الدعوى البوليصية: عدم نفاذ التصرف بين الدائن والمدين

ان يكون المدين عقد تصرفا قانونيا اضرارا بحقوق دائنيه ويحقق معنى الإضرار متى استنبع التصرف إعسار الندين أو الزيادة فى إعساره ويكون ذلك أما بإنقاص ما لهذا المدين من حقوق وهو ما يقصد بالإفقار وفقا للتصور التقليدي وأما بزيادة التزاماته

وهو ما استحدث المشروع فى هذا الشأن وتوجيهه جد يحير وعلى هذا النحو لا يقتصر حق الدائن على الطعن فيما يصدر عن المدين من اعمال التصرف ( كالبيع والهبة )

بل يجاوز ذلك الى ما يعقد من التزامات تزيد فى ديونه دون ان تنقص من حقوقه . والواقع أن أثر هذه الالتزامات من حيث الاضرار بحقوق الدائنين لا يختلف فى شيء عن اثر أعمال التصرف

وقد بسطت المادة 222 من المشروع فى نطاق مدلول التصرف القانوني فى حالتين لايزال الشك يكتنف بحكمها فى ظل القواعد الراهنة وبذلك بدأتهما مكانهما فى النصوص وسدت ذرائع الخلاف

فيراعى من ناحية ان هذه المادة اجازت الطعن فى الوفاء متى كفل القدم لاحد الدائنين دون حق مع انه تصرف قانونى لا يترتب عليه إعسار المدين أو الزيادة هذا الإعسار

فإذا كان حاصلا قبل حلول الأجل فهو والتبرع بمنزلة سواء أما إذا كان حاصلا عند حلول الأجل فيشترط توافر التواطؤ بين الدائن والمدين

ويراعى من ناحية أخرى ان المدين إذا لم يقم بالوفاء بل كفل لاحد دائنة دون حق سببا من أسباب التقدم على الباقين بأن رهن له مثلا مالا من أمواله رهناً رسمياً أو   رهن حيازة  . 

فتصرفه على هذا الوجه يكون قابلا للطعن وفقا لأحكام النص شأنه فى ذلك شأن الوفاء باعتبار وحدة الغاية من كل منهما وقد يكون مثل هذا التصرف من قبيل المعاوضات أو التبرعات

تبعا لما إذا كان الدائن قد أدى مقابلا لاستنجازه أو تم له ذلك دون مقابل ويجب فى الحالة الأولى توافر التواطؤ بين المدين والدائن .

ويشترط فيمن يباشر الدعوى البوليصية أن يكون دينه مستحق الأداء لأن هذه الدعوى ليست مجرد إجراء تحفظي وهى ليست كذلك إجراء تنفيذياً وانما هى من مقدمات التنفيذ وممهداته

وقد يقع ان يليها التنفيذ مباشرة ولهذا ينبغي ان يكون هذا الدين الذى يباشر بمقتضاه مستحق الأداء

ويشترط فوق ذلك ان يكون هذا الدين سابقا على التصرف الذى يطعن فيه اذ بهذا الوضع يصبح ان يتصور ان ضرراً يصيب الدائن أو ان غشا يقع من المدين

ومع ذلك فيجوز ان يباشر الدعوى البوليصة بمقتضى دين لا حق للتصرف متى كان هذا التصرف قد عقد على وجه التخصيص والأفراد للإضرار بالدائن والعبث بحقوقه

وقد كان فى الوضع ان يشترط ثبوت تاريخ الدين لإقامة الدليل على التصرف بيد ان المشروع اثر إغفال اشتراط ثبوت التاريخ اقتداء بالمشروع الفرنسي والإيطالي

ولاسيما ان القضاء المصري قد جرى على ذلك والواقع ان الدائن يفاجأ فى أغلب الأحيان بالتصرف الضار دون ان يكون قد احتاط من قبل لإثبات تاريخ سند الدين

ولكن من المسلم ان عبء إقامة الدليل على تقدم الدين بطرق الإثبات كافة يقع على عاتق الدائن .

وليس يكفى إعسار المدين بمجرده فى جميع الأحوال فإذا كان التصرف بمقابل وجب ان يتوافر فضلاً عن ذلك تواطؤ المدين وخلفه و إذا صدر تصرف ثان من الخلف وجب توافر التواطؤ بينه وبين خلفه

اما إذا كان التصرف تبرعا فلا حاجة فيه إلى التواطؤ فهو لا ينفذ فى حق الدائن ولو كان المتبرع له  حسن النية   بل ولو ثبت ان المدين لم يرتكب غشا

وهذه هى القاعدة المقررة فى نصوص التقنين الحالي (المادة 143/204) على خلاف ما يقضى به التقنين الفرنسي (المادة 1167) .

ولعل امر الإثبات من اشق ما يصادف الدائن فى الدعوى البوليصية سواء فى ذلك إثبات إعسار المدين ام إثبات التواطؤ بينه وبين من يخلفه وقد وضع المشروع قاعدتين لتيسير مهمة الدائن فى هذا الصدد:

• (أ) فأجتزأ من الدائن فى إثبات إعسار مدينه بإقامة الدليل على مقدار ما فى ذمته من ديون فمتى اقام هذا الدليل كان على المدين أن يثبت أن له ما لا يعادل قيمه هذه الديون على الأقل .
• (ب) ثم إنه جعل من مجرد علم المدين بإعساره قرينة على توافر الغش من ناحية واعتبر من صدر له التصرف عالما بهذا الغش إذا كان قد بذاك الإعسار أو كان ينبغي ان يعلم به من ناحية أخرى .

ويراعى ان حسن النية يفترض فيما يعقد من التصرفات العادية التى تفتضيها صيانة التجارة المدين أو زراعته أو صناعته فمثل هذه التصرفات تقع صحيحة وتكون بهذه المثابة بمأمن الطعن.

وقد أتى المشرع فيما يتعلق بآثار الدعوى البوليصية بأهم ما استحدث من الأحكام فى هذا الشأن فمن المعلوم أن هذا الدعوى لا تفيد وفقاً لأحكام التقنين الحالي والتقاليد اللاتينية إلا من يباشر من الدائنين

أما نصوص المشروع فتصرف نفعها الى جميع الدائنين المتقدمة ديونهم على التصرف

ولو كانت هذه الديون قد أصبحت مستحقة الأداء من جراء إعسار المدين وهى بوضعها هذا دعوى جماعية لا فردية على أن وجاهة هذا النظر لا تقتصر على مراعاة ما هو ملحوظ فى ان عدم نفاذ التصرف لا يتجزأ من الناحية النظرية

بل تجاوز ذلك بوجه خاص الى ما يؤخذ على هذه الدعوى فى صورتها الفردية من مجافاة للعدالة ولذلك عنت الحاجة من عهد غير قريب الى اصلاح الأحكام المتعلقة بآثارها إصلاحا ينتهى بها إلى تلك الصورة الجماعية .

ولما كانت الدعوى البوليصية دعوى اقتصار أو   عدم نفاذ   فهي لا تمس صحة التصرف المطعون فيه ومؤدى ذلك ان هذا التصرف يظل صحيحاً منتجاً لجميع اثاره وكل ما هنا لك انه يصبح غير نافذ فى حق الدائنين بالقدر اللازم لحماية حقوقهم دون إفراط أو تفريط .

أسباب سقوط الدعوى البوليصية

ولقد تكلفت المواد 320 و 321 و 323 من المشرع بيان أسباب سقوط الدعوى البوليصية فإذا استوفى مباشر هذه الدعوى حقه من المدين أو من المتصرف له أو إذا ظهرت أموال تكفى للوفاء بهذا الحق

وهو ما يعدل الوفاء حكما انتفت مصلحته فى المضي فى دعواه وسقط حقه فيها تفريعاً على ذلك ولمن صدر له التصرف ان يقيم الدليل على حسن نيته بإيداع ثمن ما آل إليه بمقتضى التصرف متى كان هذا  الثمن  قريبا من ثمن المثل

وبذلك يتقى آثار الطعن وتسقط الدعوى وأخيراً نص على تقادم هذه الدعوى بإنقضاء سنة يبدا سريانها من اليوم الذى يعلم فيه الدائن بسبب عدم نفاذ التصرف

أو بإنقضاء خمس عشرة سنة من الوقت الذى صدر فيه التصرف المطعون فيه ويراعى ان للدائنين الآخر ان يتمسكوا بهذا التقادم الحولى قبل الدائن الطاعن.

الأساس الذى يثبت عليه الدعوى البوليصية هو ان القانون أراد حماية الدائن من غش مدينه المعسر فهي والدعوى غير المباشرة يواجهان معا مدينا معسراً إلا ان الدعوى غير المباشرة تعالج موقفا سلبيا للمدين المعسر هو سكوته عن استعمال حقوقه عمداً أو إهمالاً

اما الدعوى البوليصية فتعالج من المدين المعسر موقفاً إيجابياً هو إقدامه على التصرف فى حقوقه عن عمد لا عن مجرد إهمال بقصد الإضرار بدائنة لذلك كانت الحماية التى نظمها القانون ضد العمل الإيجابي اشد نشاطا من الحماية التى نظمها ضد العمل السلبى فالدعوى غير المباشرة يرفعها الدائن باسم المدين واثرها ينصرف الى المدين لا الى الدائن اما الدعوى البوليصة فيرفضها الدائن باسمه هو واثرها ينصرف إليه لا الى المدين .

إن شروط الدعوى البوليصية يمكن ان ترد جميعا الى فكرة أساسية واحدة هى ان المدين بتصرفه فى ماله قد اضر بدائنة عن طريق انتقاص ضمانهم العام .

(الوسيط-2 – للدكتور السنهوري- ص 996 وما بعدها ، وكتابة الوجيز ص 856 وما بعدها ، والنظرية العامة للالتزام- 2 للدكتور إسماعيل غانم – ص 168 وما بعدها)

وليس المراد بالدعوى البوليصية حماية الدائن من إهمال وانما حمايته من   غش   المدين ومن ثم وجب تمكين الدائن من مهاجمة التصرفات التى يعملها المدين اضرارا بدائنة ويترتب علي ذلك ان الدائن سيرفع الدعوى البوليصية باسمه لا باسم المدين يطلب فيها الا ينفذ التصرف الذى ابرمه المدين فى حقه ويرفع الدائن الدعوى البوليصية ضد من تعاقد معه المدين أي ضد من يجوز مال المدين وقد يدخل الدائن المدين فى الدعوى.

هل هى بطلان أو  دعوى تعويض أو دعوى من نوع خاص ويميل الدكتور عبد الحى حجازي الى اعتبارها دعوى تعويض والتعويض هنا عينى وهو نفاذ التصرف فى حق الدائن ومعلوم ان احسن تعويض هو التعويض العينى وعلى ذلك حماية الدائن بهذه الدعوى من طريق عدم جواز   الاحتجاج   فى مواجهته بالتصرفات التى برمها المدين إضراراً به ولا ترفع الدعوى البوليصية الا بمناسبة التصرف القانونى الذى يبرمه المدين إضراراً بالدائن .

إيجار ملك الغير صحيح فيما بين المؤجر والمستأجر غير نافذ في حق المالك الحقيقي . إقامة الغير دعوى بشأن ملكيته للعين المؤجرة . أثره . اعتباره تعرضاً قانونياً للمستأجر يجيز له حبس الأجرة حتي يدفع المؤجر التعرض

1- وضعت المادة 229 مدنى قرينة قانونية تيسر على الدائن إثبات إعسار المدين فليس على الدائن الا ان يثبت ما فى ذمة المدين من ديون وعند ذلك تقوم قرينة قانونية قابلة لإثبات العكس على ان المدين معسر وينتقل عبء الإثبات الى المدين وعليه ان يثبت انه غير معسر

بإثبات ان له مالا يساوى قيمة الديون أو يزيد عليها فإن لم يستطع إثبات ذلك اعتبرا معسرا ونرى من ذلك ان إعسار فى الدعوى البوليصية كالإعسار فى الدعوى غير المباشرة ويجب ان يبقى المدين معسرا الى وقت رفع الدعوى البوليصة فلو ان تصرفه سبق إعساره ثم انقلب بعد ذلك موسرا لزيادة طرأت على ماله

كما إذا تلقى ميراثاً أو   وصية   أو عقد صفقة رابحة فلا يجوز الدائن ان يطعن فى تصرف المدين اذ لم تعد له مصلحة فى ذلك وقاضى الموضوع هو الذى يقدر ما إذا كان تصرف المدين هو الذى سبب إعساره أو زاد فى هذا الإعسار وما إذا كان الإعسار باقيا الى وقت رفع الدعوى ولا رقابة لمحكمة النقض فى ذلك .

(الوسيط -2- للدكتور السنهوري- ص 1025 وما بعدها ، وكتابة الوجيز ص 865 وما بعدها)

2- لم يرد فى الدعوى البوليصية نص على اشتراط ان تكون الديون مستحقة بل جاء لفظ الديون فى المادة 239 مدنى مطلقا ينطبق على المستحق منها و غير المستحق فدل ذلك على ان المشرع يحيز للدائن ان يطعن فى تصرفات المدين بالدعوى البوليصية

ما دامت أمواله لا تكفى للوفاء بديونه جميعا ولو كانت كافية للوفاء بديونه وعلى الدائن وهو المدعى ان يثبت إعسار المدين وقد كان مقتضى ذلك ان يكلف بإثبات ما فى ذمة من ديون ومقدار ما لديه من أموال لكى يخلص من ذلك الى عدم كفاية أموال المدين لسداد ديونه

الا ان المشرع تسهيلا على الدائن قد اكتفى منه بان يثبت ما فى ذمة المدين من ديون وعلى المدين نفسه لكى يتجنب الحكم بعدم نفاذ التصرف فى حق الدائنين ان يثبت ان له من أموال ما يساوى قيمة الديون أو يزيد عليها .

وقد يكون من المناسب ان نلاحظ هنا ان شرط تصيب التصرف فى إعسار المدين أو زيادة إعساره فيه غناء عن اشتراط كون التصرف مفقراً ذلك إنه لا يتصور أن يترتب على التصرف إعسار المدين أو زيادة إعساره إلا إذا كان التصرف قد انقضى من حقوق المدين أو زاد فى التزامه

وانما كان لاشتراط كون التصرف مفقرا استقلاله فى ظل التقنين المدني السابق حين كان معنى الإفقار قاصرا على التصرف التى تنتقص من الحقوق دون تلك التى تزيد من التزامات .

(النظرية العامة للإلتزام-2- الدكتور إسماعيل غانم-ص174و125)

3- لا يكلف الدائن الذى يدعى إعسار المدين إلا أن يثبت مقدار ما فى ذمة المدين من ديون وعلى المدين نفسه أن يثبت أن له مالا يساوى قيمة الديون أو يزيد عليها (مادة 239 مدنى ).

(النظرية العامة للالتزام 3- للدكتور عبد الحي حجازي- ص 207)

1- إذا رفع دائن مستوف لشروط الدعوى البوليصية جاز لأى دائن آخر مستوف مثله لشروط الدعوى ان يتدخل فيها فيستفيد من الحكم بطبيعة الحال و إذا لم يتدخل أحد ونجح الدائن – الذى رفع الدعوى – فى دعواه فإن الحق الذى تصرف فيه المدين يعود إلى الضمان العام لجميع الدائنين ممن استوفوا شروط الدعوى البوليصية

وكانت حقوقهم سابقة على التصرف المطعون فيه وبذلك تتحقق المساواة بين الدائنين ولا يتقدم أحد على آخر لمجرد إنه بادر الى رفع الدعوى البوليصية قبله بل لا يكون التقدم إلا لسبب يوجيه قانوناً

اما إذا صدر الحكم ضد الدائن الذى   رفع الدعوى البوليصة   فإن لا يكون  حجه على دائن اخر استوفى شروط الدعوى ويستطيع هذا الدائن الآخر أن يرفع الدعوى البوليصية باسمه هو فإذا نجح استفاد من ذلك سائر الدائنين الذين استوفوا شروط الدعوى حتى الدائن الذى كان قد رفع الدعوى أولا ولم ينجح إذا هو أثبت انه قد استوفى الشروط .

(الوسيط-2- الدكتور السنهوري – 1050 وما بعدها وكتابة الوجيز ص 875 وما بعدها)

2- الدائن فى الدعوى البوليصية يرفع الدعوى باسمه شخصياً – وليس باسم المدين كما فى الدعوى غير المباشرة – فكان مقتضى ذلك أن يتصرف أثرها إليه وحده دون سائر الدائنين

لاسيما أن الأحكام كالعقود أثرها نسبى أي تقتصر على أطراف الدعوى ولما لم يكن الدائنون الآخرون أطرافا فى الدعوى كان مقتضى ذلك ألا يفيدوا من آثار الدعوى البوليصية التى رفعها من الدائن باسمه

بمعنى ان التصرف لا يكون نافذاً فى حق الدائن رافع الدعوى ولكنه يكون نافذا فى حق سائر الدائنين الذين لم يشتركوا فى الدعوى إلا أن القانون المدني الجديد قد خرج على كل هذا فنص فى المادة 240على انه…

(النظرية العامة للإلتزام- 2 -الدكتور عبد الحي حجازي-ص210)

1-يستطيع من تلقى الحق التخلص من الدعوى البوليصية حتى لو اشترى بأقل من ثمن المثل ما دام يودع خزانة المحكمة ثمن المثل على ذمة الدائنين ويكفى فى جميع الأحوال ان يعلن من تلقى الحق الدائن بالإيداع وليس من الضروري ان يعلن سائر الدائنين.

فقد لا يستطيع ان يعرفهم جميعا ولكن ذلك لا يمنع سائر الدائنين إذا هم عملوا بإيداع الثمن خزانة المحكمة ان يبادروا الى التنفيذ على الثمن بحقوقهم وهم يشاركون فى ذلك الدائن الذى رفع الدعوى البوليصية مشاركة الغرماء .

(الوسيط-2- للدكتور السنهوري- ص1058ومابعدها،وكتابة:الوجيزص824)

2- يفترض نص المادة 241 مدنى ان الثمن المتفق عليه بين الدائن والمتصرف إليه كان ثمن الممثل ولكن ذلك ليس بشرط فيكفى التخلص من الدعوى البوليصية أن يودع المتصرف إليه ثمن المثل فى خزانة المحكمة ولو كان قد اشترى بأقل منه بل لو كان قد تلقى الحق من المدين تبرعاً ففي هذه الأحوال جميعا ينتفى الضرر فلا يكون للدائن مصلحة فى الاستمرار فى الدعوى .

(النظرية العامة للإلتزام-2- للدكتور إسماعيل غانم-ص180و181)

3- إن الدعوى البوليصية هى دعوى تعويض وليست بطلان وان التعويض هنا عيني وهو عدم نفاذ التصرف فى حق الدائنين الذين يضر هذا التصرف بهم ويتفرع على ذلك ان التصرف الذى صدر من المدين المعسر إضرارا بدائنيه قائما ينتج اثاره فى العلاقة ما بين المدين ومن حصل له التصرف اما بالنسبة للدائنين فلا يكون نافذا فى مواجهتهم والذى يدل على ان التصرف لايزال قائما رغم عدم نفاذه فى حق الدائنين ما جاء به نص

(النظرية العامة للإلتزام-3- للدكتور عبد الحي حجازي ص 210و211 )

1- إذا اعطى المدين لاحد الدائنين ضمانا خاصا يتقدم على سائر الدائنين فإن هذا التصرف يعتبر تصرفا مفقرا يجوز الطعن فيه بالدعوى البوليصية فإن كان الدائن قد حصل على الضمان بغير مقابل فلا يشترط غش الدائن ولا غش المدين اما إذا حصل عليه بعوض فيشترط غش كل من المدين والدائن

فإذا نجح الطعن اعتبر الضمان الخاص غير نافذ و إذا وفى المدين المعسر لاحد دائنيه قبل حلول الأجل اعتبر هذا الوفاء تبرعاً وجاز الطعن فيه دون حاجة لإثبات غش المدين أو الدائن أما إذا تم عند حلول الأجل فيعتبر معاوضة ويجوز الطعن فيه ويشترط إثبات غش المدين والدائن .

(الوسيط – 2 – للدكتور السنهوري-ص6016 وما بعدها ، وكتابة الوجيز ص 862)

2- قد يكون سبيل المدين الى الاضرار بدائنيه هو تفضيل أحد الدائنين على سائرهم وذلك بان يوفى المدين المعسر لأحدهم دون الأخرين وأما بأن يقرر له سببا من أسباب وقد كان حكم هذه التصرفات من حيث جواز الطعن فيها بالدعوى البوليصية محلاً للخلاف فى ظل التقنين السابق .

حالات اللجوء الى الدعوى البوليصية

وقد جاء التقنين المدنى الجديد متضمنا لنص صريح فى هذه المسألة هو نص المادة 242و هى تجيز الالتجاء الى الدعوى البوليصية فى الحالتين التاليتين : 

كان وفاؤه بمثابة التبرع فلا يسرى فى حق باقى الدائنين وبتعين على الدائن أن يرد ما تسلمه من المدين يقتسمه الدائنون جميعا مع بقيه أموال المدين قسمه غرماء ولا يشترط لذلك إثبات ان الوفاء كان منطويا على غش اما إذا كان الوفاء حاصلا عند حلول أجل الدين فيشترط لإمكان الطعن فيه بالدعوى البوليصية توافر التواطؤ بين المدين والدائن الذى استوفى حقه (مادة 242 / 2 مدنى ).

بأن رهن له مثلا مالا من أمواله رهنا رسميا أو رهن حيازة فتصرفه على هذا الوجه يكون قابلاً للطعن طبقا للمادة 242/2 مدنى فإذا كان تصرف المدين في هذه الحالة من قبيل المعارضات بأن كان الدائن قد أدى مقابلاً للضمان الخاص الذى تقرر له .

بأن مد من أجل الدين مثلاً أو أعطى أجلاً جديداً أو حط جزءاً من الدين عن المدين وجب إثبات التواطؤ بين المدين والدائن حتى يقبل من الدائنين الآخرين الطعن في التصرف بالدعوى البوليصية .

ويترتب على ذلك أن يحرم الدائن من الميزة التى قررها له المدين (مادة 242 / 1) أما إذا كان الدائن لو يؤد مقابلاً لما قرر له من ضمان خاص كان تصرف المدين تبرعاً وبالتالى فلا حاجة لإثبات الغش.

1- لقد نزل التقنين المدنى الجديد بمدة   التقادم    الى ثلاث سنوات حتى لا يبقى مصير التصرف الصادر من المدين معلقا مدة طويلة وقد كانت تصل فى القانون المدنى السابق – الى خمس عشرة سنة .

وتسرى مدة الثلاث من وقت علم الدائن بسبب عدم نفاذ التصرف أي وقت عليه بصدور التصرف وبإعسار مدينه بالغش الواقع من هذا المدين ومن خلفه ان كان هناك موجب لذلك .

وقد لا يعلم الدائن بكل ذلك الا بعد صدور التصرف بمدة طويلة فإذا زادت هذه المدة على اثنتي عشرة سنة ثم تركنا بعد ذلك للدائن ثلاث سنوات لرفع الدعوى

فإن مدة التقادم على هذا الحساب تزيد على خمس عشرة سنة من وقت صدور التصرف لذلك نصت المادة 243 مدنى على ان الدعوى البوليصية تسقط فى جميع الأحوال بإنقضاء خمس عشرة سنة من الوقت الذى صدر فيه التصرف المطعون فيه .

وهذا ما أراد القانون ان يتفاداه فقال أن الدعوى تسقط فى جميع الأحوال بإنقضاء خمس عشرة سنة من الوقت الذى صدر فيه التصرف المطعون فيه.

المقرر وانه وإن كان الطعن بالدعوى البوليصية يتضمن الإقرار بجدية التصرف والطعن بالصورية يتضمن إنكار التصرف، مما يقتضي البدء بالطعن بالصورية إلا أنه ليس ثمة ما يمنع من إبداء الطعنين معاً إذا كان الدائن يهدف بهما إلى عدم نفاذ تصرف المدين في حقه.

وكذلك انه يجوز الجمع بين الطعن بالصورية والطعن بعدم نفاذ التصرف وفقا للمقرر قانونا وقضاء من انه وكذلك جواز الجمع بين الطعن بالصورية والطعن بدعوى عدم نفاذ التصرف معاً متي كان الدائن يهدف بهما إلي عدم نفاذ تصرف المدين في حقه .

المقرر فى قضاء هذه المحكمة إنه لما كانت الدعوى البوليصية يقصد بها عدم نفاذ التصرف الصادر من المدين في حق دائينه كان من الجائز إثارتها كدفع للدعوى التي يرفعها المتصرف إليه بطلب نفاذ هذا التصرف ولا يلزم أن ترفع في صورة دعوى  مستقلة.

ولا يغير من هذا شيئاً أن يكون التصرف مسجلاً فإن تسجيله لا يحول دون أن يدفع الدائن في مواجهة المتصرف إليه الذي يطلب تثبيت ملكيته استناداً إلى عقده المسجل بالدعوى البوليصية إذ ليس من شأن تسجيل التصرف أن يغير من طريقة إعمال هذه الدعوى ولا الآثار المترتبة عليها.

المقرر وفقاً لما تقضى به المواد 237 و 238 و 239 من القانون المدني وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أنه يشترط في حق الدائن الذي يستعمل دعوى عدم نفاذ التصرف أن يكون دينه حال الأداء وسابقاً في نشوئه على صدور التصرف المطعون فيه والعبرة في ذلك بتاريخ نشوء حق الدائن لا بتاريخ استحقاقه ولا بتاريخ تعيين مقداره والفصل فيما يثور بشأنه من نزاع، وأن يثبت الدائن التواطؤ بين المدين وبين المتصرف إليه على الإضرار بحقوقه

ويكفى لاعتبار الغش متوافراً أن يثبت علم كل من المدين والمتصرف إليه بإعسار المدين وقت صدور التصرف المطعون فيه، وإذا ادعى الدائن إعسار المدين فليس عليه إلا أن يثبت مقدار ما في ذمة مدينه من ديون

والمقرر انه ونظراً لأن إثبات الغش أمر صعب على الدائن رافع الدعوى فإن المشرع قد يسر له هذا الإثبات فقرر أن الدائن عليه فقط لإثبات الغش أن يثبت أن المدين قد تصرف وهو معسر. ويعتبر من صدر له التصرف عالماً بهذا الغش إذا أثبت الدائن أن المتصرف إليه كان يعلم بإعسار المدين وقت التصرف

نموذج مذكرة في الدعوي البوليصية من المدعي

بدفاع / ……………….                               (المدعى)

ضـــد

…………………..                              (المدعى عليه)

في الدعوى رقم …… لسنة ……. والمحدد لنظرها جلسة ………..

( الطلبات )

– إبطال العقد الصادر بتاريخ   /  /     من المدعى عليه الأول إلى المدعى عليه الثاني والمبين بصحيفة ابتداء الدعوى .

( الدفاع )

– ثبوت الغش فى حق المدعى عليهما :

الدعوى البوليصة ليست فى حقيقتها – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – إلا دعوى بعدم نفاذ التصرف الصادر من المدين إضراراً بدائنة ، ولا يمس الحكم الصادر فيها صحة العقد الصادر من المدين بل يظل هذا العقد صحيحا وقائما بين عاقديه منتجا كافة آثارها القانونية بينهما .

وليس من شأن الدعوى البوليصية   المفاضلة بين العقود   ،بل هي دعوى شخصية لا يطالب فيها الدائن بحق عيني.

ولا يؤول – بمقتضاها الحق العيني إليه أو إلى مدينة ، بل أنها تدخل ضمن ما يكفل به القانون حقوق الدائن ضمن وسائل الضمان ، دون أن يترتب على الحكم فيها لصالح الدائن أن تعود الملكية إلى المدين وإنما رجوع العين فقط إلى الضمان العائن للدائن .

( الطعن رقم 734 لسنة 49 ق جلسة 30/11/1983 س 34 ص 1751 )

ولما كان الثابت بالأوراق بأن هناك تواطؤ وغش من جانب المدعى عليهما للتهرب من الالتزامات التى عليهما والمتمثلة فى …………

وقد قضت محكمة النقض بأن :

النص في المادة 238 من التقنين المدني على أن المشرع اشترط لعدم نفاذ التصرف بعوض أن يثبت الدائن التواطؤ بين المدين وبين المتصرف إليه على الإضرار بحقوق الدائن لأن الغش من الجانبين هو من الأركان الواجب قيام دعوى عدم نفاذ التصرفات عليها ويكفي لاعتبار الغش متوافراً أن يثبت علم كل من المدين والمتصرف إليه بإعسار المدين وقت صدور التصرف المطعون فيه.

[الطعن رقم 492 –  لسنــة 46 ق  –  تاريخ الجلسة 08 / 05 / 1978 –  مكتب فني 29 –  رقم الجزء  1 –  رقم الصفحة 1185

( بناء عليه )

نصمم على الطلبات .

محام المدعى

مذكرة من المدعي عليه في الدعوي البوليصية

بدفاع / ……………….                            (المدعى عليه )

ضـــد

…………………..                              (المدعى)

في الدعوى رقم …… لسنة ……. والمحدد لنظرها جلسة ………..

( الطلبات )

• أولاً: رفض الدعوى بحالتها وإلزام المدعى بالمصروفات مقابل أتعاب  المحاماة.
• ثانياً : إحالة الدعوى للتحقيق لبراءة ذمة المدعى عليه من هذا الدين ومرور أكثر من خمس سنوات على هذا الدين .

( الدفاع )

أولاً : سقوط حق المدعى فى الدعوى الماثلة ( البوليصية ) بمرور أكثر من خمس سنوات على عدم نفاذ التصرف :

ولما كان الثابت بالأوراق بأن المدعى قد طالب المدعى قد طالب المدعى عليه بالدين الذى يدعى عله فى ذمته بالرغم من أن المدعى عليه قد قام بسداد هذا الدين والأكثر من ذلك مرور أكث من خمسة سنوات على هذا الدين وهو قرينة ودليل قاطع على سداد هذا الدين .

وقد قضت محكمة النقض بأن :

مفاد نص المادة 243 من القانون المدني أن الدعوى البوليصية تسقط بأقصر المدتين:

الأولى ثلاث سنوات تبدأ من تاريخ علم الدائن بسبب عدم نفاذ التصرف في حقه لأن الدائن قد يعلم بالتصرف ولا يعلم بما يسببه من إعسار للمدين أو بما ينطوي عليه من غش إذا كان من المعارضات.

والثانية خمس عشرة سنة من الوقت الذي صدر فيه التصرف ومن ثم فإنه على من يتمسك بالتقادم الثلاثي المشار إليه أن يبين علم الدائن بسبب عدم نفاذ التصرف وتاريخ هذا العلم لتبدأ منه مدة ذلك التقادم.

الطعن رقم 413 –  لسنــة 46 ق  –  تاريخ الجلسة 06 / 12 / 1979 –  مكتب فني 30 –  رقم الجزء  3 –  رقم الصفحة 171

ثانياً : إحالة الدعوى للتحقيق

ولما كان هناك شهودا على قيام المدعى  عليه بسداد الدين المزعوم من قبل المدعى والذى مر عليه أكثر من خمس سنوات فيهم المدعى عليه    إحالة الدعوى للتحقيق    وإثبات ذلك وبراءة ذمته من هذا الدين .

 ( بناء عليه )

نصمم على الطلبات

محام المدعى عليه