القسمة الفعلية الضمنية الكاشفة علي ضوء النقض

تعرف علي ماهية القسمة الفعلية الضمنية الكاشفة و القسمة الاتفاقية و القسمة القضائية وذلك في الأموال المشاع بين شركاء كالورثة وأصحاب الشركات وذلك علي ضوء أحكام محكمة النقض

القسمة الفعلية الضمنية قانونا

الموجز يتضمن بحث تعريفات وأحكام القسمة بأنواعها :

• القسمة الاتفاقية
• القسمة الفعلية
• القسمة القضائية

القسمة الاتفاقية

إذا اتفق الورثة فى ورقة وصفوها بأنها شروط قسمة على أن يختص زيد منهم بمقدار كذا من أطيان التركة ثم يوزع باقي التركة على الورثة جميعاً ، و هو منهم ، بالفريضة الشرعية ، ثم تنازعوا فى هذا

و طلب زيد الحكم له بصحة العقد المذكور و نفاذة، فرأت المحكمة أن هذا الاتفاق لم يكن ملحوظاً فيه تقسيم التركة بين الورثة على أساس توزيع الأنصباء بالزيادة و النقصان تبعاً لجودة الأرض و ضعفها و غير ذلك من العوامل التى تراعى عادة عند القسمة فاعتبرت الورقة مجرد التزام ، فلا يجوز لزيد التحدي فى هذا المقام بالمادة 451 مدنى

إذ هذه المادة إنما تبين كيفية إجراء القسمة التى من شأنها إنهاء حالة الشيوع ، أما الاتفاق على إعطاء أحد الورثة جزءاً من التركة فوق نصيبه الشرعي فلا دخل له فى كيفية القسمة .

و إذا كانت المحكمة بعد أن انحصر النزاع أمامها فى تعرف سبب الالتزام قد أحالت الدعوى إلى التحقيق ليثبت من عليه الالتزام ما ادعاه من أن هذا الالتزام ليس له سبب مشروع فهذا منها سليم و لا غبار عليها فيه ، إذ هي قد جرت فى ذلك على وفق المادة 94 من القانون المدني التى توجب لصحة الالتزام أن يكون مبنياً على سبب مشروع

فإن لم يكن السبب مذكوراً فى العقد و ادعى المدين أن التزامه ليس له من سبب أو أن سببه غير مشروع كان عليه عبء إثبات ما يدعيه من ذلك . ثم انتهت المحكمة إلى القضاء ببطلان الالتزام لعدم وجود سبب له ، بناء على ما ثبت لديها من التحقيق و ما استظهرتها من الأدلة التى ذكرتها فى حكمها و التى من شأنها أن تؤدى إلى ما رتبته عليها فلا معقب على قضائها .

( الطعن رقم 125 لسنة 13 ق ، جلسة 1945/1/11 )

إذا دار النزاع فى دعوى قسمة حول سبق وقوع القسمة  بالتراضي ثم أصدرت المحكمة حكمها بندب خبير لإجراء القسمة ، فإن حجية هذا الحكم تقف عند حد نفى القسمة التى كانت وحدها موضع الجدل و التدافع بين طرفي الخصومة . و الاحترام الواجب لهذا الحكم فى حدود هذه الحجية ليس من شأنه أن يمنع المدعى عليهم فى دعوى القسمة

و هم من صدر هذا الحكم عليهم ، من أن يدعوا ملكية بعض الأعيان التى قالوا بقسمتها تأسيساً على أنهم وضعوا يدهم على هذه الأعيان مفرزة بنية تملكها بالمدة الطويلة المكسبة للملكية . فإذا قضى لهم بالملكية على هذا الأساس فلا يكون هذا القضاء مخالفاً لما قضى به من قبل من نفى وقوع القسمة .

فان نفى القسمة لا يقتضى حتماً قيام الشيوع إلى اليوم الذى صدر فيه الحكم الذى نفى القسمة ، إذ لا تلازم بين انتفاء القسمة و قيام الشيوع ، لأن واحداً من الملاك المشتاعين أو بعضهم قد يستقل يده على جزء من الملك الشائع بنية تملكه لنفسه و قد يتم له هذا التملك بانقضاء المدة الطويلة المكسبة للملك ، و فى هذه الصورة لا يوجد شيوع مع أن قسمة لم تقع .

الطعن رقم 42 لسنة 15 مجموعة عمر 5ع صفحة رقم 147 بتاريخ 4-4-1946

التخارج  هو أن يتصالح الورثة على إخراج بعضهم من الميراث على شيء معلوم . فإذا تضمنت الورقة اتفاقا بين الإخوة على اختصاص كل منهم بعين من تركة أبيهم ، فهي لا تعتبر تخارجاً ، بل هي اتفاق على قسمة . و كل من وقعها فهو محجوج بها و إن لم يسجل عقدها إذ القسمة كاشفة للحق مقررة له ، لا ناقلة و لا منشئة له ، فتسجيلها غير لازم إلا للاحتجاج بها على غير العاقدين .

الطعن رقم105 لسنة 16 مجموعة عمر 5ع صفحة رقم 451 بتاريخ 5-6-1947

القسمة الفعلية

القسمة الفعلية تتحقق فى صورة ما إذا تصرف أحد الملاك المشتاعين فى جزء مفرز من المال الشائع يعادل حصته ، ثم ينهج نهجه سائر الشركاء . و يتصرف كل منهم فى جزء مفرز يعادل حصته فى المال الشائع ، فيستخلص من تصرفاتهم هذه ضمناً أنهم ارتضوا قسمة المال الشائع فيما بينهم على الوجه الذى تصرفوا على مقتضاه

و يكون نصيب كل منهم هو الجزء المفرز الذى سبق له أن تصرف فيه . و إذ كان الثابت من الحكم المطعون فيه أن التصرفات التى تمت بعد صدور القانون رقم 180 لسنة 1952 لم يقم بها الشركاء جميعاً فى الأعيان التى كانت موقوفة ، و إنما صدرت من بعضهم دون البعض الآخر ، فإنه لا يتوافر بها حصول قسمة فعلية بين هؤلاء الشركاء .

الطعن رقم293لسنة 36 مكتب فنى22 صفحة رقم 132بتاريخ 26-1-1971

القسمة الفعلية – و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة – تتحقق فى صورة ما إذا تصرف أحد الملاك المشتاعين فى جزء مفرز من المال الشائع يعادل حصته ثم ينهج نهجه سائر الشركاء و يتصرف كل منهم فى جزء مفرز يعادل حصته فى المال الشائع ، فيستخلص من تصرفاتهم هذه ضمناً أنهم ارتضوا قسمة المال الشائع فيما بينهم على الوجه الذى تصرفوا على مقتضاه

و يكون نصيب كل منهم هو الجزء المفرز الذى سبق له أن تصرف فيه . و يعتبر المتقاسم طبقاً لما تقضى به المادة 843 من القانون المدني مالكاً وحده للحصة المفرزة التى آلت إليه من وقت أن يملك فى الشيوع و أنه لم يملك غيرها فى بقية الحصص .

الطعن رقم 11 لسنة 40 مكتب فنى 26 صفحة رقم 478 بتاريخ 25-2-1975

إذا طلب بعض الورثة تثبيت ملكيته لنصيبه شائعاً ، و تبينت المحكمة من تقرير الخبير الذى ندب فى الدعوى أنه بعد أن تصرف أحد الورثة فى جزء محدود من الأطيان المخلفة عن المورث تصرف سائرهم بالبيع فى أنصبتهم محددة كذلك و تسلم المشترون منهم ما اشتروه و وضعوا اليد عليه محدداً

و أصبحوا هم جميعاً لا يملكون شيئاً فى هذه الأطيان ، ثم رأت أن تصرف سائر الورثة على هذه الصورة فيه إجازة لما تصرف فيه ذلك الوارث و أن هذا التصرف وقع صحيحاً لأنه كان فى حدود القدر الذى يملكه بالميراث ، و لذلك قضت برفض الدعوى فقضاؤها سليم يمنع من صحة هذا النظر و لا أن يكون تصرف من عدا الوارث .

الأول لاحقاً لتصرفه ، لأن تصرفه هذا ما كان ليرغمهم على قبوله بل لقد كان لهم حق الاعتراض عليه قانوناً ، و ما داموا هم قد تابعوه و تصرفوا فى أنصبتهم على التحديد كما فعل هو فإن تصرفهم هذا يدل على رضائهم بهذه القسمة الفعلية التى تمت بفعل جميع الورثة على السواء .

( الطعن رقم 39 لسنة 14 ق ، جلسة 1944/12/21 )

اعتبارات واجبة فى دعوى القسمة

1. دعوى القسمة يريد بها المتقاسم الخروج من حالة الشيوع وهى بهذا المعنى دعوى متفرعة من حق الملكية ومن ثم يلزم بداءة أن يكون طالب القسمة مالك للقدر الشائع المطالب بقسمته .
2. يجب أن تكون الملكية فى دعاوى القسمة مستقرة وثابتة – وفى حالة وجود نزاع جدى فى الملكية توقف دعوى القسمة لحين الفصل قطعيا فى الملكية.
3.  يجب أن تتم القسمة فى مواجهة جميع ملاك المشاع ومن ثم يجب التحقق من تمثيلهم جميعا فى دعوى القسمة حتى تتم فى مواجهتهم .
4. إذا طلبت المحكمة إجراء القسمة – فيتعين على الخبير أولا تقويم المال الشائع ثم يحدد الأنصبة فى هذا المال الشائع وصولا لأصغر نصيب الذى يجب أن تجرى  على أساسه القسمة – وألا يقوم الخبير مباشرة بفرز وتجنيب الأنصبة إلا إذا تبين تعذر إجراء القسمة على أساس أصغر نصيب  مع بيان السبب .
5. إذا تضمنت التركة المطلوب قسمتها عناصر مختلفة مثل العقارات المبنية والأطيان الزراعية والمنشآت الصناعية أو التجارية يراعى أن تحال الدعوى عند ورودها لمكتب الخبراء لعدد من الخبراء من التخصصات المختلفة حسب مكونات التركة وأن يقوموا بمباشرة المأمورية فى وقت واحد لتقويم جميع عناصر التركة تقويما فعليا وقت إعداد التقرير تمهيدا لإجراء القسمة مع مراعاة رغبات المتقاسمين فى اختصاص أي منهم لعنصر من عناصر التركة يكون متوافقا مع مهنته مثلا أو أي اعتبار آخر يكون مقبولا من باقي المتقاسمين.

وجوب تقدير الخبير لكافة مفردات التركة

ويتعين فى هذه الحالة عدم قيام أي من السادة الخبراء بتقدير أحد عناصر التركة كثمن أساسي للمزايدة وإنما يتعين تقدير كافة عناصر التركة تقديرا فعليا للأسباب الآتية : –

1 – أن العبرة فى تقويم كافة عناصر التركة هو بالتقدير الفعلي وليس بتقدير ثمن أساسي حيث أن تقدير كل عنصر من عناصر التركة تقديرا فعليا يؤدى إلى تحديد نصيب كل شريك على الشيوع بطريقة عادلة وسليمة.

2 – بالإضافة لضرورة التقويم الفعلي أيضا عند اتفاق المتقاسمين على اختصاص أي منهم لبعض الأعيان المراد قسمتها وذلك فى حالة عدم اتفاقهم على قيمة هذه الأعيان لنفس السبب السابق .

ويتعين فى هذه الحالة أن يشترك الخبراء المنتدبون جميعا فى إعداد تقرير واحد بالقسمة .

•  إن تعذر إجراء القسمة على أساس أصغر الأنصبة – أو فى حالة لو طلبت المحكمة مباشرة إجراء فرز وتجنيب  – يتم فرز وتجنيب لحصص الشركاء  ولا يكتفى فى هذه الحالة بمشروع فرز واحد وإنما يجب وضع مشروعين على الأقل لتقوم المحكمة باختيار أحد هذه المشاريع لإتمام قسمة المال الشائع .
• إذا تضمنت الدعوى طلبين أحدهما طلب تثبيت ملكية لحصة والثاني طلب فرز وتجنيب هذه الحصة – فيراعى أن يتم بحث الملكية فقط وترجأ القسمة لحين صدور حكم قطعي فى الملكية أولا .
• وإذا دفع المدعى عليهم أو أحدهم بتملك الأعيان المراد قسمتها أو بعضها بوضع اليد المدة الطويلة المكسبة للملكية – فلا تجرى القسمة حتى يفصل فى الملكية .
• فى جميع الأحوال وأيا كانت قيمة المال الشائع المراد قسمته تكون المحكمة المختصة هى المحكمة الجزئية .
• أن كان هناك قطعة أرض زراعية وهناك 6 شركاء أخذ كل منهم جزء من الأرض وقام بزراعته لم يعترض أحد منهم ثم قام أحدهم بيع 1/6 الأرض وقام الآخرون بالبيع شخص تلو الآخر نفهم من هذا أنهم اقتسموا المال الشائع قسمة فعلية وليست قانونية وهي أفضل أنواع القسمة ونص القانون على أنه الشركاء اقتسام المال الشائع بالطريقة التي يرونها ويجوز نقضي القسمة الحاصلة بالتراضي إذا أثبت أحد المتقاسمين أنه قد لحقه فيها غبن يزيد عن الخمس

الغبن في السمة مادي أم نفسي

س : هل الغبن هنا معيار مادي أم نفسي ؟

الغبن المعروف في نظرية الاستغلال به شقين أحدهما مادي والآخر نفسي وهو يعني الطيش البين أو الهوى الجامح وهذا يعني عدم تعادل ناشئ عن استغلال المتعاقد للمتعاقد الآخر من ضعف نفسي بين والغبن يقصد به هنا العنصر المادي وليس النفسي على أن تكون العبرة بالتقدير بقيمة الشيء وقت القسمة وليس وقت الشراء فقد تتغير قيمة الشيء عن وقت الشراء ثم الاقتسام ثم وقت رفع الدعوى

الغبن – عدم التعادل المادي يجعل القسمة قابلة للإبطال ويجوز للشريك إجازة للعقد ولا تقبل النقض إذا قبل بناء على إرادته الحرة سواء تم ذلك صراحة أو ضمنا أما أن تحقق الغبن حق للشريك أن يرفع دعوى ويطلب التعويض

القسمة القضائية

• إذا اختلف الشركاء في اقتسام المال الشائع فعلي من يريد الخروج من الشيوع أن يكلف باقي الشركاء بالحضور أمام المحكمة الجزئية
• القسمة القضائية تتم في أحوال معينة كما لو لم يتم الاتفاق بين جميع الشركاء على القسمة الاتفاقية
• الشريك الذي لم يختصم في دعوى القسمة لا تعتبر حجة عليه
• تفصل المحكمة الجزئية ( محكمة القسمة ) في المنازعة المتعلقة بتقسيم الحصص وإذا وجدت منازعات هي ليست مختصة بها فلها أن يحتل الخصوم للمحكمة المختصة توقف دعوى القسمة إلا أن كانت قواعد الاختصاص القيمي تدخل هذا النزاع في اختصاص المحكمة الجزئية
• الأصل في القسمة – أن تتم عينا يختص كل شريك بجزء مفرز من المال الشائع وعلى المحكمة أن تقوم بإجراء القسمة العينية أن لم يوجد تلف من وراء تلك القسمة أما أن وجد تلف تتم القسمة بطريق المزاد أو بطريق التصفية

القسمة العينية

تتولاها المحكمة والأصل أن تتم بطريق القرعة وأن لم تتمكن المحكمة من أداؤها بالقرعة قامت بالقسمة بطريق التجنيب . طريق القرعة – تندب المحكمة خبير أو أكثر لتقويم المال الشائع وقسمته حصصا إذا كان يقبل القسمة عينا دون أن يصيبه نقص كبير في قيمته

والمحكمة تتأكد من أن القسمة العينية لن تؤدي لانتقاص أو إلحاق نقص كبير بالنسبة الانتفاع إذا تأكدت المحكمة من ذلك تندب خبيرا أو أكثر للقيام بالقسمة العينية في حساب حصة كل شريك في المال الشائع

ويقوم الجزاء بقسمة المال الشائع على أساس أصغر نصيب فإذا لم تعين الحصص بطريق التجنيب كانت عن طريق الاقتراع وعلى المحكمة أن تبين ذلك في محضرها وتبين لكل شريك نصيبه المفرز القسمة بطريق القرعة هي أعدل الطرق في حصول كل شريك على نصيبه

القسمة بطريق التجنيب

إذا استحالت القسمة بالطريقة العينية فيقوم الخبير بتحديد نصيب كل شريك من الشركاء المتنازعين ( دعوى شهر وتجنيب )

المحكمة بعد الفصل من كل ما يثار من منازعات واعتراضات تحكم بإعطاء كل شريك نصيبه إذا تعذر أن يقتضي أحد الشركاء بكامل نصيبه عينا عوض بمعدل ما نقص من نصيبه ( معدل القسمة )

إذا كان من بين الشركاء غائب أو لم يتوافر فيه الأهلية وجب تصديق المحكمة على حكم القسمة بعد أن يصح نهائيا بعد أن يقرره القانون وقبل أن يصح الحكم نهائي يمكن الطعن فيه أمام المحكمة الابتدائية

القسمة بطريق التصفية

أن لم تمكن القسمة عينا أو وجد نقص كبير في المال بيع هذا المال وتقتصر المزايدة على الشركاء إذا طلبوا ذلك بالإجماع

إذا اتضح للمحكمة المختصة أن قسمة المال عينا غير متصورة فلا مفر من بيع هذا المال بالمزاد العلني ذلك حسب الإجراءات الواردة في قانون المرافعات

الأصل أن الذي يدخل في مزاد التصفية أي شخص ولكن الشركاء قد تكون لهم مصلحة في أن يتفقوا على اقتصار المزاد على الشركاء إذا تمت القسمة ورسي المزاد على أحد الشركاء فلا يلتزم هذا يلتزم هذا الشريك بتسجيل القسمة

وإنما التسجيل من غير الشركاء ضروري يسري في مواجهة الشركاء والغير ترتب على اعتبار القسمة الكاشفة للحق لا ناقلة له أنها تقتصر على الكشف عما يملكه الشريك في الشيء الشائع

ولا تنقل إليه حقاً جديداً ويكون ذلك بأثر رجعي بمعنى أن الشريك يعتبر مالكاً للجزء المفرز الذي آل إليه من وقت أن تملك في الشيوع لا من وقت القسمة ولا يعتبر في مقابل ذلك قد تملك في أي وقت سوى النصيب الذي آل إليه ولم يملك أبداً شيئاً غيره في باقي أنصباء الشركاء

وفى ذلك قضت محكمه النقض :

تقضى المادة 843 من القانون المدني باعتبار المتقاسم مالكاً للحصة التي آلت منذ أن تملك فى الشيوع ذلك أن علة تقرير هذا الأثر الرجعى للقسمة هو حماية المتقاسم من الحقوق التي يرتبها غيره من الشركاء على المال الشائع أثناء قيام الشيوع بحيث يخلص لكل متقاسم نصيبة الفرز الذي خصص له في القسمة مطهراً من هذه الحقوق

و يجب قصر أعمال الأثر الرجعى للقسمة في هذ النطاق و استبعاده فى جميع الحالات التي لا يكون الأمر فيها متعلقاً بحماية المتقاسم من تصرفات شركائه الصادرة قبل القسمة .

و لما كان سند الطاعنة في طلب الحكم لها بملكية الأطيان محل النزاع هو وضع اليد المدة الطويلة ، و هو يعد بذاته سبباً لكسب الملكية مستقلاً عن غيره من أسباب اكتسابها فلا وجه من بعد لإعمال حكم الأثر الرجعى للقسمة على واقعة الدعوى .

الطعن رقم 0706 لسنة 43 مكتب فني 30 صفحة رقم 468 جلسة 29-05-1979

الأثر الكاشف للقسمة معناه

يترتب على بالصفة الكاشفة للقسمة وما يصاحبها من أثر رجعي سقوط التصرفات الصادرة من الشركاء غير الشريك الذي وقع في نصيبه جزء مفرز , فهذا الجزء يخلص للشريك خالياً من أثر التصرفات التي صدرت من شركائه الآخرين أثناء الشيوع

ويقع ذلك بحكم الأثر الكاشف للقسمة لأن الشريك يعتبر مالكاً لهذا الجزء منذ بدء الشيوع لا من وقت القسمة , أما تصرفات أحد الشركاء في جزء مفرز من الشيء الشائع فتعتبر صحيحة ونافذة بالنسبة إليه إذا وقع الجزء محل التصرف في نصيبه بنتيجة القسمة لأنه يعتبر مالكاً لهذا الجزء منذ البداية

مقتضى عدم حصول قسمة نهائية أو فعلية فالأعيان التي كانت موقوفة و من ثم بينها العقار موضوع التصرف هو استمرار حالة الشيوع بين الشركاء و اعتبار البائعين إلى الطاعن ما زالوا مالكين لأنصبتهم على الشيوع في هذا العقار

و إذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر و قرر أن هؤلاء البائعين لا يملكون القدر الذي تصرفوا فيه بالبيع إلى الطاعن لاختصاص باقي الشركاء بالعقار موضوع التصرف بموجب قسمة النظر التي أصبحت قسمة فعلية و رتب على ذلك قضاءه برفض دعوى الطاعن بصحة ونفاذ عقد البيع الصادر له ، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون .

الطعن رقم 0293 لسنة 36 مكتب فني 22 صفحة رقم 132 بتاريخ 26-01-1971