بعدم قبول الدعوى عملا بالقاعدة المقررة بالنسبة للدفوع المتعلقة بالنظام العام ، ومؤداها أن للخصوم الدفع بها في أية حالة تكون عليها الدعوى

لأن تمسك المدعى عليه بمثل هذه الدفوع لا يعدو أن يكون تنبيهاً منه للمحكمة إلى واجبها في الحكم بالدفع المتعلق بالنظام العام من تلقاء نفسها

الوشاحي في المرجع السابق صفحة 41 . أشار إليه د/ رمزي سيف ، صـ 728

وضع المادة 851 من تقنين المرافعات السابق

  كانت المادة 851 من تقنين المرافعات السابق معدلة بالقانون رقم 265 لسنة 1953 ثم بالقانون رقم 485 لسنة 1953 وقبل تعديلها بالقانون 100 لسنة 1962 تنص على : –

• – استثناء من القواعد العامة في رفع الدعوى إبتداء تتبع الأحكام الواردة في المواد التالية إذا كان كل ما يطالب به الدائن هو دين من النقود ثابت بالكتابة وحال الأداء ومعين المقدار .
• – وتتبع هذه الأحكام إذا كان صاحب الحق دائناً بورقة تجارية واقتصر رجوعه على الساحب أو المحرر أو القابل أو الضامن الاحتياطي لأحدهم . أما إذا أراد الرجوع على غير هؤلاء وجب عليه إتباع القواعد العامة في رفع الدعاوى .

وقد جاء عنها بالمذكرة الإيضاحية للقانون 100 لسنة 1962

“أما بالنسبة لأوامر الأداء فقد أصبح المشروع أن استصدار الأمر بأداء الدين الثابت بالكتابة لا يكون طريقاً إلزامياً إلا عندما يقصد رفع الدعوى إبتداء ، أما عند المطالبة به أثناء دعوى قائمة فمن الجائز أن يكون ذلك في صورة طلب عارض .

كما أوضح أن هذا الطريق الاستثنائي لا يتبع إلا إذا كان كل مطلوب الدائن هو دين تتوافر فيه شروط استصدار الأمر أما إذا كان بعض ما يطالب به مما لا تتوافر فيه هذه الشروط فلا يجوز الالتجاء إلى هذا الطريق ول لم يكن بين طلباته رباط لا يقبل التجزئة .

وتمشياً مع وجهة النظر المتقدمة اتجه المشروع إلى أن هذا الطريق الاستثنائي لا يتبع بالنسبة إلى الديون الثابتة في الأوراق التجارية إلا إذا كان رجوع الدائن منصباً فقط على الساحب أو المحرر أو القابل للورقة أو الضامن الاحتياطي لأحد هؤلاء (الفقرة الثانية من المادة 851) .

وعند إعداد الحكومة لمشروع القانون 13 سنة 1968 نصت الفقرة الأولى من المادة 213 منه (أصبحت 201) والمقابلة للمادة 851 من التقنين السابق ، على أنه

“استثناء من القواعد العامة في رفع الدعاوى إبتداء تتبع الأحكام الواردة في المواد التالية إذا كان حق الدائن  ثابتاً بالكتابة  وحال الأداء وكان كل ما يطالب به ديناً من النقود معين المقدار أو تسلم منقول معين بذاته أو تسليمه منقولا معيناً بنوعه ومقداره

محمد كمال عبد العزيز ، مرجع سابق ، صـ 1210

  إجراءات اقتضاء المديونية بأوامر الأداء

أولا – تكليف المدين وميعاد طلب الأداء ( د/ أحمد مسلم (مرجع سابق) صـ 654 وما بعدها)

تبدأ إجراءات الإقتضاء بأوامر الأداء بتكليف للمدين بالوفاء ، والأصل في التكليف بالوفاء أن يكون على يد محضر ، ويلزم أن يقترن بميعاد محدد .

إلا أن القانون في خصوص أوامر الأداء جاز الاكتفاء بحصوله بخطاب مسجل بعلم وصول ، كما قرر أن بروتستو عدم الدفع الذي يتخذه الدائن بورقة تجارية ضد المدين يقوم مقام التكليف بالوفاء .

ونرى – نظراً لقسوة نظام أوامر الأداء على المدينين ، وتجاوزه مبدئياً عن الضمانات الأساسية لهم – تأكيد النقد الموجه لتساهل المشرع في كيفية التكليف بالوفاء ، ونؤثر – إنقاذاً لما يمكن إنقاذه – أن يجعله القانون على يد محضر دائماً

ولعل من أهم مزايا التكليف على يد محضر – فضلا عن ضمان وصول التكليف إلى علم المدين وتفادي عبث إرسال ورقة بيضاء أو مجهولة الفحوى داخل الخطاب – أن المحضر يستطيع أن يلقي رد المدين على التكليف 

ولو عدل التشريع بحيث يجب أن يتلقى المحضر هذا الرد ويدونه ، لكانت ضمانة للمدين أن تبلغ القاضي خلاصة دفاعه قبل إصدار الأمر عليه

ومن ناحية أخرى أوجب القانون للمدين مهلة خمسة أيام على الأقل ( كانت قبل تعديل المادة 852 بالقانون رقم 100 لسنة 1962 ثلاثة أيام فقط ) 

بمعنى أنه لا يجوز تقديم طلب الأداء قبل انقضائها ، فهي ميعاد أداء شبيه بميعاد الحضور . ونعتقد أنه يجب أن يضاف إليها ميعاد المسافة المناسب .

وقد نصت على كيفية التكليف بالوفاء وميعاده المادة 202 بقولها :

“على الدائن أن يكلف المدين أولاً بالوفاء بميعاد خمسة أيام على الأقل … ويكفى فى التكليف بالوفاء أن يحصل بكتاب مسجل مع علم الوصول ويقوم بروتستو عدم الدفع مقام هذا التكليف”

ثانياً – استصدار أمر الأداء

لمن الاختصاص بإصدار أمر الأداء (د/ أحمد مسلم ، مرجع سابق ، صـ 655) 

ويلي التكليف بالوفاء اتخاذ الإجراءات المباشرة في استصدار أمر الأداء ، وتتضمن تحديد القاضي المختص ، وتقديم طلب الأمر ، وتصرف القاضي بشأنه :

فبالنسبة للقاضي المختص ، تقرر المادة 202 أن الدائن – بعد تكليف المدين بوفاء الدين – “يستصدر أمراً بالأداء من قاضي محكمة المواد الجزئية التابع لها موطن المدين أو رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية حسب الأحوال وذلك ما لم يقبل المدين اختصاص محكمة أخرى بالفصل في النزاع …” .

وإذاً فلابد من مراعاة قواعد الاختصاص النوعي أولا ، سواء منها ما تحكمه قاعدة النصاب أو تحكمه قواعد أخرى تعتبر استثناء من قاعدة النصاب .

ولابد من تحديد الاختصاص المحلي ثانياً ، وهنا يمنح ظاهر النص هذا الاختصاص لإحدى محكمتين :

محكمة موطن المدين ، أو المحكمة التي رضى اختصاصها

هذا مع التجاوز عما بالنص عن عيب في الصياغة . إذ يذكر موطن المدين بالنسبة للمحكمة الجزئية ، ويغفل ذكره بالنسبة للمحكمة الابتدائية اكتفاء بمفهوم السياق ، وكان الأوضح ان تأتي عبارة ” التابع لها موطن المدين” بعد ذكر المحكمة الجزئية والمحكمة الابتدائية جميعاً

ولكن الفقه لا يقف عند ظاهر النص ويطلق تحديد المحكمة المختصة محلياً وفق قواعد هذا الاختصاص جميعها ، سواء أدت إلى اختصاص محكمة موطن المدين أو أية محكمة أخرى . ولا نرى سنداً لهذا الإطلاق من النص أو من حكمة التشريع أو تاريخه .

ومتى تحددت المحكمة المختصة نوعياً ومحلياً وجب أخيراً توجيه الطلب إلى قاضي هذه المحكمة .

(6) محمد كمال عبد العزيز ، مرجع سابق ، صـ 1221 

والعبرة بتبين صدور الأمر من القاضي المختص ، بالصفة التي أصدره القاضي بموجبها لا بالصفة التي وصف بها في العريضة ، فإذا وجه الطلب إلى قاضي الأمور الوقتية ولكنه صدر من رئيس المحكمة فإن ذلك يعني أنه صدر منه بموجب سلطته القضاية لا الولائية فيكون وقد صدر من القاضي المختص بإصداره

(11/5/1972 – م نقض م – 23 – 872)

ويتعين على القاضي أن يتثبت من اختصاصه نوعياً وقيمياً ومحلياً فإن تبين أنه غير مختص وجب عليه رفض إصدار الامر ولو كان عدم الاختصاص غير متعلق بالنظام العام

(النمر بند 74)

وترتيباً على ذلك فإن العريضة التي تقدم إلى قاضي غير مختص لا تنتج أثرها في قطع التقادم لأن القاضي في هذه الحالة لا يقرن قراره بالرفض بتحديد جلسة ولا يحيل الطلب إلى المحكمة المختصة

(النمر في البنود 74 و88 و91 – فتحي عبد الصبور في بحثه المنشور بالمجموعة الرسمية س 61 ص 542 وقارن سيف ص 735 والوشاحي ص 72).

  القاضي المختص بإصدار أمر الأداء (د/ أحمد السيد صاوي ، مرجع سابق ، صـ 845 ، 846)

تنص المادة 202 على أن

القاضي المختص بإصدار أمر الأداء هو قاضي محكمة المواد الجزئية التابع لها موطن المدين أو رئيس الدائرة بالمحكمة الإبتدائية حسب الأحوال ، وذلك ما لم يقبل المدين اختصاص محكمة أخرى بالفصل في النزاع .

وعليه فإن القواعد العامة في الاختصاص النوعي هي التي تحدد ما إذا كان القاضي الجزئي أو رئيس الدائرة بالمحكمة الإبتدائية هو المختص بإصدار الامر بالأداء .

ومقتضى هذه القواعد أن القاضي الجزئي يختص بإصدار الأمر إذا كانت قيمة المطلوب لا تتجاوز 10000 جنيه ، أما إذا تجاوز المطلوب مبلغ 10000 جنيه فإن الاختصاص يكون لرئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية .

ولكن – هل يمكن القول بأن تحديد المحكمة المختصة محلياً يكون وفقاً للقواعد العامة في الاختصاص المحلي رغم أن المادة 202 تنص على أن المحكمة المختصة محلياً بإصدار الامر هي المحكمة التابع لها موطن المدين أو تلك التي أتفق بين الخصوم على اختصاصها ؟ بهذا قال البعض – بحق

رمزي سيف – بند 657 – أبو الوفا – التنفيذ – بند 84 . مشار إليه د/ أحمد الصاوي ، صـ 845

ومؤدى ذلك ، أنه في المواد التجارية مثلا يكون الاختصاص لإحدى المحكمتين اللتين أشارت إليهما المادة 202 أو للمحكمة التي تم الإتفاق ونفذ كله أو بعضه في دائرتها أو للمحكمة التي يجب تنفيذ الإتفاق في دائرتها (م 55) .

وأساس هذا الراي ، أنه قبل صدور القانون رقم 845 لسنة 1953 كان الاختصاص المحلي بأوامر الأداء قاصراً على المحكمة الكائن بدائرتها موطن المدين ، فلما صدر هذا القانون أجاز الإتفاق على اختصاص محكمة أخرى ، وورد بالمذكرة الإيضاحية تفسيراً لهذه الإضافة أنه ” قد يعتقد أن النص على اختصاص محكمة موطن المدين هو نص آمر

ولذلك رؤى إزالة هذا اللبس بالإشارة إلى جواز الإتفاق على اختصاص محكمة أخرى يبقلها المدين” . الأمر الذي يفيد أن المشرع لم يشأ أن يستثنى نظام أوامر الأداء من القواعد العامة التي تحكم الاختصاص المحلي بالنسبة للدعاوى

وعليه ، فإن النص على اختصاص المحكمة التي يتم الإتفاق عليها – إلى جانب محكمة موطن المدين – يعتبر وارداً على سبيل المثال وغير مقصود به حصر الاختصاص المحلي في هاتين المحكمتين فقط .

ومع ذلك يرى البعض (أمينة النمر – بند 85 ص 551 – أحمد مسلم – بند 611)  أنه

لا يصح تحديد المحكمة المختصة محلياً وفقاً للقواعد العامة في الاختصاص المحلي ، وإنما ينبغي حصر الإختصاص في محكمة موطن المدين . أو المحكمة التي رضي بها ( اللهم إلا إذا تعلق الأمر بقاعدة تتعلق بالنظام العام ، فيكون إصدار الأمر في هذه الحالة للمحكمة المختصة بحسب هذه القاعدة . أمينة النمر – الإشارة السابقة )

احتراما لظاهر النص . وقد سبق أن أوضحنا أن المذكرة التفسيرية للقانون رقم 485 لسنة 1953 لا تؤيد هذا الظاهر

د/ أحمد السيد صاوي ، مرجع سابق ، صـ 847

والتكليف بالوفاء لا يعد تنبيهاً قاطعاً للتقادم وإنما هو مجرد إنذار بالدفع

(21/10/1969 – م نقض م – 20 – 1138 – 17/4/1978 طعن 416 لسنة 45 قضائية)

كما أنه غير متعلق بعريضة طلب استصدار الامر لأنه سابق عليها فلا يعتبر من قبيل المطالبة القضائية

(28/3/1989 طعن 1913 لسنة 56 قضائية – 27/2/1989 طعن 854 لسنة 44 قضائية)

ومن ثم فإنه وإن كان شرطاً لصدور الامر بحيث يكون بطلانه سبباً لعدم صدوره ، إلا أن هذا البطلان لا يؤثر على صحة العريضة ومن ثم صحة إتصال المطالبة القضائية بالقضاء

(24/6/1971 – م نقض م – 22 – 818 – 20/11/1969 – م نقض م – 20 – 1220 – 7/11/1967 – م نقض م – 18 – 1607) – محمد كمال عبد العزيز ، مرجع سابق ، صـ 1221

  تقديم عريضة لاستصدار الأمر بالأداء (د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 729 وما بعدها)

ينص القانون في المادة 203 على أن

الأمر بالأداء يصدر بناء على عريضة من الدائن ، ويستفاد من هذا النص أن على طالب استصدار أمر الأداء أن يقوم هو أو وكيله بتقديم عريضة بطلبه ، وتقدم العريضة مباشرة للقاضي المختص دون أن تعلن للمدين ودون أن يعلم بها ، ويشترط في العريضة الشروط الآتية :

1-  أن تكون من نسختين متطابقتين يصدر على إحداهما الامر وتسلم الأخرى وعليها صورة الأمر للدائن ، وهو نفس الوضع الذي تقدم به العرائض لاستصدار سائر الأوامر على العرائض (قارن نص المادة 194 الواردة في باب الأوامر على العرائض) .

2-  أن تشمل البيانات الآتية :

أ- وقائع الطلب وأسانيده ، وليس هذا البيان خاصاً بأوامر الأداء فقد أوجب القانون اشتمال العرائض التي يطلب بها استصدار سائر الأوامر على العرائض على هذا البيان (مادة 194)

وقيل في فائدة هذا البيان إنه بمثابة الأسباب التي يبنى عليها الأمر الذي يصدر على العريضة نفسها .

ب- اسم المدين كاملا ومحل إقامته ، وفائدة هذا البيان تحديد المدين الذي يصدر عليه الأمر ، ولذلك فإن مناط كفاية ما يذكر من هذا البيان نفي التجهيل بالمدين بمعنى أن يكون اسم المدين مقروناً بالبيانات الكافية من اللقب والمهنة أو الوظيفة وغيرها من البيانات التي تنفي الجهالة به .

أما محل الإقامة فالمقصود به الموطن قياساً على موطن المدعى عليه في صحيفة الدعوى ، لتعلن للمدين في هذا الموطن العريضة وأمر الأداء بعد صدوره .

ج- اسم الدائن أو وكيله ومحل إقامته ، لم ينص القانون على هذا البيان ضمن البيانات التي نص في الفقرة الثانية من المادة 203 على وجوب اشتمال العريضة عليها ، ومع ذلك فإن هذا البيان ضروري

ويستفاد ذلك من نص الفقرة الأولى من نفس المادة على أن الأمر بالأداء يصدر بناء على عريضة من الدائن أو وكيله . ويجب بيان اسم الدائن كاملا مما يقتضي ذكر الاسم واللقب والمهنة أو الوظيفة وغير ذلك من البيانات التي تحدد الدائن تحديداً ينفي الجهالة به .

كذلك يجب أن تشتمل العريضة على محل إقامة الدائن لمعرفة ما إذا كان يقيم في دائرة اختصاص المحكمة أو خارجها إذ يتوقف على ذلك صحة بيان الموطن المختار ، فإن كان مقيماً في دائرة اختصاص المحكمة جاز أن يكون الموطن المختار في دائرة اختصاص المحكمة ولو لم يكن في مقر المحكمة

وإن كان مقيماً خارجها وجب أن يكون الموطن المختار في البلدة التي بها مقر المحكمة (مادة 203/2)

محمد حامد فهمي ومحمد عبد الله في تنفيذ الأحكام والسندات الرسمية بند 512 ، الوشاحي صفحة 62

د – بيان المطلوب أداؤه من أصل وفائدة ومصاريف ، نصت الفقرة الثانية من المادة 852 كما وردت في قانون المرافعات الملغي عند صدوره في سنة 1949 على ضرورة اشتمال العريضة على بيان “المبلغ المطلوب من أصل وفائدة ومصاريف” كما نصت الفقرة الثالثة على ضرورة اشتمال الصادر بالأداء على هذا البيان .

فلما عدل القانون في سنة 1953 لم يرد هذا البيان في الفقرة الثانية من المادة 852

التي بينت ما يجب أن تشتمل عليه العريضة ويعلل الشراح إغفال ذكره في المادة 852 بعد تعديلها في سنة 1953 بأن المشرع ق اكتفى بالنص على ضرورة اشتمال العريضة على وقائع الطلب وأسانيده ، فإن بيان المبلغ المطلوب دفعه يدخل ضمن مدلول عبارة وقائع الطلب .

وعندنا أن هذا الاستنتاج سليم ويؤكده نص الفقرة الثالثة من المادة 203 على ضرورة اشتمال الأمر الذي يصدر بأداء الدين على بيان “المبلغ الواجب أداؤه من أصل وفوائده أو ما أمر بأدائه من منقول وكذا المصاريف”

فإنه لا يتأتى للقاضي أن يبين في الأمر بالأداء الصادر منه المبلغ الواجب أداؤه أو ما أمر بأدائه من منقول إذا لم يبين طالب الأمر ذلك في العريضة التي يطلب بها استصدار الامر .

ولا يغني عن البيان المتقدم أن العريضة يرفق بها سند الدين على إعتبار أنه يشتمل على المطلوب أداؤه ، فقد يكون المطلوب الأمر بأدائه أقل مما هو ثابت في سند الدين ، كما إذا كان الدين الثابت في السند قد انقضى بعضه بالوفاء مثلا .

هـ – تعيين موطن مختار للدائن ، يوجب القانون بنص المادة 203/2 على طالب أمر الأداء أن يعين في العريضة موطناً مختاراً لكي تعلن له في هذا الموطن المختار الأوراق المتعلقة بأمر الأداء كعريضة الطعن في الأمر (مادة 206) .

ويستفاد من نص المادة 203/2 الخاص بتعيين الموطن المختار أن المشرع يفرق بين حالتين :

الأولى أن يكون موطن طالب الامر بالأداء في دائرة اختصاص المحكمة

في هذه الحالة يجوز لطالب الأمر أن يعين له موطناً مختاراً في دائرة اختصاص المحكمة سواء أكان في البلدة التي بها مقر المحكمة أم كان في بلدة أخرى في دائرة اختصاص المحكمة ، وذلك حتى يتمكن الدائن من أن يتخذ موطنه الأصلي موطناً مختاراً وحتى لا يكلف مشقة إتخاذ موطن مختار غير موطنه الأصلي في دائرة اختصاص المحكمة

( المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 485 لسنة 1953) 

وإنما تثور الصعوبة في حالة ما إذا كان الموطن الأصلي للدائن في دائرة اختصاص المحكمة ولم يتخذه موطناً مختاراً له ولم يتخذ موطناً آخر موطناً مختاراً ، هل يعتبر الموطن الأصلي موطناً مختاراً أو يعتبر الدائن أنه لم يتخذ موطناً مختاراً فيجوز للمدين أن يعلنه في قلم كتاب المحكمة .

يرى البعض (الوشاحي صفحة 64 – 65 ) ، معتمدين على ظاهر النص ، أن الدائن الذي يقتصر على ذكر موطنه الأصلي في عريضة الطلب دون أن يتخذه صراحة موطناً مختاراً له إذا كان موطنه واقعاً في دائرة اختصاص المحكمة ولو كان في ذات البلدة التي بها مقر المحكمة يعتبر مخلا بإلتزامه موطن مختار ، ذلك الإلتزام الذي فرضه عليه المشرع في المادة 203

( يعتمد الرأي المخالف على ظاهر نص الفقرة الثانية من المادة 853 (تقابل 203 من القانون الجديد) الذي يفيد أن على الدائن دائماً أن يختار موطناً مختاراً في العريضة ولو كان موطنه الأصلي في دائرة اختصاص المحكمة 

ولكننا نرى أن المقصود في هذه الحالة أن على الدائن أن يختار موطناً مختاراً في دائرة اختصاص المحكمة إذا أراد أن يختار موطناً مختاراً غير موطنه الأصلي ، ما دام من حقه أن يتخذ الموطن الأصلي الكائن في دائرة اختصاص المحكمة موطناً مختاراً له ) 

ولذلك يجوز إعلانه في قلم كتاب المحكمة بجميع الأوراق التي كان يصح إعلانه بها في الموطن المختار عملا بنص المادة 12 من قانون المرافعات .

وعندنا أن هذا الرأي محل نظر فما دام القانون يبيح في هذه الحالة للدائن أن يتخذ موطنه الأصلي الكائن في دائرة اختصاص المحكمة موطناً مختاراً له ، فإن عدم اتخاذ موطن مختار آخر غير موطنه الأصلي الكائن في دائرة اختصاص المحكمة يعتبر بمثابة اتخاذ لهذا الموطن موطناً مختاراً .

كما يبدو لنا أن في القول بالرأي الاول إغراقاً في التمسك بالشكلية بغير مقتض وهو غير مستساغ في التشريع الحديث ، هذا فضلا عن أن عدم تصريح الدائن باتخاذ موطنه الأصلي موطناً مختاراً

وقد كان في إمكانه أن يفعل ذلك ، لا يفوت على المدين مصلحة يقتضى تحقيقها السماح له بإعلان الدائن في قلم الكتاب ، ويبدو ذلك واضحاً في حالة ما إذا كان الموطن الأصلي للدائن في البلدة التي بها مقر المحكمة .

ولذلك فإننا نرى أنه في حالة ما إذا ذكر الدائن موطنه الأصلي الكائن في دائرة اختصاص المحكمة في عريضة الطلب ولم يتخذ موطناً مختاراً آخر له

فإنه يتعين إعلانه في موطنه الأصلي بجميع الأوراق التي كان يصح إعلانه بها في الموطن المختار ولا يجوز إعلانه بها في قلم الكتاب .

الثانية : أن يكون موطن طالب الأمر في خارج دائرة المحكمة المختصة

وفي هذه الحالة يتعين على الدائن أن يتخذ له موطناً مختاراً في ذات البلدة التي بها مقر المحكمة ، ولا يكفي أن يكون في دائرة اختصاص المحكمة ما دام في بلدة أخرى غير البلدة التي بها مقر المحكمة .

وإنما يكفي في الموطن المختار أن يكون في البلدة التي بها مقر المحكمة ولو كان هذا الموطن خارج دائرة اختصاص المحكمة ، ويتصور ذلك في حالة الطلبات التي تقدم للقاضي الجزئي إذا كان في البلدة أكثر من محكمة جزئية واحدة كما في مدينة القاهرة

فيجوز للدائن الذي يوجد موطنه في دائرة إحدى المحاكم الجزئية أن يتخذه موطناً مختاراً في عريضة يقدمها إلى قاضي محكمة جزئية أخرى في نفس المدينة ، لأن هذه الأخيرة هي المختصة بإصدار الأمر لوقوع موطن المدين في دائرتها

الوشاحي صفحة 66

وبديهي أن عدم قيام الدائن باتخاذ موطن مختار في العريضة لا يترتب عليه أي بطلان ، إنما يترتب عليه الجزاء العام الذي رتبه القانون على الإخلال بواجب اتخاذ الموطن المختار كلما أوجب القانون ذلك

ألا وهو جواز إعلان الأوراق التي كان يصح إعلانها في الموطن المختار في قلم كتاب المحكمة عملا بنص المادة 12 من قانون المرافعات كصحيفة الطعن في أمر الأداء (مادة 206)

د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 734

  قيام الدائن بدفع الرسم بأكمله (د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 734 ، 735 )

ينص القانون في المادة 208 على أنه لا يقبل من الدائن طلب أمر الأداء إلا إذا كانت عريضته مصحوبة بالرسم بأكمله ، ويقصد بذلك أن على الدائن عند تقديم العريضة أن يقوم بدفع الرسم المستحق لو كانت المطالبة قد حصلت بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى ، على أن يكون دفع هذا الرسم مرة واحدة عند تقديم العريضة .

فالقاعدة التي تطبق على أوامر الأداء في هذا الصدد هي نفس القاعدة التي تطبق على الدعاوى إذ يوجب القانون دفع كامل الرسم فيها عند تقديم صحيفتها لقلم الكتاب .

على أنه في الاحوال التي يريد فيها الدائن توقيع الحجز قبل استصدار الامر بالأداء سواء بتوقيع حجز ما للمدين لدى الغير أو بتوقيع الحجز التحفظي على منقولات المدين في الحالات التي يجوز فيها ذلك ، يدفع برع الرسم عند طلب توقيع الحجز ويدفع الباقي عند طلب الأمر بالأداء وبصحة الحجز .

ويرجع في تحديد الرسم المستحق إلى قانون الرسوم القضائية وما جاء فيه من قواعد لتقدير الرسوم

د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ  735

مرفقات العريضة – أمر الأداء

 

لا يكفي لاستصدار أمر الأداء تقديم عريضة بطلبه مشتملة على ما أوجبه القانون من بيانات ، وإنما يجب فضلا عن ذلك أن ترفق بالعريضة المستندات الآتية :

1- سند الدين – وذلك حتى يتحقق من أن الدين المطلوب استصدار أمر بأدائه تتوافر فيه الشروط التي يتطلبها القانون من حيث كونه ثابتاً بالكتابة ، محله نقوداً أو منقولا معيناً بذاته ، معين المقدار حال الأداء ، ويبقى سند الدين في قلم الكتاب إلى أن ينقضي الميعاد المحدد للتظلم من الأمر (م 203/1) .

2- المستندات المؤيدة للعريضة – وهي المستندات الأخرى غير سند الدين التي يؤيد بها الدائن طلبه ، كالمستند الذي يثبت قيام المدين بإلتزامه المقابل ، إذا كان إقتضاؤه لحقه يقتضي قيامه بالوفاء بالتزام مقابل ، أو ما يثبت تحقق شرط وارد في سند الدين – أحمد مسلم – ص 622

3- ما يثبت حصول تكليف بالوفاء (م 203/1) – كعلم الوصول إذا تم التكليف بخطاب مسجل مع علم الوصول ، أو أصل الإعلان إذا كان التكليف قد تم على يد محضر ، أن يتحقق القاضي قبل إصدار الأمر من أن الدائن قد قام بما أوجبه عليه القانون من تكليف المدين أولا بالوفاء قبل تقديم العريضة ، وأنه أمهله خمسة أيام على الأقل قبل تقديمها .

4- ما يدل على دفع الرسم كاملا – فقد نصت المادة 208/1 على أنه لا يقبل من الدائن طلب الأمر بالأداء إلا إذا كانت عريضته مصحوبة بما يدل على أداء الرسم كاملاً .

فإذا أراد الدائن في الأحوال التي يجوز له فيها استصدار أمر أداء أن يوقع قبل استصدار الأمر حجز ما للمدين لدى الغير أو حجزاً تحفظياً ، حصل منه ربع الرسم عند طلب توقيع الحجز من القاضي المختص بإصدار الأمر – والباقي عند طلب الأمر بالأداء (م 208/2)

د/ أحمد السيد صاوي صـ 815 – د/ أحمد السيد صاوي ، مرجع سابق ، ط 2015 ، صـ 850 ، 851

إصدار أمر الأداء

يوجب القانون على القاضي أن يصدر أمره على إحدى نسختي العريضة خلال ثلاثة أيام على الأكثر من تقديمها (مادة 203/3) ويستبين من نص المادة 203/2 ما يأتي :

1-أن المشرع لم يحدد لإصدار الأمر بالأداء الميعاد الذي حدده للأوامر على العرائض وهو اليوم التالي لتقديم العريضة العريضة (مادة 195) ، وإنما جعل الميعاد ثالثة أيام حتى تكون هناك مهلة أمام القاضي الذي يطلب منه إصدار الأمر للنظر فيه ، لأن الامر يتضمن قضاء قطعياً بدفع الدين ، ويقتضي قبل إصداره أن يبحث القاضي وقائع الطلب وأسانيده والسند المثبت للدين

فهو حكم بكل معنى الكلمة . وقد رأى المشرع أن ميعاد ثلاثة أيام ميعاد كاف لتمكين القاضي من بحث الطلب وإصدار أمر بالأداء أو بامتناعه عن إصدار الأمر وتحديد جلسة لنظر الموضوع ، نظراً لما اشترطه من شروط في الدين الذي يطبق عليه هذا النظام وأخصها أن يكون ثابتاً بالكتابة .

د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ  741 وما بعدها

2- أن الميعاد المتقدم ميعاد لإصدار الأمر بالأداء ، وهو أيضاً ميعاد لتحديد جلسة لنظر الموضوع لارتباط الأمرين أحدهما بالآخر .

3- أن المشرع لم يرتب على عدم مراعاة الميعاد المتقدم جزاء ، لذلك لا يترتب على تجاوز القاضي للميعاد أي بطلان ، فهو من قبل المواعيد التنظيمية التي لا يؤثر تجاوزها على صحة الامر الذي يصدر دون مراعاة للميعاد

محمد حامد فهمي ومحمد عبد الله بند 512 ، والوشاحي بند 61

4- أن النص على صدور الامر على إحدى نسختي العريضة نص إستحداثه المشرع بالقانون رقم 485 لسنة 1953 سد به نقصاً في القانون فلم يبين قانون المرافعات الملغي عند صدوره كيفية صدور الامر مما حدا إلى القول بذلك قبل صدور القانون رقم 485 لسنة 1953 قياساً على ما هو مقرر بالنسبة للأوامر على العرائض من حيث إجراءاتها

المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 485 لسنة 1953

5-يوجب القانون أن يشتمل الأمر بالأداء على بيان المبلغ الواجب أداؤه من أصل وفائدة أو ما أمر بأدائه من منقول وكذا المصاريف ، ولذلك قنا إنه يجب أن تتضمن عريضة الطلب بيان المطلوب بيان المطلوب من أصل وفائدة ومصاريف ، وأنه لا يغني عن ذلك بيان مقدار الدين أو بيان المنقول في السند المثبت له .

  سلطة القاضي في إصدار أمر الأداء

أما عن سلطة القاضي الذي يطلب منه الأمر فقد حددتها المادة 204  .

بقولها “إذا رأى القاضي أو رئيس الدائرة المختصة ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب بإعلان خصمه إليها”

ورد هذا النص في المادة 853 من قانون المرافعات الملغي التي أصبحت بعد تعديل سنة 1953 المادة 854

ويستفاد من هذا النص أنه :

1-   إذا رأى القاضي إجابة الطالب إلى كل طلباته فإنه يصدر أمراً بأداء الدين كله .

2-  إذا رأى القاضي أن يجيب الطالب إلى بعض طلباته وأن يرفض البعض الآخر

كما إذا وجد أن الدين الثابت في جزء منه وغير محقق في جزئه الآخر ، في هذه الحالة يمتنع القاضي عن إصدار أمر بأداء جزء من الدين ويرفض أداء الجزء الآخر ، ويتعين عليه أن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة وأن يكلف الطالب إعلان خصمه بها .

المادة 860 من مشروع قانون المرافعات الملغي الذي وافق عليه مجلس النواب ، وراجع التعديلات التي أدخلها مجلس الشيوخ 

ولا يتوقف تحديد القاضي للجلسة التي يحددها لتنظر المحكمة الموضوع على طلب الخصوم ، ويدل على سلامة هذا الاستنتاج أن مجلس النواب عند نظر النص الأصلي لمشروع القانون الملغي أضاف إليه عبارة “إذا طلب ذلك” فحذف مجلس الشيوخ هذه العبارة من النص النهائي

المذكرة الإيضاحية لقانون المرافعات الملغي

وقيل في تبرير الحكم المتقدم إن المشرع يمنع القاضي في حالة ما إذا رأى ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته من إصدار أمر ، ويوجب عليه تحديد جلسة أمام المحكمة لنظر الموضوع “منعاً للقاضي من بعض المرفوع إليه من غير مرافعة”

راجع المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 100 لسنة 1962

فالمشرع يعتبر رفض بعض مطلوب الدائن قضاء عليه لا يصح بغير مرافعة ولا تتأتى المرافعة بغير تحديد جلسة لحضور الخصوم .

ولكن لا يعتبر رفض شمول الأمر بالنفاذ رفضاً لبعض الطلبات يوجب على القاضي الإمتناع عن إصدار الأمر كما يوجب عليه تحديد جلسة لنظر الدعوى ، (م 204/2)

(الرأي الذي أثبتناه في المتن هو الرأي الذي نراه ويؤيدنا فيه بعض الشراح (راجع الوشاحي صفحة 8 وما بعدها)

وهناك رأي آخر يرى القائلون به أن للقاضي أن يرفض الطلب سواء كان الرفض لأسباب شكلية كعدم مراعاة الإجراءات التي نص عليها القانون لاستصدار الامر كعدم تكليف الدائن المدين الوفاء قبل تقديم العريضة 

أو عدم اشتمال العريضة على البيانات التي نص عليها القانون  ، أو عدم اختصاص القاضي نوعياً أو محلياً ، أو كان لأسباب موضوعية كما إذا كان الدين غير محقق الوجود أو غير معين المقدار ) 

وبصدور قرار القاضي بتحديد جلسة لنظر الموضوع مع تكليف الطالب إعلان خصمه إليها تتحول الإجراءات من إجراءات استصدار أمر بالأداء إلى إجراءات دعوى عادية .

وينبني على ذلك أن إعلان الدائن لخصمه لا يقتصر على إعلانه بالجلسة وإنما يشمل أيضاً إعلانه بصورة من العريضة المشتملة على الوقائع والأسانيد والطلبات

عملا بما هو مقرر في الدعاوى المرفوعة بالإجراءات المعتادة من ضرورة إعلان المدعى للمدعى عليه بصحيفة الدعوى المشتملة على الطلبات وعلى الموضوع من وقائع وأسانيد (راجع المادتين 63 ، 78) .

3- إذا رأى القاضي رفض كل طلبات الطالب ، في هذه الحالة أيضاً يتعين على القاضي أن يمتنع عن إصدار الامر ويكون عليه أن يحدد جلسة لنظر الموضوع أمام المحكمة وأن يكلف الطالب إعلان خصمه بها كما في الحالة السابقة لأنه إذا كان ممنوعاً على القاضي أن يقضي في بعض المطلوب برفضه من غير مرافعة

فإنه يمتنع عليه من باب أولى أن يقضي في كل المطلوب برفضه بغير مرافعة ويدل على سلامة هذا الاستنتاج أن المشرع في نصوص قانون المرافعات الأصلية وفي التعديلات التي أدخلها عليه وفي قانون المرافعات الجديد لم ينظم إلا طريقة الطعن في الأوامر الصادرة بالأداء

مما يدل على أن قصد المشرع قد انصرف إلى أن القاضي الذي يطلب منه أمر الأداء لا يصدر إلا أوامر بالأداء ولا يصدر أوامر بالرفض ، ولو أنه كان جائزاً للقاضي أن يصدر أوامر برفض طلبات الطالب لنظم المشرع طريقة الطعن فيها كما نظم طريق الطعن في الأوامر الصادرة بالأداء .

هذا فضلا عن أن الدائن وقد دفع الرسم المستحق بأكمله أصبح من حقه إذا لم ير القاضي إجابته إلى طلباته أن يعرض طلبه على المحكمة لتفصل فيه بعد تحقيقه ولا يتأتى ذلك إلا بتحديد جلسة لنظر الموضوع وإعلان الخصم الآخر بها

( ويرى القائلون بهذا الرأي أنه إذا ما رفض القاضي الطلب كان للطالب أن يجدده مع إستيفاء الشرط الشكلي الذي أدى إلى رفضه ، وكان له أن يرفع دعوى مبتدأ بطلبه طبقاً للقواعد العامة لأن رفض الطلب دليل قاطع أن طلبه لا تتوافر فيه الشروط التي نص عليها القانون فيعفى من الالتجاء إلى طريق استصدار أمر بالأداء دينه ، راجع أبو الوفا بند 85 ) 

وهذا القول غريب لأن الدائن الذي رفض طلبه لا يمكنه أن يتبين ما إذا كان رفض طلبه لسبب شكلي فيجدده مصححاً أو لسبب موضوعي فيرفع دعوى بدينه ، لان الأمر لا يسبب ، وأغرب مما تقدم القول بأن رفض الطلب دليل قاطع على عدم توفر الشروط التي نص عليها القانون في الدين الذي يقتضى عن طريق استصدار أمر بأدائه مما يعفى الدائن من الالتجاء إلى هذا الطريق 

فقد يكون الرفض لسبب شكلي لا علاقة له بشروط الدين ، كما إذا كان الرفض “على ما يقول به أنصار هذا الرأي” بسبب إغفال الدائن تكليف المدين الوفاء قبل تقديم الطلب ، فإن الرفض لهذا السبب ليس دليلاً قاطعاً ولا غير قاطع على عدم توفر الشروط التي نص عليها القانون فيما يقتضي من الحقوق بنظام أوامر الأداء

وخلاصة الرأي الذي نقول به أنه

ليس للقاضي أن يرفض الطلب أياً كان سبب الرفض متعلقاً بالشكل كعدم مراعاة الإجراءات التي نص عليها القانون أو عدم اختصاص القاضي ، أو متعلقاً بالدين كما إذا كان الدين غير معين المقدار أو غير حال الأداء

وإنما يتعين في جميع هذه الحالات أن يمتنع القاضي عن إصدار أمر بالرفض ، ويجب عليه أن يحدد جلسة لنظر الموضوع أمام المحكمة تاركاً لهذه الأخيرة الفصل في كل ما تقدم

(يرى البعض أن للقاضي أن يرفض الطلب بغير تجديد جلسة لعدم اختصاصه أو لنقص جوهري في الطلب .

أو لعدم تقديم سند الدين أو لعدم تقديم ما يثبت تكليف المدين بالوفاء ، ويتعين على الطالب في هذه الحالات أن يقدم طلبه من جديد على الوجه الصحيح قانوناً 

وأما رفض الطلب لتخلف شرط من شروط قبول الدعوى كالصفة أو  المصلحة  فيقتضي تحديد جلسة لأنه بالنسبة للطالب بمثابة رفض لدعواه ، راجع محمد حامد فهمي ومحمد عبد الله بند 10) 

فإذا رفض القاضي إصدار الامر دون تحديد جلسة لنظر الموضوع 

كان قراره خاطئاً ومخالفاً للقانون ، وكان للدائن أن يتظلم منه كما يتظلم من الأوامر على العرائض ، لأنه إذا كان أمر القاضي بالأداء يعتبر بمثابة حكم متضمن لقضاء قطعي بدفع الدين يقوم على أسباب هي أسانيد الطلب المبينة في العريضة ، ولذلك يطعن فيه كما يطعن في الأحكام على النحو الذي رسمه القانون

فإن الأمر بالرفض وهو قرار غير مسبب لا يعدو أن يكون أمراً على عريضة يتظلم منه إلى المحكمة التابع لها القاضي ، وبهذا يتمكن الدائن من عرض الأمر على المحكمة لتفصل فيه ومن تصحيح ما وقع فيه القاضي من خطأ بعدم تحديده جلسة لنظر الموضوع كما يقضي بذلك القانون على الرأي الذي نقول به

( يرى البعض أن قرار القاضي بالرفض دون تحديد جلسة لا يعدو أن يكون امتناعا عن إصدار الأمر المطلوب بأداء الدين لا يقيد القاضي ولا يقيد الدائن ، ولا يمنع القاضي من تلقاء نفسه أو بناء على طلب الدائن من تلافي النقص بتحديد جلسة لنظر الموضوع يعلن بها الخصم الآخر بغير حاجة إلى طعن أو تظلم من قرار الرفض ، راجع الوشاحي بند 72  )

وعندنا أن في القول المتقدم مسخاً للواقع ، فالواقع أن القاضي لم يمتنع عن إصدار الامر ، وإنما أصدر أمراً بالرفض ، ولو أن فيه مخالفة للواقع ولكنه أمر قائم فعلا ، هذا فضلا عن أن أصحاب هذا الرأي لم يبينوا الطريقة التي تصحح بها المخالفة للقانون إذا أصر القاضي على رأيه بالرفض وعدم تحديد جلسة لنظر الموضوع

4- إذا سبق طلب أمر بالأداء صدور أمر من القاضي بتوقيع حجز ما للمدين لدى الغير ، أو بتوقيع حجز تحفظي وحصل التظلم من أمر الحجز لسبب يتصل بأصل الحق ، فإنه يمتنع على القاضي الذي يطلب منه صدور أمر الأداء

أن يصدر أمراً بالأداء وبصحة إجراءات الحجز ، ويتعين عليه تحديد جلسة لنظر الموضوع أمام المحكمة مع تكليف الطالب إعلان خصمه بها طبقاً لنص المادة 204 ، لأن التظلم من أمر الحجز لسبب يتصل بأصل الحق يفيد أن الحق المطلوب صدور أمر بأدائه متنازع فيه مما يقتضي امتناع القاضي عن إصدار أمر بأدائه

د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 741- د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 737 وما بعدها

تعليــق آخر – أمر الأداء

الإمتناع عن إصدار الأمر وتحديد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة (د/ فتحي والي ، مرجع سابق ، ط 2008 ، صـ 805 ، 806)

ويكون هذا إذا رأى القاضي عدم إجابة الطالب إلى كل طلباته (مادة 204) .

وهو لا يجيب الطالب إلى كل طلباته ، إذا وجد أحد الطلبات لا يتوافر فيها الشروط التي يفرضها القانون كأن وجد الحق غير معين المقدار أو غير ثابت في المستند المقدم أو وجد أن الحق لا يتمتع بحماية القانون كما لو كان دين قمار .

كما أنه لا يجيب الطالب إلى طلباته إذا وجد أنه غير مختص بالدعوى ، أو أن إجراءات الطلب لم تراع أو أنه لا صفة للمدعي أو للمدعى عليه

ساتا – بند 451 ص 550 . كوستا – بند 466 ص 538

في كل هذه الأحوال حدد المشرع المسلك الذي يجب على القاضي إتباعه ، وهو “أن يمتنع عن إصدار الأمر”

وشاحي – بند 66 ص81 . رمزي سيف بند 567 ص 738 – 739 . عكس هذا – أمينة النمر – بند 112 ص 188 . وجدي راغب . الموجز ص 478 . ويرى أصحاب هذا الرأي أن على القاضي عندئذ إصدار أمر بالفرض ويعتبر هذا أمراً على عريضة يقبل التظلم منه

فالقاضي – في هذه الأحوال – لا يصدر قراراً برفض إصداره أو بعدم الاختصاص أو بعدم القبول . بل هو فقط يمتنع عن إصدار الأمر . ثم عليه – من تلقاء نفسه – ” أن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة” .

وهو يحدد جلسة أمامها ، ولو كان سبب إمتناعه عن نظر الدعوى هو أنه غير مختص أو أن الإجراءات – في رأيه – معيبة . وقراره بتحديد الجلسة لاشك يعني ضمناً إمتناعه عن إصدار الأمر . ولكنه لا يعني قراراً بالرفض أو بعدم القبول

ذلك أن رفض الأمر هو فصل في الدعوى برفضها ، وعدم قبولها يعني عدم توافر ما يلزم لنظر الدعوى ، وهو ما لم يشأ بالرفض أو بعدم القبول ، ولم يحدد جلسة أمام المحكمة

فإن للدائن أن يطلب من القاضي تحديد هذه الجلسة . ولا يكون لقراره بالرفض – سواء صدر مع تحديد جلسة أو دون تحديدها – أية قيمة كقرار تقرير سلبي كما لا يكون له حجية الأمر المقضي . ولا يقبل الطعن بأي طريق

زانزوكي – جزء ثان ص 363 . وشاحي – بند 68 ص 85 وبند 70 عن 87 . عكس هذا رمزي سيف بند 567 ص 540 . ويرى أن للدائن عندئذ التظلم من قراره بإعتباره أمراً على عريضة .

ويعيب هذا الرأي أن طلب أمر الأداء ليس طلب أمر على عريضة ، ولهذا فإن رفضه أو الإمتناع عن إصداره لا يخضع لقواعد التظلم من الأوامر على العرائض

وعلى القاضي بعد تحديده جلسة أمام المحكمة ، تكليف الدائن بإعلان خصمه بهذه الجلسة ، ولأن المحكمة تنظر الدعوى عندئذ بالإجراءات المعتادة ، فيجب أن يقوم الدائن بإعلان المدين بصورة صحيفة الدعوى .

ويجب مراعاة مواعيد التكليف بالحضور كما يجب أن يتم الإعلان خلال ثلاثة أشهر من تاريخ تقديمها لقلم الكتاب ، وفقاً للمادة 70 مرافعات ، وإلا جاز إعتبار الدعوى كأن لم تكن

نقض إيجارات 23 ديسمبر 1981 – في الطعن رقم 568 لسنة 46 ق

وعلى المحكمة أن تنظر الدعوى وفقاً للقواعد والإجراءات المقررة للدعوى العادية دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التي إنتهت بالإمتناع عن إصدار الامر

نقض تجاري 22/2/1988 في الطعن رقم 333 لسنة 54 ق . ونقض مدني 6 مايو 1969 – مجموعة النقض 20 – 732 – 117

على أنه يلاحظ أن الإجراءات أمام المحكمة تعتبر مرحلة من نفس الخصومة التي انتهت المرحلة الأولى منها بقرار الإحالة إلى المحكمة ولهذا فإن آثار المطالبة القضائية التي ترتبت على تقديم طلب أمر الأداء تظل سارية

د/ فتحي والي ، مرجع سابق ، صـ 806

إعلان الأمر بالأداء وجزاء عدم الإعلان

نص قانون المرافعات السابق في المادة 856/3 على أن :-

وتعتبر العريضة والأمر الصادر عليها بالأداء كأن لم تكن إذا لم يتم إعلانها للمدين خلال ستة أشهر من تاريخ صدور الأمر .

ورد في المذكرة الإيضاحية للقانون 100 سنة 1962 تعليقاً على حكم الفقرة الأولى من هذه المادة “كما عني المشرع بأن يبرز بجلاء صفة الامر باعتبار أمراً وليس حكماً واحتفاظه بهذه الصفة حتى صدوره

هذا على الرغم من أنه يشتمل على قضاء قطعي ملزم – وبذا يتعين الاعتداد بهذه الصفة – عند إصداره سواء من ناحية بيانات الأمر أو من ناحية إجراءات استصداره (المادة 855/1)

وأجاز المشروع استئناف الامر – استثناء عند عدم التظلم منه في الميعاد ، كما نص على أن الطعن مباشرة بالاستئناف يسقط الحق في التظلم من الأمر” .

التعليق – إعلان الأمر بالأداء وجزاء عدم الإعلان

أوجب المشرع إعلان أمر الأداء للمدين في موطنه خلال أشهر من صدوره ، ولما كانت العريضة مكملة للأمر إذ أن الامر بإعتباره حكماً يحمل على ما جاء بالعريضة من وقائع وأسانيد وطلبات ، ولهذا يصدر الأمر على إحدى نسختي العريضة ، فقد أوجب القانون إعلان العريضة والأمر (مادة 205) .

ورتب القانون على عدم إعلان الأمر في الميعاد الذي حدده ، واعتباره هو والعريضة كأن لم يكونا (مادة 205/29 )، فطبق عليه القاعدة المقررة بالنسبة للأحكام الغيابية (مادة 393 من القانون الملغي) .

وحكمة سقوط الامر بالأداء لعدم إعلانه في خلال ثلاثة أشهر من صدوره هي نفس حكمة سقوط الحكم الغيابي ، ألا وهي التعجيل ببدء سريان ميعاد التظلم في الامر حتى يتظلم منه من صدر عليه فعلا

أو ينتهي ميعاد التظلم دون طعن فيصبح بمثابة حكم حضوري وتزول عنه قرينة الضعف التي تعيبه والتي تجيز الطعن فيه بالتظلم بسبب صدوره على خصم لم يبد دفاعه ولم يمكن من إبدائه لجهله بقيام الخصومة

د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 742 وما بعده

حالات عدم سقوط أمر الأداء رغم عدم الاعلان

ولذلك يمتنع سقوط الأمر ولو لم يعلن في خلال ثلاثة أشهر إذ إنتفت الحكمة التي من أجلها أوجب المشرع إعلانه كما في الحالات الآتية :

1- إذا كان قد حصل التظلم في الامر فعلا ، لان الغرض من إيجاب الإعلان في ظرف ثلاثة أشهر – ألا وهو التعجيل بالطعن في الامر بالتظلم – يكون قد تحقق .

2- إذا طعن الأمر بالاستئناف ، لأن الطعن في الامر بالاستئناف يسقط الحق في التظلم منه عملا بالقاعدة التي تطبق على الأحكام (مادة 387 من القانون الملغي) فالطعن في الحكم بالاستئناف يسقط في المعارضة ، وعملا بنص المادة 206/4 من القانون الجديد .

3- ذا قبل المدين الأمر ، لان قبول الأمر كقبول الحكم مانع من الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن (مادة 211)

راجع في معنى القبول المانع من الطعن ما يلي في الأحكام العامة في الطعن في الأحكام

على أن سقوط الأمر بالأداء لعدم إعلانه في ظرف ثلاثة أشهر مقرر لمصلحة المدين الذي صدر عليه الامر ولذلك لا تقضي به المحكمة من تلقاء نفسها إذا لم يحصل التمسك به أمامها ، وإنما يجب أن يتمسك بالسقوط المدين الذي صدر عليه الأمر إذا أريد الاحتجاج عليه به أو أريد تنفيذه عليه .

كما أن لمن صدر عليه الأمر أن ينزل عن التمسك بسقوط الأمر لعدم إعلانه في ظرف ثلاثة أشهر من صدوره ، ويعتبر الطعن في الامر بعد فوات ثلاثة الأشهر المسقطة له نزولا عن التمسك بسقوط الأمر ما لم يتمسك الطاعن بالسقوط في صحيفة الطعن .

الأثر المترتب على سقوط أمر الأداء

ويترتب على إعتبار الامر كأن لم يكن لعدم إعلانه في ظرف ثلاثة أشهر زواله وزوال ما ترتب عليه من آثار

كذلك تزول العريضة ، لأن القانون أوجب إعلان العريضة مع الأمر (مادة 205) فيلحقها ما يلحق الأمر بسبب عدم الإعلان في الميعاد الذي نص عليه القانون ، فتزول الآثار التي ترتبت على تقديمها ، ويتعين على الدائن إذا أراد استصدار أمر جديد أن يقدم عريضة جديدة .

ولكن سقوط الأمر لا يسقط الحق في الدين ولذلك يجوز للدائن أن يستصدر أمراً آخر

المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 265 لسنة 1953

ولكن لا يجوز له أن يطالب بدينه برفع دعوى أمام المحكمة ، إذ أن المشرع منع رفع الدعوى أمام القضاء بالإجراءات المعتادة للمطالبة بالديون التي تتوفر فيها شروط استصدار أوامر الأداء .

ويؤكد هذا الاستنتاج أن المادة 857 من قانون المرافعات الملغي قبل تعديلها بالقانون رقم 265 سنة 1953 والتي كانت توجب إعلان الامر للمدين في خلال ثلاثين يوماً من تاريخ صدوره وإلا إعتبر كأن لم يكن

كانت تنص على أنه في هذه الحالة “يبقى للدائن حق المطالبة بدينه بالطرق المعتادة” فحذف المشرع العبارة الأخيرة عند تعديله لهذا النص بالقانون رقم 265 لسنة 1953

د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 744

خلاصة ما سبق

1. إعلان أمر الأداء وسقوطه على الطالب بعد صدور أمر الأداء أن يقوم بإعلان المدين بالعريضة وعليها صورة أمر الأداء ، وذلك خلال ثلاثة أشهر من صدوره .
2. ويحتسب الميعاد وفقاً للقواعد العامة ، ويضاف إليه ميعاد مسافة بين مقر المحكمة وموطن المدين
3. ويتم الإعلان وفقاً للقواعد العامة بورقة محضرين تسلم لشخص المدين أو في موطنه (205/1) .
4. وعلة هذا الإعلان هو أن الأمر قد صدر في غيبة المدين ، فيجب أن يعلم به حتى يستطيع الطعن فيه إن رأى وجهاً لذلك . أما إعلانه مع العريضة فعلته أن العريضة تعتبر جزءاً لا يتجزأ من الأمر إذ بياناتها تعتبر ضمن بياناته
5. فإذا لم يتم الإعلان في الميعاد ، اعتبرت العريضة والامر الصادر عليها كأن لم تكن (205/2) .
6. وهو ما يعني أن عدم الإعلان في الميعاد لا يؤدي فقط إلى سقوط الامر ، بل أيضاً إلى سقوط العريضة ، وما ترتب على المطالبة القضائية من آثار
7. ويتم السقوط بقوة القانون بمجرد إنقضاء ثلاثة أشهر دون إعلان
8. ولهذا فإن آثار العريضة والامر تزول من هذا الوقت ، فيزول أثر العريضة كمطالبة قضائية في قطع التقادم
9. على أن هذا السقوط يجب التمسك به من المدين فليس للمحكمة أثارته من تلقاء نفسها .
10. وللمدين التمسك بالسقوط عند الطعن في الأمر بشرط التمسك به في صحيفة الطعن ، أو عند رفعه منازعة في تنفيذه ، أو بطريق الدفع في دعوى ترفع استنادا إلى الامر 
11. أو بطريق رفع دعوى تقرير سلبية بالإجراءات العادية
12. وللمدين النزول عن التمسك بالسقوط .
13. وقد يتم هذا النزول صراحة أو ضمناً . وإذا سقط الامر ، فهذا السقوط لا يمنع الدائن من استصدار أمر جديد ( ولأن الحق تتوافر فيه شروط استصدار أمر أدائه ، فليس للدائن رفع دعوى به بالإجراءات العادية (وشاحي – بند 95 ص 128) 
14. مادام حقه في الدعوى قائماً
15. ويجب عليه عندئذ ان يتقدم بعريضة جديدة وأن يدفع رسوماً جديدة (عبد الباسط جميعي – ص 219) 

سؤال وجواب عن أثر وفاة المدين قبل تقديم العريضة وبعده

ما هو أثر توفى المدين قبل تقديم عريضة طلب الأمر ثم صدر بعد ذلك ؟ 

فإنه يكون معدوماً لصدوره على ميت وذلك قياساً على رفع الدعوى التي ترفع إبتداء على متوفي سواء أكان الدائن يعلم بوفاته قبل تقديم الطلب أو لم يعلم لأن عليه أن يتحرى عن كل ما اتصل بخصمه قبل اتخاذ الإجراءات ضده .

ما هو أثر توفى المدين بعد تقديم عريضة أمر الأداء وقبل إصداره ؟ 

اختلف الفقهاء في هذا الأمر

ذهب الرأي الأول إلى أنه

يمتنع إصدار الأمر في هذه الحالة على سند من أن شروط استصدار أمر الأداء أن يوجه الطلب إلى شخص على قيد الحياة يذكر فيه أسمه ولقبه والبيانات المتعلقة به في العريضة بإعتباره الشخص الذي سيلزم بأداء الحق فإذا توفى قبل إصدار الأمر ضده تخلف أحد الشروط اللازمة لإصداره ويتعين توجيه الطلب إلى الورثة بإتباع إجراءات جديدة في حدود ما يلتزمون به وفقاً لنصوص القانون المدني

(أحكام التنفيذ الجبري للدكتور أمينة النمر ص 142)

وذهب الرأي الثانى بأن

الأمر لا يعتبر باطلاً في هذه الحالة لأن الإجراء يكون قد اتخذ صحيحاً سليماً ، ونظراً لأن الأمر يصدر في غفلة من الخصم ، ونظراً لأن الخصم لا يكلف بالدفاع عن مصلحته قبل صدوره فلا محل لبطلانه وذلك قياساً على القاعدة المقررة في المادة 130 مرافعات إذا قام سبب إنقطاع الخصومة بعد قفل باب المرافعة في الدعوى

(إجراءات التنفيذ للدكتور أبو الوفا الطبعة الثامنة ص 196 والمستشار الوشاحي في أوامر الأداء ص 161 والمرافعات للدكتور أحمد مسلم ص 672)

وهذا الرأي هو الراجح فقهاً وقضاء ونحن نؤيده لسنده الصحيح .

ما هو أثر توفى المدين بعد صدور الامر وقبل إعلانه ؟

يتعين على الدائن إعلان الأمر إلى الورثة خلال أشهر من تاريخ صدوره وإلا إعتبر كأن لم يكن . ويجب أن يتم الإعلان إلى كل وارث باسمه لشخصه أو في موطنه أما إذا توفى المدين بعد إعلانه بالأمر فلا يسقط الحق الثابت في الامر إلا بعد مضي خمس عشرة سنة عملاً بالقواعد العامة المقررة في الأحكام .

ما تقدم – الدناصوري وعكاز ، مرجع سابق ، صـ 1959 وما بعدها

ما هو أثر وفاة الدائن بعد صدور الامر ؟

إذا توفى الدائن بعد صدور أمر الأداء وإعلانه إلى المدين فإن الامر لا يسقط إلى بعد مضي خمس عشرة سنة أما إذا لم يكن قد قام بهذا الإعلان وحدثت الوفاة بعد مضي ثلاثة أشهر من تاريخ صدوره

فإنه يسقط ويعتبر أمر الأداء كأن لم يكن هو والعريضة أما إذا حدثت قبل إنقضاء الثلاثة أشهر المحددة لإعلان الأمر فإن هذا الميعاد يقف في حق الورثة لأن المواعيد لا تسري في حق من لا يستطيع مباشرة الإجراء أو المحافظة على حقه

ونظراً لأن ميعاد الثلاثة أشهر لا يسري في حق ورثة الدائن فإن الحق الثابت في أمر الأداء لا يسقط إلى بمقتضى خمس عشرة سنة وهذا لا يمنع المدين من التظلم في الامر في مواجهة الورثة .

الدناصوري وعكاز ، مرجع سابق ، صـ 1960 وما بعدها

ما هو أثر وفاة المدين بعد توقيع الحجز ؟

إذا تفي المدين بعد توقيع حجز ما للمدين لدى الغير أو الحجز التحفظي المنصوص عليهما في المادة 210 مرافعات فإنه يتعين إتباع القواعد العامة المنصوص عليها في قانون المرافعات

فلا يجوز استصدار أمر الأداء إلا ضد الورثة كل منهم باسمه وصفته وعلى أن يعلن لشخصه أو في موطنه ، ووفاة المدين لا تعد عذراً يمنع الدائن من مراعاة المواعيد المقررة في المادة 210 مرافعات إذ يتعين عليه أن يراقب ما يطرأ على الخصومة من أحداث

الدناصوري وعكاز ، مرجع سابق ، صـ 1960 وما بعدها

ما هو أثر وفاة الدائن بعد توقيع الحجز ؟

إذا توفى الدائن بعد توقيع الحجز وقبل إنقضاء ثمانية أيام من تاريخ توقيعه فإن هذا الميعاد يقف في حق الورثة ولا يستأنف سيره إلا بعد أن يقوم المدين بتوجيه إعلان إلى ورثة الدائن يخطرهم فيه بالحجز الذي أوقعه عليه مورثهم .

الدناصوري وعكاز ، مرجع سابق ، صـ 1961

ما هى القواعد التى تسرى  على عوارض الاهلية فى أمر الأداء ؟

لا تسري القواعد آنفة البيان على الوفاة فقط بل تمتد إلى فقد الأهلية أو زوال صفة من يباشر الخصومة نيابة عن الخصم كالولي والوصي وإنما لا تسري عند وفاة محامي الخصم .

الدناصوري وعكاز ، مرجع سابق ، صـ 1961

ما هو أثر استصدار أمر أداء ضد ناقص الأهلية ؟

إذا صدر أمر أداء ضد شخص ناقص الأهلية فإنه يكون باطلاً وهو بطلان نسبي مقرر لمصلحته فلا يجوز أن يتمسك به غيره ولا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها ويجوز للمدين بعد بلوغه أهلية التقاضي أن يجيز التصرف أو أن يتنازل عن البطلان صراحة أو ضمناً كذلك إذا بوشرت إجراءات التنفيذ ضده فإنها تكون باطلة نسبياً على النحو المتقدم .

الدناصوري وعكاز ، مرجع سابق ، صـ 1961

وحيث إن هذا النعي سديد ، ذلك أن النص في المادة 205 من قانون المرافعات “يعلن المدين لشخصه أو في موطنه بالعريضة وبالأمر الصادر ضده بالأداء ، وتعتبر العريضة والامر الصادر عليها بالأداء كأن لم تكن إذا لم يتم إعلانها للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدور الامر “

مفاده أن المشرع رتب جزاء على عدم إعلان الامر في الميعاد الذي حدده هو إعتباره كأن لم يكن فيزول الامر وما ترتب عليه من آثار وكذلك تزول العريضة لأن القانون أوجب إعلان العريضة مع الامر ويزول أثر العريضة كمطالبة قضائية في قطع التقادم

وإن الميعاد المنصوص عليه في المادة من المواعيد الناقصة ويحتسب وفقاً للقواعد العامة ويضاف إليه ميعاد مسافة بين مقر المحكمة وموطن المدين .

(الطعن 11 لسنة 71 ق جلسة 27/1/2005 لم ينشر بعد)

عدم إعلان أمر الأداء والعريضة خلال الميعاد المقرر بالمادة 205 مرافعات . أثره . زوال أثرهما في قطع التقادم . إعتبار هذا الميعاد من المواعيد الناقصة واحتسابه وفقاً للقواعد العامة مضافاً إليه ميعاد مسافة .

مفاد النص في المادة 205 من قانون المرافعات إن المشرع رتب جزاء على عدم إعلان الأمر في الميعاد الذي حدده هو إعتباره كأن لم يكن فيزول الامر وما تبت عليه من آثار وكذلك تزول العريضة

لأن القانون أوجب إعلان العريضة مع الامر ويزول أثر العريضة كمطالبة قضائية في قطع التقادم ، وإن الميعاد المنصوص عليه في هذه المادة من المواعيد الناقصة ويحتسب وفقاً للقواعد العامة ويضاف إليه مسافة بين مقر المحكمة وموطن المدين .

(الطعن 11 لسنة 71 ق “تجاري” جلسة 27/1/2005 لم ينشر بعد)

التظلم من أمر الأداء

  للمدين التظلم من الامر خلال عشرة أيام من إعلانه به . ويرجع في حساب الميعاد إلى قواعد المواعيد بصفة عامة وميعاد الطعن الذي يبدأ بالإعلان بصفة خاصة

ولا يغني عن إعلان الامر إلى المدين لبدء ميعاد التظلم ، إعلانه بتوقيع الحجز على منقولاته تنفيذاً لهذا الأمر . (نقض مدني 21 مايو 1973 – مجموعة النقض 24 – 850 – 149)

فإذا انقضت عشرة أيام من هذا الإعلان ، دون رفع التظلم ، سقط الحق فيه .

ويسقط الحق في التظلم أيضاً إذا رفع المدين مباشرة استئنافا عن الأمر (206/2)

نقض تجاري 7 مارس 1988 في الطعن 780 لسنة 55 ق

ويرفع التظلم بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى  ( وتطبق جميع القواعد والإجراءات المقررة لصحيفة الدعوى بما في ذلك المادة 70 مرافعات المتعلقة بالجزاء على عدم تكليف المدعى عليه بالحضور خلال ثلاثة أشهر من تقديم صحيفة الدعوى إلى قلم الكتاب (نقض مدني أول يناير 1979 – الطعن رقم 320 لسنة 47 ق )

وتختص به المحكمة التي أصدر قاضيها الامر ولو كان غير مختص بإصدار الأمر .

فإن كان قد صدر من قاض جزئي ، اختصت المحكمة الجزئية بالتظلم . وإن صدر الامر من رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية اختصت هذه المحكمة الابتدائية بالتظلم .

ولا يجب أن ينظر التظلم أمام نفس القاضي الجزئي الآمر ، أو أمام الدائرة التي يرأسها القاضي مصدر الامر . ويلاحظ أنه بالنسبة للأمر الصادر من رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية يحدث التظلم لا إلى رئيس الدائرة وإنما إلى دائرة بأكملها بنفس المحكمة .

وعلة هذا أن رئيس الدائرة وهو يصدر الامر إنما يمثل المحكمة التي هو عضو فيها

وشاحي – بند 101 ص 134 . فإن حدث التظلم على أساس عدم اختصاص القاضي مصدر الأمر ، فيجب أن يرفع التظلم إلى المحكمة التي يتبعها هذا القاضي . 

وعلى المحكمة المرفوع إليها التظلم إذا قررت عدم اختصاص القاضي الذي يتبعها أن تحكم بإلغاء الامر ، (أمينة النمر – بند 139 ص 232) . ولا تحيل الدعوى إلى المحكمة التي يتبعها القاضي المختص بإصدار الأمر

ويقبل التظلم من المدين بصرف النظر عن قيمة الحق أو نوعه ، فشرطه الوحيد هو تخلف شرط من شروط إصدار الأمر .

وهو يفتح الباب لخصومة تحقيق عادي محلها ليس فقط توافر أو عدم توافر شروط إصدار الأمر ، بل أيضاً ما يتعلق بالحق الذي يطالب به الدائن

زانزوكي – جزء ثان ص 367 وما بعدها . كما يكون محلا لخصومة التظلم ما يتعلق بإعلان أمر الأداء . (نقض مدني 4 يناير 1966 . مجموعة النقض 17 – 22 – 2) وما يتعلق برفع التظلم

ويعتبر المتظلم في حكم المدعي ، والمتظلم منه في حكم المدعى عليه

ساتا – بند 456 ص 56 . على أن إضفاء صفة المدعي حكماً على المدين المتظلم لا ينفي أن المتظلم يعتبر طاعناً من حقه أن يستفيد من القواعد التي ينص عليها لمصلحة الطاعن .

ولهذا فإنه يستفيد من نص المادة 214/2 التي تجيز إعلان الطاعن في الموطن المختار المبين بالصحيفة في خانة ما إذا كان المطعون عليه هو المدعي ولم يكن قد بين في صحيفة افتتاح الدعوى موطنه الأصلي

(نقض مدني 4 يناير 1978 – مجلة إدارة القضايا 1978 – عدد 3 ص 202 رقم 17) 

وذلك إذا لم يكن طالب الأمر قد بين موطنه الأصلي في العريضة ، إذ هذه تعتبر بديلا عن ورقة التكليف بالحضور

ويكون للدائن أن يثبت حقه بصرف النظر عن صحة أمر الأداء .

ويمكن لكل منهما إبداء الدفوع المختلفة ، والطلبات العارضة التي يجيز القانون قبولها ، كما أن للغير التدخل في الخصومة انضماما ، أو اختصاما .

ولكل من الخصمين إدخال هذا الغير ، وللمتظلم ضده توجيه طلبات إضافية ولو كانت لا تتوافر فيها شروط أمر الأداء أو تتضمن تعديلا لطلباته

(إذ لا يشترط سلوك طريق أمر الأداء إلا بالنسبة لما يطالب به الدائن إبتداء كما قدمنا – نقض مدني 8/1/2002 في الطعن 3533 لسنة 62 ق) 

ويرد على الخصومة الوقف والانقطاع والسقوط والانقضاء بمضي المدة .

كما تطبق عليها قواعد الحضور والغياب . كل ذلك وفقاً للقواعد والإجراءات المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولى (207/1) .

ولا يستثنى من هذا إلا ما تنص عليه المادة 207/2 من قاعدة خاصة تتعلق بغياب المتظلم في أول جلسة وبموجبها يترتب على هذا الغياب أن تحكم المحكمة من تلقاء نفسها باعتبار التظلم كأن لم يكن .

وينتج عن هذا زوال التظلم وبقاء أمر الأداء . وبدء ميعاد استئنافه إذا كان يقبله (206/3) .

وهذا الحكم منقول عن قواعد المعارضة في الاحكام الغيابية (390 مرافعات مجموعة 1949) 

والواقع أن هذا الحكم له ما يبرره بالنسبة للمعارضة إذ أن المعارض يكون قد غاب أمام المحكمة المعارض في حكمها فصدر ضده حكم غيابي ، ثم غاب في جلسة المعارضة المرفوعة منه ، فهو بهذا يبين أنه لا يستأهل نظر معارضته

أما في التظلم من أمر الأداء ، فإن غياب المتظلم لم يسبقه غياب آخر يسأل عنه ، إذ هو لم يدع للحضور أمام قاضي الأداء .

ولمحكمة التظلم السلطة الكاملة في الفصل في الدعوى ، وهي تستطيع أن تؤيد الأمر فيما قضى به من إلزام ، أو تؤيده في جزء منه .

كما أنها تستطيع أن تلغي الامر . وهي إذا ألغت الامر ، سواء لعدم توافر شروط الحق ، أو لأنه باطل لعيب في إجراءات استصدار الامر أو في الأمر نفسه أو لاعتباره كأن لم يكن ، فإنها لا تقتصر على الإلغاء ، بل عليها أن تصدر حكماً في موضوع الدعوى

( وشاحي -بند 109 ص 146 . نقض مدني 30 مايو 1967 – مجموعة النقض 18 – 1147 – 170 – وقارن – أمينة النمر – بند 152 ص 249 .

على أنه يلاحظ أن إصدار حكم في الموضوع يفترض أن تكون المحكمة مختصة بنظر الدعوى الموضوعية – ان يكون التظلم قد رفع بالإجراءات الصحيحة – فإن لم يتوافر هذا أو ذلك قضت المحكمة بعدم إختصاصها أو ببطلان رفع التظلم ، ولم تتعرض للموضوع ) 

استئناف أمر الأداء

يقبل أمر الأداء الاستئناف بالنظر إلى قيمة الدعوى الصادر فيها

فإن كان قد صدر في حدود النصاب النهائي ، فلا يقبل الاستئناف إلا وفقاً للمادة 221 بسبب مخالفة قواعد الاختصاص المتعلقة بالنظام العام أو إذا وقع بطلان في الأمر أو بطلان في الإجراءات أثر فيه .

أو وفقاً للمادة 242 إذا صدر الامر على خلاف حكم سابق لم يحز قوة الامر المقضي (عكس هذا – أمينة النمر . بند 171 ص 278) . فالمشرع لم يستثن أوامر الأداء من تطبيق هذين النصين ، بل أجاز استئناف أمر الأداء “أن كان قابلا له” (مادة 206/3) وهذه القابلية تحدد بالرجوع إلى قواعد قابلية الأحكام للاستئناف

فيكون لمن صدر ضده الامر الخيار إما أن يتظلم منه أو أن يرفع استئنافا عنه إلى المحكمة الأعلى درجة من المحكمة التي أصدر قاضيها الامر . وبهذا تختص بنظر استئناف الأمر الصادر من القاضي الجزئي المحكمة الابتدائية دائرة استئنافية .

وتختص محكمة الاستئناف بنظر استئناف الامر الصادر من رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية . ويترتب على استئناف أمر الأداء مباشرة سقوط الحق في التظلم منه

نقض تجاري 7 مارس 1988 في الطعن رقم 780 لسنة 55 ق

ويخضع استئناف أمر الأداء لميعاد وإجراءات وقواعد استئناف الأحكام . على أنه يلاحظ أن ميعاد الاستئناف يبدأ من تاريخ فوات ميعاد التظلم أو من تاريخ إعتبار التظلم كأن لم يكن (206/3) .

وتكون للمحكمة الاستئنافية نفس السلطة التي لها عندما تنظر استئنافا عن حكم . فلها أن تؤيد الامر ، كما أن لها أن تلغيه ، وإذا ألغته فإنها تنظر موضوع القضية أو لا تنظره وتقتصر على الإلغاء حسب ما إذا كان قاضي الأداء قد استنفد ولايته أو لم يستنفذها

أنظر : نقض مدني 5 نوفمبر 1964 – مجموعة النقض 15 – 1003 – 149 وقد حكم بأنه إذا قضت محكمة الإستئناف ببطلان أمر الأداء بسبب بطلان التكليف بالوفاء فإن هذا لا يحجبها عن نظر موضوع الدعوى . إذ الخصومة إتصلت بالقضاء إتصالا صحيحاً بالعريضة . (نقض مدني 16 يونيو 1974 – مجموعة النقض 25 – 1082 – 1079)

وذلك كله وفقاً لما تقدم متعلقاً باستئناف الأحكام .

  هل يجوز إبداء طلبات عارضة أثناء نظر التظلم في أمر الأداء أو طلبات إضافية أو تعديل الطلبات ؟

من المقرر أن التظلم في أمر الأداء يعد خصومة جديدة وذلك استنادا لنص المادة 207/1 مرافعات التي نصت على أن يعتبر المتظلم في حكم المدعي وتراعي عند نظر التظلم القواعد والإجراءات المتبعة أمام محكمة الدرجة الأولى

والمادة 209 التي نصت على أن تسري على أمر الأداء وعلى الحكم الصادر في التظلم منه الأحكام الخاصة بالنفاذ المعجل حسب الأحوال التي بينها القانون

ويترتب على ذلك أن يكون للمتظلم أن يبدي في التظلم طلبات عارضة كما أن له يدخل ضامناً في الدعوى ، كذلك يجوز للمتظلم ضده بدوره أن يبدي طلبات عارضة رداً على طلبات المتظلم الجديدة ، ويجوز له أيضاً إدخال ضامن من الدعوى .

كما أن للمتظلم أن يبدي طلبات إضافية لم يسبق تقديمها من قبل في طلب الأداء ولو كانت تتضمن تعديلا للطلبات

ولا يشترط في الطلبات المضافة سواء كانت أصلية أو فعلية أو عارضة أن يتوافر فيها شروط الديون الثابتة بالكتابة التي يصح استيفاؤها بطريق أمر الأداء ، ذلك أن المشرع لم يشترط هذا الطريق إلا بالنسبة لما يطالب به الدائن إبتداء .

  هل يجوز الطعن بالتماس إعادة النظر على أمر الأداء ؟

يجوز ذلك إذا كان أمر الأداء نهائياً وتوافر سبب من أسباب الالتماس كما إذا بني الامر على ورقة قضى بعد ذلك – أو حدث إقرار – بتزويرها ولا يقال أنه يحول دون هذا أن المدين كان في مكنته التظلم من أمر الأداء ذلك أنه قد لا يكشف الحقيقة إلا بعد إنقضاء ميعاد التظلم

(قانون القضاء المدني للدكتور فتحي والي طبعة سنة 1993 هامش ص 874) 

هل يجوز الطعن بالنقض على أمر الأداء إذا صدر مخالفاً لحكم آخر سبق صدوره بين ذات الخصوم وحاز قوة الأمر المقضي ؟

اختلف الفقه في هذا الشأن

فذهب رأي إلى أنه يمكن الطعن في أمر الأداء بالنقض إذا صدر نهائياً فاصلا في نزاع على خلاف حكم سابق حائز لقوة الأمر المقضي وفقاً للمادة 249 مرافعات

(الدكتور فتحي والي في قانون القضاء المدني طبعة سنة 1993 هامش ص 874)

وذهب رأي آخر إلى أنه لا يجوز الطعن بالنقض على أمر الأداء الذي أصبح نهائياً حتى ولو كان مخالفاً لحكم آخر سبق أن صدر بين الخصوم أنفسهم وحاز قوة الامر المقضي وسندهم في ذلك أن نص المادة 249 نص على الأحكام فقط .

(من هذا الرأي الدكتورة أمينة النمر ص 214) 

وفى تقديرنا أن الرأي الأول هو الذي يتفق وصحيح القانون

ذلك أن قضاء محكمة النقض قد أستقر على أن أمر الأداء يعتبر بمثابة حكم وما دام أن ميعاد التظلم فيه واستئنافه قد انقضيا فإنه بمثابة حكم نهائي .

هل يجوز رفع دعوى أصلية ببطلان أمر الأداء ؟

سبق أن أوضحنا أمر الأداء يعتبر حكم وعلى ذلك يسري عليه ما يسري على الحكم من قواعد البطلان أو الانعدام وتظهر أهمية التفرق بين امر الأداء الباطل والمعدوم بأن أمر الأداء الباطل يعد قائماً منتجاً لآثاره إلى أن يلغى عند الطعن عليه بإحدى الطرق التي رسمها القانون

فإن مضى ميعاد الطعن تحصن أمر الأداء الباطل وأصبحت له حجيته ويعد كما لو كان قد صدر صحيحاً في الأصل ولا يجوز رفع دعوى مبتدأة بطلب بطلانه

كما لا يجوز لقاضي التنفيذ أن يوقف تنفيذه لبطلانه أما أمر الأداء المعدوم فيعتبر معدوم الحجية ولو أصبح نهائياً ويجوز رفع دعوى مبتدأة ببطلانه كما يجوز لقاضي التنفيذ أن يقضي بوقفه .

(راجع في التفرقة بين الحكم المعدوم والحكم الباطل نهاية التعليق على المادة 178 ، ومؤلفنا في التعليق على قانون الإثبات الطبعة التاسعة ص 859) .

ولا يجوز رفع دعوى مبتدأة بانعدام أمر الأداء إلا إذا كان قد أصبح نهائياً وأغلقت طرق الطعن عليه .

ويذهب فريق من الفقهاء إلى أنه

إذا شاب أمر الأداء عيب يبطله بطلاناً لا يقبل التصحيح فإنه يمكن – وفقاً لقواعد العمل القضائي – رفع دعوى أصلية ببطلانه

(قانون القضاء المدني للدكتور فتحي والي طبعة سنة 1993 ص 875 والدكتورة أمينة النمر ص 214)

وفي تقديرنا أن أمر الأداء أما أن يكون باطلاً أو منعدماً وفي حالة انعدامه فإنه يجوز رفع دعوى مبتدأة ببطلانه أما البطلان الذي لا يقبل التصحيح ولا ينحدر بالأمر إلى حالة الانعدام فإنه لا يجوز رفع دعوى أصلية ببطلانه ويكون سبيل تصحيحه هو الطعن عليه بالطرق التي حددها القانون .

ويترتب على غياب المتظلم في الجلسة الأولى المحددة لنظر التظلم أن تحكم المحكمة من تلقاء نفسها ولو حضر المتظلم ضده باعتبار التظلم كأن لم يكن وإذا تعدد المتظلمون تحكم المحكمة بذلك بالنسبة إلى من تغيب منهم

ويرى البعض أن تقوم المذكرة مقام الحضور فإذا كان المتظلم قد قدم مذكرة بدفاعه فإنه يمتنع الحكم باعتبار التظلم كأن لم يكن (النمر بند 179)

وهو قول محل نظر إذ أن المشرع استلزم تسبيب التظلم وإلا كان باطلا(206/2) مما يجعل صحيفة التظلم تقوم مقام المذكرة وهو ما يؤدي إلى إهدار حكم الفقرة الثانية من المادة 207 وفقاً لهذا الرأي ،

فضلا عن أن تقديم المذكرة لا يقوم مقام الحضور إلا حيث ينص القانون على ذلك ، ولذلك فإن المدعي في الدعوى العادية يعتبر متخلفاً عن الحضور في حكم المادة 82 مرافعات ولو كان قد سبق له تقديم مذكرة

محمد كمال عبد العزيز ، مرجع سابق ، صـ 1235

ويتعين على المحكمة قبل أن تقضي باعتبار التظلم كأن لم يكن أن تتحقق من أن الجلسة التي سبق تحديدها لنظر التظلم هي نفس الجلسة التي غاب عنها المتظلم والتي حددت أصلاً لنظر التظلم وعلم بها المتظلم

فإن كانت الجلسة التي حددت لنظر التظلم صادفها عطلة رسمية أو قوة قاهرة حالت دون نظر التظلم وصدر قرار إداري بتحديد يوم آخر لنظر التظلم تعين على قلم الكتاب إعلان المتظلم بالجلسة الجديدة فإن لم يتم إعلانه بها إعلاناً صحيحاً امتنع على المحكمة أن تقضي باعتبار التظلم كأن لم يكن فإن فعلت كان حكمها باطلاً

الدناصوري وعكاز ، مرجع سابق ، صـ 1970

ومن المقرر أن إعتبار التظلم كأن لم يكن قاصر على الجلسة الأولى فقط فإن حضر المتظلم في الجلسة الأولى وأحلت الدعوى لجلسة أخرى ثم تخلف المتظلم عن الحضور امتنع على المحكمة أن تقضي باعتبار التظلم كأن لم يكن وإن كان يجوز لها شطبه أو القضاء في موضوعه وفقاً للقواعد العامة المقررة في الشطب . (م 82 مرافعات) .

وإذا لم يحضر المتظلم بالجلسة الأولى المحددة لنظره والتي علم بها المتظلم علماً صحيحاً وقت تحديد جلسة التظلم وأخطأت المحكمة ولم تقض باعتبار التظلم كأن لم يكن وأجلتها لأي سبب كان امتنع عليها بعد ذلك أن تقضي باعتبار التظلم كأن لم يكن .

ومن المقرر أن الجلسة الأولى لنظر التظلم هي الجلسة التي حددت لنظره عند تقديم صحيفته ولم يطرأ عليها تعديل أو الجلسة التي أجلت إليها إدارياً وأعلن بها المتظلم

فإن كان المتظلم قد أعلن إعلاناً صحيحاً بالجلسة التي حددت لنظر الدعوى بعد أن تعذر نظر التظلم بالجلسة الأولى وأجلت إدارياً وفات على المحكمة أن المتظلم قد أعلن بالجلسة وأجلت الدعوى لإعلانه فإنه يمتنع عليها بعد ذلك أن تقضي باعتبار التظلم كأن لم يكن لأنها لم تقض بذلك بالجلسة الأولى التي أعلن بها المتظلم

الدناصوري وعكاز ، مرجع سابق ، صـ 1970

ومن المقرر أن مستصدر أمر الأداء إذا كان لم يبين في صحيفة أمر الأداء موطنه الأصلي جاز للمتظلم أن يعلنه في التظلم والاستئناف في المحل المختار عملا بالمادة 214/2 مرافعات

الدناصوري وعكاز ، مرجع سابق ، صـ 1970

قيام الدائن بدفع الرسم بأكمله

 ينص القانون في المادة 208 على أنه لا يقبل من الدائن طلب أمر الأداء إلا إذا كانت عريضته مصحوبة بالرسم بأكمله ، ويقصد بذلك أن على الدائن عند تقديم العريضة أن يقوم بدفع الرسم المستحق لو كانت المطالبة قد حصلت بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى ، على أن يكون دفع هذا الرسم مرة واحدة عند تقديم العريضة .

فالقاعدة التي تطق على أوامر الأداء في هذا الصدد هي نفس القاعدة التي تطبق على الدعاوى إذ يوجب القانون دفع كامل الرسم فيها عند تقديم صحيفتها لقلم الكتاب .

على أنه في الاحوال التي يريد فيها الدائن توقيع الحجز قبل استصدار الامر بالأداء سواء بتوقيع حجز ما للمدين لدى الغير أو بتوقيع الحجز التحفظي على منقولات المدين في الحالات التي يجوز فيها ذلك ، بدفع ربع الرسم عند طلب توقيع الحجز ويدفع الباقي عند طلب الامر بالأداء وبصحة الحجز .

د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 734

ويرجع في تحديد الرسم المستحق إلى قانون الرسوم القضائية ( القانون رقم 90 لسنة 1944) وما جاء فيه من قواعد لتقدير الرسوم

د/ رمزي سيف ، مرجع سابق ، صـ 735

 الإشكال في تنفيذ أمر الأداء

يجوز لمن صدر ضده أمر الأداء أن يستشكل في تنفيذه ، شأنه في ذلك شأن الحكم القضائي ، مع ملاحظة شروط قبول الإشكالات

( راجع د . أحمد مليجى – إشكالات التنفيذ بند 120 ص 143 وما بعدها ) 

من استثناء الإشكال في أمر الأداء من شروط تأسيس الإشكال على وقائع لاحقة لصدوره لان امر الأداء يصدر في غيبة المدين ولا يتمكن من إبداء دفاعه عند صدوره ، ولاشك أن في ذلك احتراما لحق الدفاع

كما أنه قد لا يسعف الصادر ضده الامر بالطعن فيه لأن الطعن طريق موضوعي بطئ ، وقد يحتاج المدين إلى وقف التنفيذ بصفة عاجلة وهو ما يتيحه له الإشكال في التنفيذ أمام قاضي التنفيذ .

إذن لا مانع أن يبنى المستشكل إشكاله على أسباب سابقة على صدور الامر لأنه لم يكلف بالحضور أمام قاضي الأداء لإبداء دفاعه في موضوع الدين المدعى به عليه ، ولا يتصور عقلا أن يكون قاضي الأداء قد فصل ضمناً في موضوع الاعتراضات السابقة على صدور أمر الأداء مادام الخصم لم يكلف بالحضور أمامه

هذا إلا أن المشرع لم يرتب على رفع الطعن في الامر بطريق التظلم أو الاستئناف وقف التنفيذ ، وعلى ذلك فإن العدالة تقتضي أن يقبل من المدين الاستشكال في تنفيذ الامر إذا كان الإشكال مبنياً على أسباب سابقة على صدوره

وإنما يشترط لذلك ألا يكون الامر أصبح نهائياً وقد قضى بأنه يجوز الاستشكال في أمر الأداء لأسباب سابقة على صدوره ، على أن ذلك مشروط بجديتها ، وبأن يكون باب الطعن فيه ما زال مفتوحاً

(مستعجل القاهرة تنفيذ جلسة 11/12/1979 – الإشكال رقم 4125 /1979) .

وإنه إذا استغلق باب الطعن في أمر الأداء وبات نهائياً ، فإنه يتعين أن يكون مبنى الإشكال من الصادر ضده أمر الأداء لاحقاً لصدوره

(مستعجل القاهرة – تنفيذ جلسة 14/10/1980 – الإشكال رقم 3195/1980) 

فيترتب على إنقضاء مواعيد الطعن في أمر الأداء أن تصبح له حجية الأحكام النهائية ، فلا يجوز الاستشكال فيه إلا لأسباب لاحقة على صدوره وعلى ذلك لا يجوز الاستشكال في تنفيذ أمر الأداء لأسباب سابقة على صدوره

وعلى ذلك لا يجوز الاستشكال في تنفيذ أمر الأداء لأسباب سابقة على صدوره إلا إذا كان باب الطعن فيه مازال مفتوحاً ، فإذا تبين للقاضي المستعجل أن أمر الأداء لم يصبح نهائياً وأن الأسباب التي بني عليها الإشكال – بالرغم من كونها سابقة على صدوره – تتسم بطابع الجد

مما يصح أن تكون محل تقدير قاضي الموضوع عند نظر التظلم أو الاستئناف ، كان له أن يأمر بوقف التنفيذ مؤقتاً حتى يفصل نهائياً في الطعن المرفوع عن الأمر ، أو إلى أن يصبح الأمر نهائياً بفوات مواعيد الطعن فيه إذا لم يكن المدين قد طعن فيه ، وعندئذ يكون للدائن أن يستمر في التنفيذ بمجرد فوات هذه المواعيد .

وإذا شاب البطلان صحيفة إعلان أمر الأداء فإنه يجوز الاستشكال في تنفيذه استنادا إلى هذا البطلان ويجوز لقاضي التنفيذ إذا استبان له أن الإعلان وقع باطلا أن يوقف التنفيذ وذلك عملا بالقواعد المقررة في وقف التنفيذ لعدم إعلان السند التنفيذي أو لأن الإعلان وقع باطلا .

ويلاحظ أن المادة 205/2 مرافعات تنص على أن تعتبر العريضة والأمر الصادر عليها بالأداء كأن لم تكن إذا لم يتم إعلانها للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدور الامر ،

وينبني على ذلك إذا كان الدائن شرع في تنفيذ أمر الأداء وكان أغفل إعلانه للمدين خلال ثلاثة أشهر من تاريخ صدوره جاز للمدين في هذه الحالة أن يستشكل طالباً وقف التنفيذ

لأن أمر الأداء إعتبر كأن لم يكن فلا يصلح أداة للتنفيذ ، ولقاضي التنفيذ أن يقضي في هذه الحالة بوقف التنفيذ متى استبان له من ظروف الدعوى أن المدين لم يكن قد صدر منه ما يفيد تنازله صراحة أو ضمناً عن التمسك بسقوط الامر

لأن هذا السقوط مقرر لمصلحة المدين ، فيجوز له التنازل عن التمسك به ، وفي هذا الصدد قضت محكمة النقض بأن سقوط أمر الأداء لعدم إعلانه خلال ثلاثة أشهر جزاء مقرر لمصلحة المدين وحده

وأن أثر عدم التمسك به في صحيفة التظلم قبل التكلم في الموضوع هو سقوط الحق فيه ، وأنه لا يغير من ذلك التمسك ببطلان ببطلان أمر الأداء أو ببطلان إعلانه .

(نقض 15/11/1983 – طعن رقم 211 لسنة 50 قضائية ، نقض 16/5/1977 – مجموعة المكتب الفني سنة 28 ص 1220) 

ومن أحكام القضاء المتعلقة بالإشكالات في أوامر الأداء ، ما قضى من أن

البادي من ظاهر أوراق الدعوى ومستنداتها أن المستأنف قد تظلم من أمر الأداء ومن ثم يكون له أن يستشكل في تنفيذه مستنداً على أسباب سابقة لصدوره

ولما كان المستأنف يبني إشكاله على الطعن بالتزوير في سند المديونية الذي حصل بمقتضاه المستأنف ضده على أمر الاداء بالدعوى رقم 375/1977 مدني السيدة زينب والتي أحيلت إلى الطب الشرعي فمن ثم يكون إشكاله على سند من الجد متعين قبوله ووقف تنفيذ أمر الأداء

(الدعوى رقم 1282 لسنة 1979 س تنفيذ مستعجل القاهرة جلسة 13/12/1979) 

وأنه لما كان من المقرر أنه إذا إعتبر أمر الأداء حضورياً انتهائيا بفوات مواعيد التظلم فيه فإن الإشكالات التي ترفع عن هذا الأمر الذي يعتبر بمثابة حكم حضوري يتعين أن تبنى على أسباب لاحقة لصدوره وليست سابقة

ولما كان ذلك وكان البادي أن أمر الأداء الراهن قد أصبح نهائياً بفوات ميعاد المعارضة فيه وعدم الطعن عليه بالاستئناف ومن ثم يتعين أن يكون مبنى الإشكال لاحقاً على صدوره ، وهو ما خلا منه ظاهر أورق الدعوى وتقضي المحكمة لذلك برفض الإشكال

(الدعوى رقم 1395 لسنة 1980 تنفيذ مستعجل القاهرة جلسة 14/10/1980)(2) .

د/ أحمد مليجي ، المرجع السابق ، صـ 165 وما بعدها

الدفع بعدم قبول أمر الأداء

تضمنت المذكرة الايضاحية ما يلي 

• حقق نظام أوامر نجاحا كبيراً منذ صار نظاماً واجب الاتباع في الحالات التي اوجب الفانون اتباعه فيها ، حيث تدل الإحصائيات علي ان الغالبية العظمي من طلبات أوامر الأداء قد قبلت ولم يتم التظلم منها امام المحكمة الا في نسبة ضئيلة
• كما ان نسبة الاحكام الصادرة في هذه التظلمات بإلغاء الأمر كانت قليلة ولا شك ان هذا النجاح ترتب عليه سرعة البت في المنازعات وعدم تكدس الجلسات بقضايا لم تكن هناك ضرورة تستوجب عرضها علي المحاكم
• مما ادي الي تخفيف العبء عن القضاة ، لذلك اتجه المشرع الي التوسع في الحالات التي يتبع فيها نظام أوامر الأداء بحيث تشمل بجانب الديون التي يكون محلها مبالغ نقدية او تسليم المنقول المعين بنوعه (المثليات) طلب تسليم المنقول المعين بذاته أيضا
• متي توافرت فيه شروط إصدار الامر فنصب المادة الثانية من قانون التعديل علي تعديل الفقرة الأولي من المادة 201 من قانون المرافعات بإضافة المنقول المعين بذاته الي الحالات التي يجوز فيها استصدار امر بالأداء كطلب تسليم سيارة او لوحة فنية او ما شابه ذلك” .

هل يجوز استصدار أمر أداء بقائمة منقولات الزوجية ؟

لا يجوز استصدار امر أداء بقائمة جهاز الزوجية وسند ذلك 

ان النص لم يتناول المنقول بذاته الا اننا اوردنا في الطبعة الثامنة انه بعد تعديل النص فان ذلك اصبح واجبا بشرط ان يكون التزام الزوج او المطلق في القائمة بتسليم الجهاز غير معلق علي قيد او شرط

اما اذا كان معلقا علي شرط الطلاق فلا يجوز ذلك ولو قدر وثيقة الطلاق اللهم الا اذا كانت هذه الوثيقة تحمل في طلباتها الدليل علي ان الطلاق بائن كأن يكون الطلاق الأخير الذي قدمت وثيقته مكملا للثلاث طلقات او يكون طلاق رجعيا الا ان فترة العدة قد انتهت دون مراجعة

ذلك اثر الطلاق الرجعي يجيز للمطلق ان يراجع زوجته في فترة العدة ولو بدون رضاها وبالتالي لا يجوز استصدار امر أداء بالمنقولات التي ضمتها القائمة مادام ان ردها معلق علي شرط الطلاق وطالما ان لم يثبت كتابة ان الطلاق كان بائنا.

وقد ذهبت بعض المحاكم ان جهاز الزوجة مرصودا لخدمة الزوجية وبالتالي لا يجوز المطالبة به طالما بقي عقد الزواج قائما ووفقها لهذا الرأي لا يجوز المطالبة بقائمة الجهاز حتي ولو لم تشترط القائمة الطلاق .

كذلك يجب علي من اشتري منقولات معينة بذاتها (حجرات الموبيليا) ان يتقدم ضد البائع بطلب امر أداء بتسليمه هذه المنقولات إذا نكل عن تنفيذ التزامه بتسليمها له ويتعين في هذه الحالة ان تكون موصوفة في العقد وصفا بنفي عنها الجهالة.

ونظرا لأن الماشية تعتبر من المثليات فإنه يجب استصدار امر أداء بشأنها فيجب علي من اشتري الحصان او الجاموسة او البقرة او الحمار ان يسلك طريق امر الأداء للمطالبة بها

كذلك يجوز استصدار امر أداء بالمحاصيل الزراعية كخمسين اردب من القمح او الأرز او الذرة او البرسيم او 30 قنطارا من القطن.

ويسري نظام أوامر الأداء علي الدين سواء كان مدنياً او تجارياً .

ويجوز للمؤلف الذي اتفق مع الناشر علي ان يحصل علي عدد معين من نسخ مصنفه ان يستصدر امر أداء ضده بإلزامه بأن يسلم له النسخ المتفق عليها بالعقد لأنه ثابت بالكتابة وعلي منقول معين بذاته ومقداره .

واذا تملك شخص جزءاً محدداً في شئ لا يمكن قسمته عيناً كجاموسة او دابة فلا يجوز استصدار أمر أداء به.

وقد لاحظنا من تتبعنا لقضاء المحاكم ان

من يحمل سنداً لا يتوافر فيه شروط استصدار امر الأداء نادراً ما يلجأ الي رفع الدعوي مباشرة بل يلجأ الي استصدار أمر الأداء وذلك خشية ان تعتبر المحكمة ان المنازعة متوافر فيها شروط استصدار امر الأداء وتقضي بعدم القبول

وهذا الإجراء أكثر فائدة واحتياطيا ولن يضير الخصم شيئا خصوصا ان تقدير القضاء للمنازعة في الدين يختلف من قاض الي آخر لأنها مسألة تقديرية.

راجع هذا الرأي في المسئولية المدنية للمستشار عز الدين الدناصوري والدكتور عبد الحميد الشواربي

ويشترط في الدين الذي يطبق عليه نظام الأداء الشروط الأتية

1- ان يكون المطلوب مبلغا من النقود او منقولا معيبا بذاته او بنوعه ومقداره

2- ان يكون الدين ثابتا بالكتابة حتي يكون محقق الوجود ويقتضي هذا ان يكون ثابتا في ورقة موقع عليها من المدين 

3- ان يكون الدين حال الاداء ومعين المقدار 

وإعمالا لهذه القواعد جاء قضاء المحاكم المؤيدة بأقوال الشراح بما يلي :

1- ان شروط استصدار امر الأداء لا تتوافر في الدين المبني علي الحساب الجاري ذلك لأن العقد الذي يفتح به ذلك الحساب يقتضي بطبيعته الاستمرار في العمليات القانونية علي النحو المتفق عليه ولا يشرع في تصفية العلاقة بين طرفي العقد الا بعد اقفال الحساب.

2- ان مطالبة المدعي برد المبالغ التي تسلمها المدعي عليه منه علي ذمة توريد اقطان استنادا الي عقد التوريد والي استحالة تنفيذ التزامه بالتوريد في ميعاد محدد هذه الطلبات تنطوي ضمنا علي اعتبار العقد مفسوخا من تلقاء نفسه ومن ثم يكون الدفع بعدم قبول الدعوي لرفعها بالطريق العادي دون استصدار امر الأداء في غير محله.

3- اذا كان الدين موضوع النزاع قد اقتضي استظهار حقيقته ندب خبير حسابي لتصفية الشركة التي قامت بين طرفي الدعوي فلا يكون وقت ان صدر به أمر الأداء المعارض فيه من قبيل دين النقود المبين بالمادة 851 مرافعات وبذلك يكون الأمر باطلا لصدوره علي خلاف نصوص أمرة متعلقة بالنظام العام .

الوسيط في المرافعات للدكتور رمزي سيف الطبعة الثامنة بند 524

4- ومن المقرر ان التعويض الاتفاقي طبقا للمادة 224 مدني قابل للتخفيض اذا اثبت المدين ان التقدير كان مبالغا فيه او ان الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه ومؤدي ذلك انه قابل للمنازعة من جانب المدين وبناء علي ذلك فان الاقرار المتضمن تعويضا اتفاقيا لا تتوافر للمطالبة به شروط استصدار أمر الأداء بل لابد من رفع دعوي مبتدأة به.

5- لا يجوز اللجوء الي طريق امر الأداء في مطالبة المشتري للبائع باسترداد الثمن المدفوع منه بمقتضي عقد بيع قضي نهائيا ببطلانه او في طلب رد ضعف العربون .

وقد اوجبت المادة في فقرتها الثانية استصدار امر أداء اذا كان صاحب الحق دائنا بورقة تجارية واقتصر رجوعه علي الساحب او المحرر او القابل او الضامن الاحتياطي لأحدهما.

ومن بين الأوراق التجارية الشائعة في العمل السندات الإذنية والسندات لحاملها والكمبيالة والشيك.

وتتوافر في الورقة التجارية شروط استصدار امر الأداء لأنها تتضمن دينا بمبلغ من النقود ثابتا بالكتابة ، وحال الأداء ومعين المقدار ، الا ان المشرع حدد طريق استصدار امر الأداء بالنسبة لها وجعله قاصرا علي حالة الرجوع علي المدين الأصلي في الورقة التجارية وهو المحرر في السند للآمر والمسحوب عليه القابل او الساحب في حالة عدم القبول في الكمبيالة

اما اذا كان المراد الرجوع علي غير المدين الأصلي كالرجوع علي المظهرين وضمانهم الاحتياطيين والرجوع علي القابل بالواسطة والكفيل الذي يقدم عوضاً عن القبول في الكمبيالة فانه لا يكون بطريق استصدار أمر أداء وإنما بطريق إقامة الدعوي

والحكمة التي توخاها الشارع من ذلك أن الرجوع علي المدين الأصلي في الورقة التجارية – علي عكس الرجوع علي الضامنين فيها – غير مشروط بإجراءات ومواعيد معينة ولذا لا يثور بشأنه دفوع تتعلق بعدم قبول الدعوي وتجعل ثبوت الدين مشكوكا فيه ،

وبالتالي فان اللجوء الي اكر الأداء لا يكون جائزاً الا اذا أراد الحامل الرجوع علي المدين الأصلي وحده ، فإذا أراد الجمع بينه وبين الضامنين في رجوع واحد استنادا الي التضامن بينهما وجب رفع الدعوي بالطريق العادي.

ونظراً لأن الضامن الاحتياطي للمدين الأصلي يعتبر في مكر هذا المدين ولا يشترط الرجوع عليه عمل بروتستو او إعلانه به وإقامة الدعوي عليه في مواعيد معينة فإن الرجوع عليه وحده او بالإضافة الي المدين الأصلي يجب ان يقع بطريق استصدار امر أداء لا بطريق إقامة الدعوي .

واما كان الحصول علي أمر الأداء مشروط بتكليف المدين بالوفاء ويكفي في هذا التكليف أن يحصل بكتاب مسجل مع علم الوصول فان بروتستو عدم الدفع يقوم مقام هذا التكليف .

وتأسيسا علي ذلك اذا قام الحامل بعمل البروتستو واعلنه للمدين الأصلي او الضامن الاحتياطي اعتبر هذا الاعلان بمثابة تكليف بالوفاء ، اما اذا لم يقم الحامل بعمل البروتستو وجب تكليف الاثنين بالوفاء علي يد محضر او بكتاب مسجل بعلم الوصول.

ولا يشترط في البروتستو الذي يقوم مقام التكليف بالوفاء ان يتم في الميعاد القانوني أي في اليوم التالي لميعاد الاستحقاق مضافا اليه ميعاد المسافة لأن الرجوع علي المدين الأصلي او ضامنه الاحتياطي غير مشروط بعمل البروتستو أصلا فلا يؤثر فيه عمله بعد الميعاد القانوني .

راجع فيما تقدم احكام محاكم الاستئناف التي أشار اليها الأستاذ فتحي عبد الصبور في مقاله في أوامر الأداء المنشور في المجموعة الرسمية سنة 60 ص 1175

وقد أوضحت الفقرة الأخيرة من المادة بأنه إذا أراد الدائن الرجوع علي غير من ذكر في الفقرة السابقة فإنه عليه رفع دعوي مبتدأة.

6- وفي حالة ما اذا كان البيع بالعربون المنصوص عليه في المادة 103 مدني وعدل البائع عن البيع فانه يلزم بأن يرد للمشتري ضعف العربون اما اذا كان العدول من المشتري فانه يضيع عليه ما دفعه من عربون

فإذا كان العدول من جانب البائع ولجأ المشتري الي قاضي الأداء ليصدر له امراً بالزام البائع بضعف العربون فانه يتعين عليه رفض هذا الطلب لأن ما يطالب به يكون كله ثابتاً بعقد البيع.

نظام أمر الأداء إلزامي للدائن

سلوك طريق أمر الأداء وجوبي وعدم اتباع هذا الطريق والالتجاء الي القواعد العامة في الحالات التي يجب فيها سلوك طريق أمر الأداء من شانه ان يجعل الدعوي غير مقبولة أصلا لعدم سلوك الطريق القانوني لرفعها وتقضي المحكمة من تلقاء نفسها بذلك لتعلقه بالنظام العام وذلك بسبب اتصاله بإجراءات التقاضي وطرق رفع الدعاوي .

ويترتب علي الحكم بعدم قبول الدعوي لعدم سلوك المدعي طريق أمر الأداء أنه يتعين عليه ان يسلك هذا الطريق في المطالبة كما انه يزيل اثر صحيفة الدعوي في قطع التقادم ذلك ان الخصومة لم تنعقد بها في هذه الحالة شأنه في ذلك شأن الحكم ببطلان صحيفة الدعوي

غير انه من الجائز المطالبة بدين تتوافر فيه شروط استصدار امر الأداء في صورة طلب عارض لأن المادة 201 لا تشترط هذا الطريق الا بخصوص المطالبة بالحق ابتداء ولأن الطلب العارض يكون في كثير من الصور بمثابة دفاع أساسي في الدعوي الأصلية

الأوراق التجارية للدكتور محسن شفيق ص 448 وما بعدها

الدفع بعدم سلوك طريق أمر الأداء في حالة توافر شروطه

هو دفع شكلي يتعلق ببطلان إجراءات الخصومة وعلي ذلك فان قضت محكمة اول درجة بعدم قبول الدعوي المرفوعة اليها ابتداء تأسيسا علي رفعها كان يتعين عليه ان يسلك طريق أمر الأداء

واستؤنف هذا الحكم ورأت محكمة الاستئناف ان الدفع في غير محله وان شروط امر الأداء غير متوافرة كان عليها الغاء الحكم وإعادة الدعوي لمحكمة أول درجة للفصل في الموضوع الذي لم تتناوله وليس لها ان تتصدي للفصل في الموضوع حتي لا تفوت علي الخصوم درجة من درجات التقاضي.

كذلك فان سلوك طريق امر الأداء وان كان وجوبيا كما تقدم الا انه لا يجب الا عند الخصومة المبتدأة ومن ثم يجوز ادخال الغير في دعوي قائمة بالطريق المعتاد للحكم عليه بسند تتوافر فيه شروط امر الأداء وذلك طبقا للقواعد المنصوص عليها بالنسبة لإدخال خصم جديد في الدعوي.

وقد ذهب رأي في الفقه الي ان الاتفاق علي التحكيم لا يمنع من استصدار امر أداء اذا توافرت شروط بحجة ان شرط او مشارطة التحكيم لا تمنع من الالتجاء لطريق امر الأداء   ( أمينة النمر في أمر الأداء بند 151 )

و وجهة النظر هذه تفتقر الي سندها القانوني ذلك ان الاتفاق علي التحكيم ملزم لطرفيه ويمنعهما من الالتجاء الي القضاء ومن باب اولي يمنع الدائن من ان يطرق باب أمر الأداء.

هل يجوز استصدار مأمور اتحاد الملاك أمر أداء ضد مالك ؟

يجوز لمأمور اتحاد الملاك استصدار أمر أداء بالزام المالك لوحدة في العقار بالتزاماته عنها

وفقا لنص المادة 30 من قرار وزير الإسكان والتعمير رقم 109 لسنة 1979 بإصدار النظام النموذجي لاتحاد الملاك اعمالا لنص المادة 74 من القانون رقم 49 لسنة 1977 فانه يجوز لمأمور اتحاد الملاك استصدار امر أداء ضد احد أعضاء اتحاد الملاك بالالتزامات التي تقع علي عاتقه

وبديهي ان ذلك مشروط بان يتوافر في الدين شروط استصدار امر الأداء المنصوص عليها في المادة 201 مرافعات ومنها توقيعه علي محضر الجمعية العمومية الذي تخلف عن الوفاء بما ورد به وان تتبع الإجراءات المنصوص عليها في المادة 202 من نفس القانون

ومن ثم اذا تخلف احد أعضاء اتحاد الملاك عن سداد الاشتراك السنوي الذي حددته الجمعية العمومية للاتحاد لصيانة مرافق العقار ودفع أجرة البواب وأراد المأمور ان يستصدر ضد الممتنع أمر أداء تعين عليه ان يخطره بالوفاء بخطاب مسجل مع علم الوصول

ثم يتقدم بالأمر مرفقا به ما يدل علي ملكية المقدم ضده الأمر وحدة بالعقار وقرار جمعية اتحاد الملاك بتحديد الاشتراك ومحضر الجمعية العمومية المتضمن توقيعه وقرار الجمعية بتعيين مقدم الطلب مأمور للاتحاد.

هل يجوز المطالبة بأجرة العين المستأجرة مع طلب الإخلاء لعدم الوفاء بها دون اللجوء لطريق أمر الأداء ؟

اوضحنا فيما سبق ان المشرع جعل سلوك امر الأداء الزاميا اذا كان ما يطالب به الدائن دينا من النقود معين المقدار او منقولا معيناً بنوعه او مقداره أما اذا كان ما يطالب به الدائن متجاوزا ذلك

فإنه يتعين رفع دعوي بالطريق المعتادة متي كان موضوعها اقتضاء الطلبات جميعها بشرط ان يكون بين هذه الطلبات ارتباط كأن يكون مصدر الالزام بهما مبني علي سند قانوني واحد

وعلي ذلك لما كان طلب الإخلاء لعدم الوفاء بالأجرة والمطالبة بالأجرة المتأخرة بينهما ارتباط ويستدان الي سبب قانوني واحد هو عقد الايجار لأن طلب الأجرة اساسة عقد الايجار وطلب الاخلاء اساسه فسخ عقد الايجار

ومن ثم فانه يجوز مع المطالبة بالإخلاء لعدم سداد الأجرة المطالبة أيضا بالأجرة المتأخرة في ذات الدعوي دون اللجوء الي طريق استصدار امر الأداء

التعليق على قانون المرافعات للأستاذ المستشار عز الدين الدناصورى والأستاذ / حامد عكاز

أحكام محكمة النقض عن أمر الأداء ( التطبيقات القضائية )

مفاد نص المادتين 201, 202 من قانون المرافعات، أنه يتعين على الدائن إذا كان دينه مبلغاً من النقود معين المقدار أو منقولاً معيناً بذاته أو بنوعه ومقداره وثابتاً بالكتابة وحال الأداء أن يتقدم بطلب إلى قاضي الأمور الوقتية لإصدار أمره بإلزام المدين بأداء هذا المبلغ

وأما إذا امتنع القاضي عن إصدار الأمر مع تحديد جلسة لنظر الموضوع وتكليف الدائن بإعلان خصمه بها فإنه يتعين على الطالب أن يتبع القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة دون نظر إلى إجراءات طلبه إصدار أمر الأداء، والتي انتهت بالرفض

وأن إعلان عريضة الطلب مذيلة بأمر الرفض والتكليف بالحضور لسماع الحكم بالطلبات يكفي لانعقاد الخصومة، ولو كان مبنى الرفض أن الطلب في غير حالاته

لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق أن البنك الطاعن تقدم بطلب إلى قاضي الأمور الوقتية بطلب إصدار الأمر بإلزام المطعون ضده بأداء المبلغ محل الدعوى، إلا أنه وإزاء رفض هذا الطلب فقد استمر “البنك” في اتخاذ الإجراءات المقررة في رفع الدعوى

وذلك بإعلان المطعون ضده بعريضة الطلب مزيلة بأمر الرفض، فإن ذلك كاف لإقامة الدعوى وانعقاد الخصومة بالطريق الذي رسمه القانون، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبقه بما يوجب نقضه.

[الطعن رقم 597 لسنة 73 ق ، جلسة 12 / 04 / 2010]

حيث إن الوقائع حسبما يتبين من حكم الإحالة وسائر الأوراق تتحصل فى أن البنك المستأنف ، كان قد تقدم بطلب للسيد رئيس محكمة شمال القاهرة الابتدائية ، لاستصدار أمر أداء ضد المستأنف عليهما لإلزامهما بأن يؤديا إليه متضامنين – مبلغ 93000 جنيهاً والفوائد القانونية بواقع 5% من تاريخ الاستحقاق حتى تمام السداد

على سند من أنه يداينهما بالمبلغ المطالب به بمقتضى سندات إذنيه امتنعا عن سداد قيمتها رغم استحقاقها . وبتاريخ 25/8/2003 ، أصدر القاضى أمراً بإلزام المستأنف عليهما بالمبلغ المطالب به و الفوائد بواقع 5% من تاريخ المطالبة القضائية حتى تمام السداد

استأنف البنك هذا الحكم أمام محكمة استئناف القاهرة ” شمال ” بالاستئناف رقم 1905 لسنة 7 قضائية ، بطلب الحكم بإلزام المستأنف عليهما بهذا المبلغ والفوائد من تاريخ الاستحقاق حتى تمام السداد

وإذ ارتأت تلك المحكمة أن ثمة شبهة عدم دستورية يعترى نص المادة (206) من قانون المرافعات المدنية والتجارية التى أتاحت للمدين وحده حق التظلم واستئناف أمر الأداء ، دون الدائن طالب الأمر الذى لم يقض له بكل طلباته

وهو ما يتعارض مع مبدأ مساواة المواطنين أمام القانون ويخل بحق التقاضى بالمخالفة لأحكام المادتين (40) و(68) من الدستور ، فقد أوقفت الفصل فى الاستئناف وأحالت الأوراق إلى المحكمة الدستورية العليا ، للفصل فى دستورية ذلك النص .

وحيث إن المادة (201) من قانون المرافعات المدنية والتجارية تنص على أن

” استثناء من القواعد العامة فى رفع الدعاوى ابتداء ، تتبع الأحكام الواردة فى المواد التالية إذا كان حق الدائن ثابتاً بالكتابة وحال الأداء وكان كل ما يطالب به ديناً من النقود معين المقدار أو منقولاً معيناً بذاته أو بنوعه ومقداره

وتتبع هذه الأحكام إذا كان …………….. ” .

وتنص المادة (202) من القانون ذاته على أن

” على الدائن أن يكلف المدين أولاً بالوفاء بميعاد خمسة أيام على الأقل ثم يستصدر أمراً بالأداء من قاضى محكمة المواد الجزئية التابع لها موطن المدين أو رئيس الدائرة بالمحكمة الابتدائية حسب الأحوال وذلك ما لم يقبل المدين اختصاص محكمة أخرى بالفصل فى النزاع ، ويكفى فى التكليف بالوفاء أن يحصل بكتاب مسجل مع علم الوصول، ويقوم بروتستو عدم الدفع مقام هذا التكليف ” .

كما تنص المادة (204) من القانون ذاته على أن

” إذا رأى القاضى ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب بإعلان خصمه إليها .

ولا يعتبر رفض شمول الأمر بالنفاذ رفضاً لبعض الطلبات فى حكم الفقرة السابقة “

كما تنص المادة (206) على أن

” يجوز للمدين التظلم من الأمر خلال عشرة أيام من تاريخ إعلانه إليه ويحصل التظلم أمام محكمة المواد الجزئية أو أمام المحكمة الابتدائية حسب الأحوال ، وتراعى فيه الأوضاع المقررة لصحيفة افتتاح الدعوى ، ويجب أن يكون التظلم مسبباً وإلا كان باطلاً .

ويبدأ ميعاد استئناف الأمر إن كان قابلاً له من تاريخ فوات ميعاد التظلم منه أو من تاريخ اعتبار التظلم كان لم يكن .

ويسقط الحق فى التظلم من الأمر إذا طعن فيه مباشرة بالاستئناف ” .

وحيث إنه من المقرر فى قضاء هذه المحكمة

أن المصلحة فى الدعوى الدستورية وهى شرط لقبولها مناطها ارتباطها بصلة منطقية بالمصلحة التى يقوم بها النزاع الموضوعى ، وذلك بأن يكون الحكم الصادر فى المسألة الدستورية لازماً للفصل فى الطلبات الموضوعية المرتبطة بها والمطروحة على محكمة الموضوع

وكان النزاع الموضوعى . وإن كان يدور حول عدم أحقية المستأنف فى الطعن بالاستئناف على الأمر الصادر من قاضى الأداء برفض الاستجابة لكل الطلبات المطروحة بطلب استصدار الأمر

إلا أن نطاق المصلحة فى الدعوى الراهنة يتسع كذلك لبحث مدى أحقية طالب الأمر فى الطعن على هذا الأمر بطريق التظلم ، حال رفض بعض طلباته ، تأسيساً على أن مد النطاق فى هذا الخصوص ، إنما يكون كافلاً للأغراض التى توخاها الحكم بإحالة الدعوى إلى هذه المحكمة .

وحيث إن الأصل فى سلطة المشرع فى موضوع تنظيم الحقوق أنها سلطة تقديرية ما لم يقيد الدستور ممارستها بضوابط تحد من إطلاقها ، وتعتبر تخوماً لها لا يجوز اقتحامها أو تخطيها

وكان الدستور إذ يعهد إلى أى من السلطتين التشريعية والتنفيذية بتنظيم موضوع معين ، فإن القواعد القانونية التى تصدر عن أيتهما فى هذا النطاق ، لا يجوز أن تنال من الحقوق التى كفل الدستور أصلها ، سواء بنقضها أو انتقاصها من أطرافها ، وإلا كان ذلك عدواناً على مجالاتها الحيوية من خلال إهدارها أو تهميشها .

وحيث إن مبدأ مساواة المواطنين أمام القانون المنصوص عليه فى المادة (40) من الدستور ، والذى رددته الدساتير المصرية جميعها ، بحسبانه ركيزة أساسية للحقوق والحريات على اختلافها وأساساً للعدل والسلام الاجتماعى

غايته صون الحقوق والحريات فى مواجهة صور التمييز التى تنال منها أو تقيد ممارستها ، باعتباره وسيلة لتقرير الحماية المتكافئة التى لا تمييز فيها بين المراكز القانونية المتماثلة ، فلا يقتصر مجال إعماله على ما كفله الدستور من حقوق ، بل يمتد كذلك إلى تلك التى يقررها القانون .

وحيث إن الدستور بما نص عليه فى المادة (68) من أن لكل مواطن حق الالتجاء إلى قاضيه الطبيعي ، قد دل على ما جرى به قضاء هذه المحكمة على أن هذا الحق فى أصل شرعته هو حق للناس كافة تتكافا فيه مراكزهم القانونية فى سعيهم لرد العدوان على حقوقهم دفاعاً عن مصالحهم الذاتية

وأن الناس جميعاً لا يتمايزون بينهم فى مجال حقهم فى النفاذ إلى قاضيهم الطبيعي ، ولا فى نطاق القواعد الإجرائية أو الموضوعية التى تحكم الخصومة القضائية ، ولا فى مجال التداعى بشأن الحقوق المدعى بها وفق مقاييس موحدة عند توافر شروطها

إذ ينبغى دوماً أن يكون للخصومة الواحدة قواعد موحدة سواء فى مجال اقتضائها أو الدفاع عنها أو الطعن فى الأحكام التى تصدر فيها . لما كان ما تقدم ، وكان النص المطعون عليه إذ خول المدين ولوج طريقي التظلم والاستئناف طعناً على هذا الأمر ، وحرم الدائن طالب الأمر من مكنة التظلم أو الاستئناف حال عدم إجابته لكامل طلباته ، فإنه يكون قد مايز فى مجال ممارسة حق التقاضى بين المواطنين المتكافئة مراكزهم القانونية

دون أن يستند هذا التمييز إلى أسس موضوعية تقتضيه ، بما يمثل إخلالاً بمبدأ مساواة المواطنين أمام القانون ، وانتقاصاً لحق التقاضى مخالفاً بذلك أحكام المادتين (40 و68) من الدستور . ولا يقيل ذلك النص من عثرته التذرع بالطبيعة الخاصة لنظام أوامر الأداء وما تهدف إليه من تيسير الإجراءات وتحقيق السرعة فى حسم الأنزعة

ذلك أن لحق التقاضى غاية نهائية يتوخاها تمثلها الترضية القضائية التى يتناضل المتقاضون من أجل الحصول عليها لجبر الأضرار التى أصابتهم من جراء العدوان على حقوق يطلبونها ، فإذا أرهقها المشرع بقيود تعسر الحصول عليها أو تحول دونها ، كان ذلك إخلالاً بالحماية التى كفلها الدستور لهذا الحق .

[الطعن رقم 99 لسنة 26 ق ، جلسة 06 / 12 / 2009]

مفاد النص فى المادة 201 من قانون المرافعات يدل على أنه فى حالة الرجوع على غير من ذكرتهم المادة فى حالة تجارية الورقة تتبع إجراءات الدعوي العادية باعتبار أنه طريق استثنائي فلا يجب اللجوء إليه فى حالة مطالبة غير هؤلاء ولو كان هؤلاء الغير هم ورثة أحد ممن أوجبت المادة الرجوع عليهم باعتبار أن الورثة يعتبرون من الغير فى هذه الحالة.

 [الطعن رقم 7954 لسنة 64 ق ، جلسة 17 / 02 / 2005]

المقرر  ـ فى قضاء هذه المحكمة ـ أن النص فى المادة 201 من قانون المرافعات على أنه

” استثناء من القواعد العامة فى رفع الدعاوى ابتداء تتبع الأحكام الواردة فى المواد التالية إذا كان حق الدائن ثابتاً بالكتابة وحال الأداء وكان كل ما يطالب به ديناً من النقود  معين المقدار أو منقولاً معيناً بنوعه ومقداره …. “

يدل على أنه يشترط لسلوك طريق استصدار أمر الأداء أن يكون الدين المطالب به مبلغاً من النقود ثابتاً بالكتابة ومعين المقدار وحال الأداء ومقتضى ذلك أن يكون ثابتاً بورقة عليها توقيع المدين وأن تكون مفصحة بذاتها عن وجوب أداء مبلغ النقود الثابت بها دون غيره فى مواعيد استحقاقه

فإذا تخلفت هذه الشروط فإن سبيل الدائن فى المطالبة بالدين يكون بالطريق العادى لرفع الدعاوى ولا يجوز له فى هذه الحالة أن يلجأ إلى طريق استصدار أمر الأداء لأنه استثناء من القواعد العامة فى رفع الدعاوى لا يجوز التوسع فيه .

لما كان ذلك ، وكان ما تطالب به المطعون ضدها لا تتوافر فيه الشروط المشار إليها وهو ما استندت معه فى إثباته إلى طلب ندب خبير فى الدعوى لبيان المبالغ المستحقة لها ثم طلبها اعتماد ما انتهى إليه هذا الخبير فى تقريره والذى أورد تحديد هذه المبالغ بالنسبة لعملية توريد وتركيب أجهزة الإنذار وإطفاء الحريق وفقاً للحساب الختامى وبإقرار الطرفين عليها ومن ثم فإن المطالبة بهذا الدين لا تكون  إلا بطريق الدعوى العادية.

 [الطعن رقم 306 لسنة 65 ق ، جلسة 11 / 11 / 2002]

لما كان البين من عقد الكفالة ومن تقرير الخبير المندوب في الدعوى أن الطاعن الأول وكفيل متضامن مع المدينة الأصلية – الطاعنة الثانية وان المطعون ضده استعمل حقه القانوني كدائن في مطالبتهما معا بالدين المكفول هذا بالإضافة إلى أن الدفع بالتجريد لا يكون مقبولا من الكفيل غير المتضامن

إلا عندما يشرع الدائن في التنفيذ على أمواله بسند قابل للتنفيذ وليس عند مطالبته بالدين ، ومن ثم فان النعي على الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ رفضت الدفع بعدم قبول الدفع بالتجريد “برفضه الدفع بعدم قبول الدعوى لاختصام الكفيل – الطاعن الأول – مع المدينة الأصلية – الطاعنة الثانية

بالمخالفة لما أوجبته المادتان 201/2 من قانون المرافعات، 788 من القانون المدني من عدم الجمع بين الكفيل والمدين في كل طلب استصدار أمر الأداء الواحد ومن عدم الرجوع إلا بعد تجريد المدين الأصلي من أمواله” يكون على غير أساس.

 [الطعن رقم 4614 لسنة 70 ق ، جلسة 14 / 05 / 2002]

المقرر فى قضاء هذه المحكمة ان مفاد نص المادة 201 من قانون المرافعات ان طريق امر الأداء هو استثناء من القواعد العامة لرفع الدعوى فلا يجوز التوسع فيه ولا يجوز سلوكه الا اذا كان حق الدائن ثابتا بالكتابة وحال الأداء

وكان كل ما يطالب به دينا من النقود معين المقدار او منقولا معينا بنوعه او مقداره وان قصد المشرع من ان يكون الدين ثابتا بالكتابة ان تكون الورقة مفصحة بذاتها على ان المطلوب استصدار امر الأداء ضده هو الموقع على الورقة ويلتزم دون غيره بأدائه وقت استحقاقه فاذا تخلف شرط من هذه الشروط وجب على الدائن اتباع الطريق العادى لرفع الدعوى .

 [الطعن رقم 5508 لسنة 70 ق ، جلسة 13 / 01 / 2002]

مفاد نص المادة 201 من قانون المرافعات أن طريق أوامر الأداء هو استثناء من القواعد العامة فى رفع الدعاوى ابتداء فلا يجوز التوسع فيه ولا يجوز سلوكه إلا إذا كان حق الدائن ثابتاً بالكتابة وحال الأداء وكان كل ما يطالب به ديناً من النقود معين المقدار أو منقولاً معيناً بنوعه ومقداره وأن قصد المشرع من تعيين مقدار الدين بالسند ألا يكون بحسب الظاهر من عباراته قابلاً للمنازعة فيه ، فإذا تخلف شرط من هذه الشروط وجب على الدائن اتباع الطريق العادى فى رفع الدعوى.

 [الطعن رقم 3141 لسنة 61 ق ، جلسة 07 / 12 / 1996]

الإقرار الصادر من المطعون ضده – سند الدعوى – المتضمن التزامه بسداد المبلغ المطالب به للطاعنة إذا لم يعمل لديها مدة خمس سنوات فور تخرجه لا يعدو أن يكون فى حقيقته تعويضاً اتفاقياً عن الإخلال بالالتزام الوارد بهذا الإقرار فلا تتوافر للمطالبة به شروط استصدار أمر الأداء ويضحى السبيل إليه هو الالتجاء إلى الطريق العادى لرفع الدعوى وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأيد الحكم الابتدائى فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه.

 [الطعن رقم 3141 لسنة 61 ق ، جلسة 07 / 12 / 1996]

المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن النص فى المادة 201 من قانون المرافعات – يدل على أنه يشترط لسلوك طريق استصدار أمر الأداء أن يكون الدين المطالب به مبلغا من النقود ثانيا بالكتابة ومعين المقدار وحال الأداء

ومقتضى ذلك أن يكون ثانيا بورقة عليها توقيع المدين وأن تكون مفصحة بذاتها عن وجوب أداء مبلغ النقود الثابت بها دون غيره فى ميعاد استحقاقه، فإذا تخلفت هذه الشروط فإن سبيل الدائن فى المطالبة بالدين يكون بالطريق العادى لرفع الدعاوى ولا يجوز له فى هذه الحالة أن يلجأ إلى طريق استصدار أمر الأداء استثناء من القواعد العامة فى رفع الدعاوى لا يجوز التوسع فيه.

 [الطعن رقم 3246 لسنة 59 ق ، جلسة 20 / 01 / 1994 ]

إذ كان البين من الإقرار المؤرخ 15/9/1980 موضوع النزاع أنه تضمن إقرار الطاعن بأن للمطعون ضده طرفه ألف جنيه التزم بتحرير عدد خمسة شيكات به يكون موعدها تاليا للشيكات الموجودة طرف الدائن – المطعون ضده – على أن يتم تسليمها خلال خمسة أيام من تحرير الإقرار وهو ما مؤداه أن هذه الورقة وإن تضمنت إقرار  الطاعنة بالدين غلا أنها حددت سبيل الوفاء به بشيكات خلت من بيان تاريخ استحقاقها ، فإن هذه الورقة لا تتوافر فيها شروط استصدار أمر الأداء ومن ثم فإن المطالبة بهذا الدين لا تكون إلا بطريق الدعوى العادية.

 [الطعن رقم 3246 لسنة 59 ق ، جلسة 20 / 01 / 1994]

من المقرر- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن العريضة التى تقدم لاستصدار امر الأداء هى بداية ورقة التكليف بالحضور ، وبها تتصل الدعوى بالقضاء وإذ كان بطلان أمر الأداء لصدوره فى غير حالاته لا يتعلق بالعريضة ذاتها، وكان الطاعن لم ينع أى عيب على هذه العريضة، وكانت محكمة أول درجة قد استنفذت ولايتها بالحكم فى موضوع الدعوى

فإنه يتعين على محكمة الاستئناف ألا تقف عند حد تقربر بطلان أمر الأداء والحكم الصادر فى التظلم منه بل يجب عليها أن تمضى فى الفصل فى موضوع الدعوى بحكم جديد.

 [الطعن رقم 2166 لسنة 62 ق ، جلسة 14 / 06 / 1993]

مفاد نص المادة 201 من قانون المرافعات أن طريق أوامر الأداء هو استثناء من القواعد العامة فى رفع الدعاوى ابتداء فلا يجوز التوسع فيه ولا يجوز سلوكه إلا إذا كان حق الدائن ثابتا بالكتابة وحال الأداء وكان كل من يطالب به دينا من النقود معين المقدار أو منقولا معينا بنوعه ومقداره، وأن قصد المشرع من تعيين مقدار الدين بالسند ألا يكون بحسب الظاهر من عباراته قابلا للمنازعة فيه، فإذا تخلف شرط من هذه الشروط وجب على الدائن إتباع الطريق العادى فى رفع الدعوى.

 [الطعن رقم 4746 لسنة 61 ق ، جلسة 07 / 06 / 1992]

مناط التزام الدائن بسلوك طريق أمر الأداء للمطالبة بدينه – و ذلك وفقاً لنص المادة 201 و ما بعدها من قانون المرافعات – و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن يكون كل مطلوب الدائن مبلغاً من النقود ثابتاً بالكتابة و معين المقدار و حال الأداء .

فإذا كان بعض ما يطالب به لا تتوافر فيه هذه الشروط فإن سبيل المطالبة يكون هو الطريق العادى لرفع الدعوى . و لا يجوز للدائن فى هذه الحالة أن يلجأ إلى طريق أمر الأداء لأنه استثناء من القواعد العامة لا يجوز التوسع فيه و كانت طلبات المطعون ضدهم يفتقر بعضها للشروط المشار إليها فإن دعواهم تكون قد رفعت بالطريق القانونى .

 [الطعن رقم 922 لسنة 59 ق ، جلسة 30 / 01 / 1990]

المادة 201 من قانون المرافعات تشترط لسلوك طريق أمر الأداء أن يكون الدين المطالب به مبلغاً معيناً من النقود ثابتاً بالكتابة معين المقدار و حال الأداء أو منقولاً معيناً بنوعه و مقداره – و مقتضى ذلك أن هذا الطريق لا يتبع إلا إذا كان كل مطلوب الدائن هو دين تتوافر فيه شروط استصدار الأمر ،

بما مقتضاه أنه إذا كان الدين غير ثابت بورقة موقع عليها من المدين أو إذا كان بعض ما يطالب به الدائن مما لا تتوافر فيه هذه الشروط فإن سبيله فى المطالبة يكون هو الطريق العادى لرفع الدعاوى و لا يجوز له فى هذه الأحوال أن يلجأ إلى طريقا استصدار أمر  الأداء لأنه استثناء من القواعد العامة فى رفع الدعاوى و لا يجوز التوسع فيه .

 [الطعن رقم 493 لسنة 49 ق ، جلسة 28 / 02 / 1984]

لما كان المشرع بعد أن أورد القاعدة العامة فى رفع الدعاوى بما نص عليه فى المادة 1/63 من قانون المرافعات من أن ” ترفع الدعوى إلى المحكمة بناء على طلب المدعى بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة ما لم ينص القانون على غير ذلك “

قد أوجب استثناء من هذا الأصل على الدائن بدين من النقود إذا كان ثابتاً بالكتابة و حال الأداء  و معين المقدار أن يستصدر من القاضى المختص بناء على عريضة تقدم إليه من الدائن أو وكيله أمراً بأداء دينه وفق نص المواد 201 و ما بعدها من قانون المرافعات

فإن المشرع يكون بذلك قد حدد الوسيلة التى يتعين على الدائن أن يسلكها فى المطالبة بدينه متى توافرت فيه الشروط التى يتطلبها القانون على النحو السالف بيانه و هى الالتجاء إلى القاضى لاستصدار أمر الأداء و ذلك عن طريق إتباع الأوضاع و القواعد المبينة بالمواد 201 و ما بعدها من قانون المرافعات .

 [الطعن رقم 1013 لسنة 48 ق ، جلسة 29 / 11 / 1981]

رابط تحميل كتاب الشرح الوافي فى أمر الأداء

اضغط على

كتاب شرح أمر الأداء