الشفعة كسبب لكسب الملكية محاضرة قانونية 2024

محاضرة قانونية عن دعوي الشفعة من اعداد الإدارة العامة لشئون التفتيش القضائي بوزارة العدل و الشفعة كسبب لكسب الملكية وفقا للقانون المصري وتتضمن شرح وافي لمدة حق الشفعة و حق الشفعة في الميراث وقانون الشفعة في الأراضي الزراعية والشفعة بين الأقارب وبيان موانع الشفعة وكل ما يتعلق بموضوع الشفعة كرخصة قانونا

الشفعة في مذكرة

أفضل تعريف للشفعة هو الذى ورد بالمادة رقم ۹۳۵ من القانون المدني والتي تنص على ان:

• الشفعة رخصة تجيز فى بيع العقار الحلول محل المشترى في الاحوال وبالشروط المنصوص عليها في المواد التالية .
• اذن الشفعة رخصة أي مشيئة وارادة ، وبالتالي فهي ليست حقا من اي نوع ، وانما هي سبب لكسب الملكية واسباب الحقوق ليست حقوق وانما هي امكانية وانفتاح الى طريق كسب الحق
• ويترتب على ذلك انه لا يجوز لدائني الشفيع ان يستعملوا الشفعة نيابة عنه بطريق الدعوى غير المباشرة ، وان الشفعة لا تنتقل بطريق الحوالة الى الغير ، وان الشفيع له ان ينزل عن الشفعة حتى قبل ان يقوم بها سببها أي قبل البيع .

وقد ذهب الرأى الراجح فى الفقه الى ان الشفعة لا تورث الا ان القضاء قد استقر ان:

حق الشفعة من الحقوق التى يجرى فيها التوارث ، ويكون للورثة ان يحلوا محل مورثهم في المطالبة بهذا الحق باعتباره جزءا من ذمته انتقل اليهم بوفاته مع العقار المشفوع به ، وهو غير قابل للتجزئة يثبت لكل وارث اذا انفرد به ولهم جميعا اذا اجتمعوا عليه فيجوز لأى من ورثة الشفيع ان يتابع اجراءات الشفعة من حيث انتهت عند وفاته.

ومقتضى النص سالف البيان ان الشفعة تفترض :

عقد بيع لعقار  وان شخصا تتوافر به الاسباب التي حددها القانون للأخذ بالشفعة ، و يستند الى حق عيني عقاري يسمح له بالحلول محل المشترى والحصول على الحق العيني العقاري محل البيع .

وبذلك يوجد في الشفعة ثلاثة اطراف هم البائع والمشترى والشفيع ، ويوجد من ناحية اخرى عقاران احدهما يتصرف فيه البائع الى المشترى او فى حق عيني عليه ويسمى العقار “المشفوع فيه”

والاخر هو العقار الذى يملكه الشفيع او يملك حقا عينيا عليه ويستند اليه في مباشرة رخصة الشفعة ، ويسمى العقار المشفوع به.

وهكذا يقتحم الشفيع رابطة عقدية بين بائع ومشترى ، ويستبعد المشترى ويحل محله ، ويمتلك بدلا منه الحق العيني المبيع

والشفعة بهذه الصورة سبب بغيض لكسب الملكية لأنها تتضمن عدوانا ومساسا بحرية التعاقد وباستقرار التصرفات الواردة على العقار ، وبرواج التعامل في الحقوق العقارية .

ولذلك يجب تفسير  قواعد الشفعة  تفسيرا ضيقا مقيدا ، وعدم القياس على أي حالة من حالاتها .

ويتناول هذا البحث الشفعة على نهج القانون المدني الذى عالجها في المواد من ٩٣٥ الى ٩٤٨ وقسمها الى اربعة اقسام وهي :

1.  شروط الاخذ بالشفعة
2.  اجراءات الشفعة
3.  آثار الشفعة
4.  مسقطات الشفعة

 الشفعة وشروط الاخذ بها

وهي ثلاثة شروط :

1.  عقد بيع عقار
2.  شفيع مالك لما يشفع به
3.  توافر احد اسباب الشفعة

ا – عقد بيع عقار :-

الشفعة لا تكون الا فى عقد ، الشفعة لا تكون الا فى بيع ، الشفعة لا تكون الا في عقار

الشفعة لا تكون الا في عقد :

لابد من عقد قائم تم فيه تبادل أيجاب وقبول متطابقين ، وان يكون صحيحا حتى وان كان قابلا للإبطال او مهددا بالفسخ او معلقا على شرط واقف او فاسخ حتى لو كان غير مسجل او غير ثابت التاريخ ، أذن لا شفعة في غير عقد

– لا شفعة في التصرف بالإرادة المنفردة ولا في الواقعة المادية :

• لا تجوز الشفعة فى باقى أسباب كسب الملكية كالميراث والوصية والالتصاق والاستيلاء والتقادم المكسب
• لا شفعة في مشروع العقد الذى يجرى عليه التفاوض طالما انه لم يتم إبرامه بإرادة مشتركة.

لا شفعة في الوعد بالتعاقد :

لان العقد الموعود به لا ينعقد إلا إذا أوفى الواعد بوعده وابرمه أو إذا حكمت المحكمة باعتبار العقد الموعود به قائما فالي إن يتم وفاء الواعد بوعده او يصدر حكم المحكمة فلا عقد وبالتالي لا محل للأخذ بالشفعة

لا شفعة في العقد الباطل:

لا تجوز الشفعة فى العقد الباطل بطلانا مطلقا لأنه عقد معدوم ولا وجود له وبالتالي لا محل للاستناد إليه لطلب الشفعة ولكن تجوز الشفعة فى العقد القابل للإبطال لأنه عقد موجود رغم انه عقد مهدد بالإبطال بناء على طلب من له مصلحة فيه . ولكن العقد يظل قائما الى ان تقام دعوى الإبطال ويحكم بقبولها

فالعقد القابل للإبطال ترد عليه الإجازة والتصحيح وقد ترفض المحكمة طلب الإبطال حيث يكون لها سلطة تقديرية في بعض حالات الإبطال . فان لم يبطل العقد استقر بالنسبة للمشترى وبالتالي بالنسبة للشفيع

إما أن ابطل العقد قبل ثبوت الشفعة فلا شفعة ويرفض طلب الحكم بها ان طلبها الشفيع

فحيث لا يوجد عقد لا توجد شفعة ، وان ابطل العقد بعد ثبوت الشفعة فان البيع يزول باثر رجعي وتزول ملكية الشفيع عن العقار وتعود الى البائع.

تجوز الشفعة فى العقد غير المسجل وفي غير ثابت التاريخ :

فالقانون لا يشترط تسجيل عقد المشفوع منه ” المشترى ” ولا ان يكون ثابت التاريخ وكل المطلوب هو وجود هذا العقد وقت طلب الشفعة فيكفي العقد العرفي المبرم بين الطرفين

وقد جرى العمل على تسمية العقد العرفي بالعقد الابتدائى واطلاق اسم العقد النهائي على العقد الذى تم توثيقه بعد الحصول على كشف التحديد وعلى الصلاحية للشهر العقد الذي يتم شهره وعادة يكون العقدان متطابقين وقد يختلف احدهما عن الآخر وفي هذه الحالة يترتب على العقد النهائي نسخ العقد الابتدائى أي فسخه.

وتكون الشفعة ممكنة في العقد النهائي فى مواعيد جديدة تبدأ من تاريخه وذلك ان كان الفرق بين العقدين عناصرهما الجوهرية مثل حدود الشيء المبيع ومثل الثمن .

واما اذا كان الفرق في تفصيل ما اجمل فى العقد الابتدائى او فى عناصر غير جوهرية فان الامر يتعلق بعقد واحد وتلزم الشفعة في العقد الابتدائى وحده

وفي الجملة فانه لا يلزم تسجيل عقد المشفوع منه كشرط لطلب الشفعة ولا يلزم ثبوت تاريخ هذا العقد ، الا انه يجوز للشفيع ان يطعن في تاريخ هذا العقد اذا تم تغييره لمنع الشفعة ، وفي هذه الحالة يكون للشفيع اثبات التاريخ الحقيقي للبيع بكل طرق الاثبات

 تجوز الشفعة في العقد المقترن بدفع العربون :

وبمقتضى المادة ۱۰۳ مدنى ان دفع العربون بغير اتفاق خاص يعني حق كل من المتعاقدين في العدول عن العقد مقابل تحمل قيمة العربون لمصلحة الطرف الاخر وقد يتفق الطرفان على ان دفع العربون هو تنفيذ جزئي فورى للعقد فلو كان العربون ثمن للعدول

فان مقتضى ذلك انتهاء العقد اذا اختار ذلك احد المتعاقدين أي ان العقد مهدد بالزوال ومع ذلك فان الشفعة تكون جائزة فى مثل هذا العقد ويكون مركز الشفيع هو نفس مركز المشفوع منه فان زال العقد بالنسبة للمشترى فان ذلك يعنى زواله بالنسبة للشفيع

تجوز الشفعة فى العقد المعلق على شرط واقف او فاسخ :

فهو عقد صحيح وقائم ويكون نفاذه متوقف على تحقق الشرط الواقف أو يكون نفاذه مهدد بتحقق الشرط الفاسخ وهكذا ينفسخ العقد بأثر رجعى في حالة تخلف الشرط الواقف وكذلك فى حالة تحقق الشرط الفاسخ ، فاذا حدث وانفسخ العقد فانه يزول بالنسبة لطرفيه ويزول كذلك بالنسبة للشفيع وبذلك تجوز الشفعة في مثل هذا العقد

ولكن مصير مركز الشفيع مرتبط بتحقق أو تخلف الشرط ، ولا يختلف الأمر بحسب مرحلة الشفعة سواء كان قبل طلبها او قبل الحكم فيها او بعد هذا الحكم ففي جميع الاحوال اذا انفسخ العقد تسقط الشفعة أو لا تنتج اثارها .

تجوز الشفعة فى احتمال الفسخ او التفاسخ ” التقايل:

كل العقود الملزمة للجانبين معرضة للفسخ عند اخلال احد الطرفين او كلاهما بالتزاماته العقدية وفى كل العقود الملزمة للجانبيين يكون للطرفين الاتفاق على فسخ العقد أي انهائه وهذا هو التفاسخ او التقايل الفرض اذن ان الأمر يتعلق بعقد صحيح ولا يوجد ما يمس انشاءه

ولكن العيب يشوبه عند تنفيذه فالفسخ او التفاسخ يكون في مرحلة تنفيذ العقد ويترتب على كلا منهما زوال العقد بأثر رجعي . ويكون الفسخ للإخلال بالالتزامات ويطالب به احد طرفي العقد وقد يستجيب له الطرف الاخر وديا وقد لا يستجيب الطرف الاخر فيلجا طالب الفسخ الى القضاء للحكم به .

اما التفاسخ فهو اتفاق الطرفين على عدم تنفيذ العقد أي انهائه وليس حتما ان يكون اتفاق التقايل مرتبطا بإخلال طرف او اخر بالتزاماته فبغير اخلال بالالتزامات قد يقدر المتعاقدان انه من الافضل أو من الملائم عدم الاستمرار في العقد

والعقود المعرضة للفسخ او التفاسخ يمكن الشفعة فيها، فهي عقود صحيحة وقائمة وواجبة النفاذ ولكنها تزول باثر رجعى بالفسخ او التفاسخ ويترتب على الزوال عدم تملك المشترى للمبيع بالتالي لا يتملك الشفيع هذا المال .

فالشفيع يحل محل المشترى وليس له أكثر من هذا المشترى غير أن التفاسخ يختلف عن الفسخ اختلافا هاما ، فالتفاسخ اتفاق يتم بالتراضي بين طرفي العقد اما الفسخ فهو يتم اساسا بحكم المحكمة

ويترتب على ذلك ان التفاسخ يزيل العقد في مواجهة الشفيع ان هو تم قبل تسجيل اعلان الاخير لرغبته فى الاخذ بالشفعة ، اما ان تم بعد تسجيل اعلان الرغبة في الشفعة فان التفاسخ لا يعتد به في مواجهة الشفيع

تجوز الشفعة في العقد الصوري :

الصورية هى عدم تطابق الحقيقة مع الظاهر فيوجد من ناحية وضع باطن خفى ويوجد من ناحية اخرى وضع ظاهر معلن وقد تكون الصورية مطلقة اذا كان الظاهر يخفى عدما كما لو باع شخصا فى الظاهر الى الاخر ارضا زراعية وحررا ورقة ضد العقد، وقد تكون الصورية نسبية مثل الصورية  في التكييف كما لو مفادها عدم وجود كان العقد المعلن هبة والعقد الحقيقي بيع

وقد تكون الصورية فى مقدار الثمن فيعلن عن ثمن اكبر من الثمن الحقيقي وللشفيع باعتباره من الغير الاخذ بالعقد الظاهر حتى ولو كان في حقيقته صوريا بين عاقديه دون اعتداد قبله بالعقد الحقيقي المستتر الا ان يكون سيء النية أي يعلم بصورية العقد الظاهر وحقيقة العقد المستتر

وعلى من يدعى سوء نية الشفيع اثبات ذلك فان فلح في ذلك اعتد قبل الشفيع بالعقد المستتر اما اذا اخفق ظلت الحجية للعقد الظاهر . كما ان للشفيع ان يتمسك بالعقد المستتر وعليه يقع عبء اثبات ما يدعيه فان ادعى أن الثمن المعلن أكثر من الثمن الحقيقي فعليه اثبات الثمن الحقيقي وان هو فشل فى هذا الاثبات وكان قد أودع الثمن الاقل فان شفعته تسقط ولا يعتد بها

الشفعة لا تكون الا في بيع :

البيع فى مفهوم المادة ٤١٨ من القانون المدني هو عقد بين طرفين هما البائع والمشترى بموجبه ينقل البائع للمشترى ملكية شيء او حق مالي اخر ويدفع المشترى للبائع ثمنا نقديا لهذا المبيع . فجوهر البيع هو تبادل حق مالي بمبلغ من النقود ، وثمة تصرفات اخرى تشترك مع البيع فى بعض العناصر لكنها لا تعتبر بيعا.

والشفعة لا تجوز الا فى عقد بيع بالمعنى القانوني الدقيق ولا تجوز فى بعض التصرفات التي لا تعتبر بيعا . والتفرقة بين البيع وغيره من التصرفات مسألة تكييف قانوني تتولاها المحكمة بغض النظر عن التكييف الذى يختاره ذوو الشأن.

وقد تتوالى التصرفات قبل تسجيل الشفيع لرغبته في الشفعة فيكون عليه ان يتعامل مع التصرف الاخير بشرط تكييفه على انه بيع

بيوع يمتنع فيه الشفعة

كما يوجد بيوع يمتنع فيها الشفعة لاعتبارات معينة

١ – التصرفات التي لا تعتبر بيعا

هناك تصرفات تتشابه مع البيع فى بعض العناصر بل ان المشرع يقرر خضوع بعضها لأحكام البيع او جانب منها ، ومع ذلك لا تعتبر بيعا ولا تجوز فيها الشفعة ومنها :

الوصية :

تصرف بالإرادة المنفردة مضاف الى ما بعد الموت ، و تكون عادة بغير مقابل هذا التصرف لا يجوز فيه الشفعة لأنه ليس بيعا ولا يتفق مع البيع في اي من عناصره

المقايضة :

هي عقد بين متقايضين يتبادلان الاموال عينيا . فلا يوجد ثمن تقدى مقابل مال ، وقد تكون المقايضة بمعدل نقدى يقيم التوازن بين الأموال المتبادلة

فمن يحصل على مال اكبر قيمة من الذي يقدمه يدفع هذا المعدل النقدي . ولا تطابق بين هذا العقد و بين البيع الذي يكون فيه المقابل ثمن نقدى . غير انه يلزم التحفظ لإمكان صورية المقايضة واخفائها لعقد بيع

ويكون ذلك في حالة الاتفاق على معدل نقدى كبير تتضاءل معه قيمة الشيء الذي اقر المعدل لتكملته فتضاؤل او تفاهة الشيء بالمقارنة بمعدله النقدي يكون قرينة قوية على أن الأمر يتعلق بعقد بيع وليس مقايضة

الهبة :

هي عقد بين واهب وموهوب له يقدم بموجبه الواهب الى الموهوب له مالا على سبيل التبرع أي بغير مقابل ، فلا يوجد هنا مقابل نقدى يمكن ان يدفعه الشفيع ليحل محل الموهوب له ويتملك المال المتبرع به .

وعادة تكون الهبه مستندة الى اعتبارات عائلية او اخلاقية أو دينية او عاطفية . وقد يحدث أن تكون الهبه بعوض ومع ذلك تظل مختلفة عن البيع .

لان العوض المحدود لا يقارن بالثمن فى البيع ومع ذلك يمكن ان يؤثر العوض على تكييف العقد فلو تجاوز العوض حدا معينا بحيث يقترب من قيمة الهبه

فان الاحتمال كبير لتكييف هذا العقد على انه بيع ويظل التكييف عمل قانونى تؤديه المحكمة . ويمكن لطرفي الشفعة المنازعة حول صورية او عدم صوريه الهبة المعلنة فقد يكون هناك عقد مستتر تتوافر فيه عناصر عقد البيع ، ولا يلتزم أي من الطرفين بالعقد الظاهر فلكل منهما التمسك بالعقد الحقيقي واثباته بكل الطرق

الوفاء بمقابل :

هو تقديم المدين لمال معين الى الدائن بدلا من النقود التي يلتزم بها بشرط موافقة الاخير وقد يكون المال المقدم الى الدائن عبارة عن عقار فنكون بصدد نقل ملكيه عقار من المدين الى الدائن مقابل تخالص الدائن عن دينه النقدي فكأنه قد تنازل عن نقود مقابل تملك العقار

والعملية تتشابه مع عقد البيع باعتبارها تبادل مال عيني بمبلغ من النقود الى الحد الذي قرر معه القانون اخضاع الوفاء بمقابل لأحكام عقد البيع ” المادة ٣٥١ مدنى” وبالرغم من ذلك لا يعتبر الوفاء بمقابل بيعا ولا تجوز فيه الشفعة

الشركة :

قد يقدم الشريك عقارا يملكه كحصه عينية فى الشركة ويصبح شريكا في الشركة بحصة تعادل قيمة العقار ولا محل لمقارنة الشركة بالبيع ولا يعتبر تقديم مال كحصة عينية في الشركة بيعا ولا تجوز فيه الشفعة الا اذا تمكن الشفيع من اثبات صورية عقد الشركة بان تصرف الشريك الصوري فى مال يحصل على ثمنه فيما بعد دون ان تكون لديه نية المشاركة . فان ثبت ان الامر يتعلق بشركة صورية تخفى بيعا كان من حق الشفيع ان يشفع

القسمة والصلح :

هذان العقدان كاشفان للحقوق ولا يعتبر أي منهما تصرفا مكسبا للحقوق ، وقد يتضمن العقد معدلا للصلح او للقسمة ومع . ذلك يظل العقد مختلفا عن البيع ولا تجوز فيهما الشفعة

الا ان الصلح الذى يقع بين الخصوم ويصدق عليه القاضي في دعوى صحة ونفاذ البيع لا يترتب عليه قانونا زوال البيع الذى صدر الصلح فى شانه ليحل هذا الصلح محله وانما يظل التصرف الأصلى وهو البيع قائما منتجا لأثاره تجوز فيه الشفعة.

٢ – البيوع المتتالية :

الفرض هنا ان مشترى العقار قد باعه لأخر فيكون لدينا بائع اول و مشتری اول وهو في نفس الوقت بائع ثاني ولدينا كذلك مشترى ثاني ، وبالتالي نكون امام عقدى بيع لذات العقار ، وتختلف شروط واحكام البيع الثانى عن البيع الأول وبطبيعة الحال يختلف تاريخ كل من البيعين عن الآخر.

ويفرق القانون فى المادة ۹۳۸ مدنى بين شفيع سجل رغبته في الأخذ بالشفعة قبل ابرام البيع الثاني ، وبين شفيع سجل هذه الرغبة بعد البيع الثاني وحكم القانون هو ان الشفيع الذي سجل رغبته قبل البيع الثانى يكون له عدم الاعتداد بهذا البيع

ويكون له بالتالي الاستمرار فى اجراءات الشفعة فى مواجهة البائع الاول والمشترى الاول وبشروط عقد البيع الأول بيد أن الشفيع فى هذه الحالة يكون له خيار الشفعة وفقا للبيع الثاني بمراعاة مواعيد الشفعة بالنسبة له وفى هذه الحالة يتنازل عن الشفعة في البيع الاول ويتمسك بها في الثاني

اما بالنسبة للشفيع الذى لم يسجل رغبته فى الشفعة قبل البيع الثاني فلا يكون امامه الا الشفعة في البيع الثانى وبشروطه فعليه ان يودع خزانة المحكمة الثمن المتفق عليه في البيع الثاني وعليه ان يوجه اجراءات الشفعة الى المشترى الاول والمشترى الثاني ولا شأن له بالبائع الاول وفي النهاية نذكر بان القانون لا يشترط التسجيل ولا اثبات التاريخ لا في البيع الأول ولا في البيع الثاني.

 البيوع التي لا تجوز فيها الشفعة

وردت موانع الشفعة في المادة ۹۳۹ من القانون المدني وهى تجعل الالتجاء اليها غير جائز فهي الغاء لرخصة الشفعة أي ان طريق الشفعة لا ينفتح للشفيع وهى :

تختلف عن مسقطات الشفعة التى تنفتح وتجوز فيها الشفعة و . ولكنها ترفض لسبب طرأ بعد وجودها مثل تنازل الشفيع عنها او عدم التزامه بمواعيد اجراءتها .

وموانع الشفعة التي وردت في المادة سالفة الذكر ليست على سبيل الحصر وانما توجد موانع اخرى تقررها تشريعات مختلفة ومن ذلك ما قرره قانون الاصلاح الزراعي الذي منع الشفعة فى بيع الدولة للأراضي المستولى عليها الى صغار الزراع، وبيع من تجاوزت ملكيته الحد الاقصى للملكية للجزء الزائد عن ملكيته الى صغار الزراع او خريجي المعاهد الزراعية، وكذا منع القانون الشفعة فى بيع الدولة لطرح النهر

اما الموانع المذكورة في المادة ۹۳۹ فهي ثلاث حالات:

أ –  البيع بالمزاد العلني وفقا لإجراءات رسمها القانون

فيشترط من ناحية المزاد العلني ويشترط من ناحية اخرى الالتزام بإجراءات رسمها القانون – والبيع بالمزاد العلني يكون بالإعلان عن تاريخه وشروطه اعلانا كافيا للعلانية  ثم هو يتم بالمزايدة فى السعر بين الراغبين فى الشراء و يرسو المزاد على من يقدم اعلى ثمن اما الاجراءات الى رسمها القانون فهي مناط رسمية المزاد وهي الخطوات الواجب اتباعها لإتمام المزاد فلا يترك الأمر لتقدير القائم به .

واهم حالات البيع بالمزاد العلني الرسمي هى:

حالة البيع الجبري الذي يتم بناءا على طلب الدائن استيفاءا لحقه من ثمن المبيع عملا بالمادة ٤٢٦ من قانون المرافعات وما بعدها وبيع عقار المفلس وعديم الاهلية المأذون ببيعه وعقار الغائب المنظمة في المواد من ٤٥٩ حتى ٤٦٣ من قانون المرافعات وبيع العقار المملوك على الشيوع بأمر المحكمة لعدم امكان قسمته عينيا بغير ضرر  اما البيع الاختياري بالمزاد العلني للوصول الى اعلى ثمن لا تمتنع فيه الشفعة ، وكذا لا تمتنع فى بيع العقار بالمظاريف المغلقة

ب – البيع بين الاقارب :

تمتنع الشفعة اذا جمعت بين البائع والمشترى احدى درجات القرابة الاتية

الازواج :

وهو البيع من زوج الى زوجته او من زوجة لزوجها

الاصول والفروع :

وهو البيع من الاصول الى فروعهم من الذكور او الاناث ولو نزلوا والبيع من الفروع الى الاصول من الذكور او الاناث وان علوا .

اقارب الدم :

وهو البيع الى باقى الاقارب وهم الحواشي حتى اقارب الدرجة الرابعة .

اقارب المصاهرة :

وهى قرابة الزوج لأقارب زوجه حتى الدرجة الثانية – ويأخذ الزوج مكان زوجه فى حساب قرابة المصاهرة

ج- بيع العقار ليكون محل عبادة او ملحقا لمحل عبادة :

فلا شفعة فى عقار يباع لكى يقام عيه محل عبادة لأى دين من الاديان السماوية ،

ونفس الحكم بالنسبة لملحق محل العبادة مثل العقار الذى يبنى فيه مكان يخصص للسيدات لأداء الصلوات وكذلك العقار الذى يخصص لبناء دورات للمياه تلحق بمحل العبادة ولكن الشفعة لا تمتنع اذا كان بيع العقار لتخصيصه لأى غرض اخر غير العبادة مثل اقامة ملجأ او مستشفى خيرى او مدرسة لتعليم الدين او أي غرض اخر دینی او اخلاقی او اجتماعي

ومن ضمن امثلة البيوع التى لا تجوز فيها الشفعة اذا كان البيع مقصورا على اشخاص معينين فلا يمكن حصوله لغيرهم مهما الحت عليهم الحاجة الى شراء العقار المبيع ومهما زايدوا على ثمنه مثل المستحصلة لمن قام بيع الدولة الأراضي بإصلاحها

ج – الشفعة لا تكون الا في عقار :

١ – فالمنقول لا تجوز فيه الشفعة وانما يخضع لقواعد الاسترداد ، كما لا تجوز الشفعة في بيع حصة في محل تجارى او في تركة فكلاهما منقول معنوي حتى لو اشتمل على عقار

ولا تجوز الشفعة في بيع المنقول بحسب المآل مثل انقاض المنزل المهدوم او ثمار الحديقة التي يتم فصلها ، اما ان بيع المنزل قبل هدمه أو بيعت الارض بما عليها من غراس وثمار فان هذه العناصر تكون جزءا من العقار وتجوز الشفعة فيها كتابع للعقار المبيع ،

كما لا تجوز الشفعة فى العقار بالتخصيص اذا تم ـ فصله وانهاء تخصيصه لخدمة العقار اما اذا استمر هذا التخصيص فهو تابع للعقار وبأخذ حكمه

ويمكن الشفعة فيه بالتبعية فى الشفعة فى العقار المخصص لمنفعته

٢- لا يجوز تجزئة الصفقة في بيع العقار :

فلو تم التصرف في عقار او عقارات متعددة فى صفقة واحدة ولو كان ذلك بعقود متعددة فلا تجوز الشفعة في جزء من الصفقة دون باقى الاجزاء ، فيكون على الشفيع ان يشفع في الصفقة كلها أو يتركها كلها .

اما ان تعددت الصفقات ولو بعقد واحد ومشترى واحد فان الشفعة تكون جائزة فى احدى الصفقات دون الأخرى بشرط توافر الصفقة التي يشفع فيها .

واذا تعدد المشترون فى صفقة واحدة بان اشترط العقار لهم جميعا على الشيوع وكانت الشفعة ممنوعة بالنسبة لاحدهم كما لو كان قريبا يمنع القانون الشفعة بالنسبة له

فان الشفعة تسقط بالنسبة للصفقة كلها لعدم جواز تجزئتها ، وذلك ما لم يطعن بالصورية فى عقد المشترى الذي لا يجوز الاخذ منه بالشفعة على اعتبار انه اقحم بين المشترين بعقد صوري تحايلا لمنع الاخذ بالشفعة فيجوز عندئذ اذا اثبت صوريه هذا العقد ان يأخذ بالشفعة في كل العقار

المعيار اذن هو وحدة الصفقة وليس وحدة العقار او وحدة المشترين او وحدة العقد فتعدد العقارات او المشترين او العقود لا يمنع كون الأمر متعلق بصفقة واحدة لا يجوز تجزئتها ووحدة العقار أو المشترى او العقد لا يمنع امكان كون الأمر متعلق بصفقات متعددة يمكن الشفعة في بعضها دون البعض الآخر.

والصفقة في البيع هي المبادلة بين الثمن والمبيع أو بتعبير ادق هي الثمن كله مقابل المبيع في مجموعه ، ولو تم تحديد ثمن معين لكل جزء من اجزاء المبيع فإننا نكون امام عدة صفقات حتى لو تمت فى عقد واحد ولمشترى واحد وهكذا لو تم بيع العقار على الشيوع لمشتريين متعددين بواقع حصة شائعه لكل منهم فان الامر يتعلق بصفقة واحدة ولا يكون للشفيع الا الشفعة في الصفقة كلها .

اما ان بيع العقار لعدة مشترين بواقع نصيب مفرز لكل منهم فان الامر يتعلق بعدة صفقات ويجوز للشفيع الشفعة فى اى منها بشرط توافر شروط الشفعة بالنسبة لها ونفس الحكم لو تم بيع عدة عقارات لمشترى واحد وكان لكل منها ثمنا مستقلا فان الأمر بتعلق بعدة صفقات ويمكن الشفعة فى واحدة أو أكثر من هذه الصفقات بشرط توافر شروطها اما ان اعتبر البيع صفقة واحدة رغم تعدد العقارات ووحدة المشترى فلا تجوز الشفعة الا في المبيع كله

ومما قد يؤكد وحدة الصفقة ان تكون العقارات المتعددة متصلة بعضها البعض او اذا كانت منفصلة ان تكون مخصصة لعمل واحد او لطريقة استغلال واحدة بحيث اذا استعمل الشفعة بالنسبة الى بعض منها يجعل الباقي غير صالح لما اعد له من انتفاع فاذا اراد الشفيع ان يقتصر فى الاخذ بالشفعة على بعض العقارات دون بعض

فلابد ان يكون ذلك بموافقة المشترى فهو وحده الحكم فيما اذا كان تفريق الصفقة يضر به او انه يرضاه ليتمكن بذلك من ان يستبقى بعض العقارات لقيام مصلحه له في ذلك

اما اذا توافرت شروط الاخذ بالشفعة فى بعض العقارات دون بعض اخر يبدا الشفيع بان يطلب الاخذ بالشفعة فى العقار او العقارات التى تتوافر فيها الشروط بنسبة ثمن هذه العقارات بالنسبة الى باقيها

ولكن يجوز للمشترى اذا رأى ان تفريق الصفقة على هذا الوجه يضر به ان يتمسك بان يأخذ الشفيع بالشفعة كل العقارات ما توافرت فيه شروط الشفعة وما لم تتوافر وذلك حتى لا تتجزأ الصفقة عليه، وحينئذ يتعين على الشفيع ان يأخذ كل العقارات بالشفعة أو ان يتركها جميعا حتى ما توافرت فيه الشروط .

واذا بيع حق الانتفاع في عقار مملوك على الشيوع فلا يكون لمشتاع في الرقبة ان يشفع في جزء من المنفعة يقابل نصيبه فى الرقبة لان ذلك يؤدى الى تجزئة الصفقة

ولا يجوز له ان يشفع فى حق الانتفاع المبيع كله لان حقه في الرقبة لا يقابل حق الانتفاع كله . ولكن يجوز لملاك الرقبة مجتمعين أن يشفعوا في كل حق الانتفاع المبيع

والعكس صحيح ويؤخذ بنفس الحلول لو كان المبيع هو ملكية الرقبة ويكون طلب الشفعة من احد ملاك المنفعة او من مجموع ملاك المنفعة فتصح الشفعة من المجموع ولا تصح الشفعة من احد ملاك المنفعة بمفرده لا في جزء من الرقبة المبيعة ولا في مجموعها

۲ – شفیع مالك لما يشفع به :

استمرار ملكية الشفيع للحق الذى يشفع به من البيع حتى ثبوت الشفعة فالشفيع يشفع استنادا الى حق يبيح له حق طلب الشفعة فيجب أن يكون مالكا لهذا الحق استنادا الى سبب من اسباب كسب الحقوق .

ويجب ان يتوافر شروط السبب المكسب لهذا الحق فقد تكون الشفعة بموجب حق الملكية او ملكيه رقبه او ملكيه منفعة او حق حكر وقد تكون ملكيه مفرزة أو حصة في مال شائع .

ويجب ان تكون ملكيه الشفيع سابقة على ابرام عقد البيع الذى يشفع فيه ، ويجب ان تستمر هذه الملكية بغير انقطاع حتى ثبوت الشفعة للشفيع استنادا الى تسليم المشترى بها وقبوله لها او استنادا الى حكم نهائي بها .

ويجب ان يستمر سبب الشفعة قائما من وقت البيع حتى استقرار المال المشفوع فيه في ذمة الشفيع – فلو زالت ملكية الشفيع او زال سبب الشفعة قبل الحكم بها نهائيا سقطت الشفعة .

وبذلك اذا كان سند ملكية الشفيع هو العقد فيجب ان يكون صحيحا ويجب تسجيله فلو كان العقد سند الشفيع باطل بطلانا مطلقا لما كان له الأخذ بالشفعة لان هذا العقد معدوم ولا يكسبه ملكيه العقار  المشفوع به حتى لو سجل اما اذا كان العقد قابلا للإبطال فهو عقد صحيح وموجود ويصلح سندا للشفعة ، الا اذا حكم بإبطاله قبل ثبوت الشفعة للشفيع ، اما اذا حكم بإبطاله بعد ثبوت الشفعة للشفيع فإنها لا تسقط وتبقى

وتنتج اثارها . واذا كان عقد ملكية الشفيع مهددا بالفسخ فان ذلك لا يمنع الأخذ بالشفعة حتى ولو حكم بالفسخ بعد ثبوت الشفعة ، ولكن الشفعة تسقط اذا حكم بفسخ العقد قبل ثبوتها .

ونفس الحكم اذا كان العقد معلق على شرط فاسخ فإن تحقق الشرط قبل ثبوت الشفعة سقطت وان تحقق بعد ثبوتها فلا اثر لذلك على حق الشفيع

الا انه لا شفعة اذا كان سند الشفيع في ملكيه العقار المشفوع به بیعا معلقا على شرط واقف ولو سجل فان ملكيه الشفيع للعقار المشفوع به تكون موقوفة ولا يتغير الحكم حتى لو تحقق الشرط الواقف قبل الاخذ بالشفعة فان ملكيه الشفيع كانت موقوفة غير قائمة وقت صدور البيع المشفوع فيه وصوريه عقد الشفيع لا تمنع الشفعة الا اذا نجح المشترى في اثبات صورية العقد وبالتالي صورية الملكية .

وفي جميع الاحوال يلزم تسجيل العقد لاكتساب الشفيع الملكية فالتسجيل لازم لنقل الملكية بين اطراف العقد وبالنسبة للغير وان يكون التسجيل قد تم قبل تاريخ البيع المشفوع فيه.

ويجوز ان تكون الملكية مستندة الى سبب اخر مثل الميراث او الوصية بشرط تسجيلها للاعتداد بها في مواجهة المشترى ومثل الالتصاق اذا تملك المباني من أقامها على ارض الغير فله الشفعة بها ومثل التقادم المكسب بشرط اكتمال مدة التقادم قبل ابرام البيع المشفوع فيه.

ب – استمرار سبب الشفعة من البيع حتى ثبوتها للشفيع :

فلو كانت الشفعة للجوار وزال الجوار قبل ثبوت الشفعة فإنها تسقط ومثال ذلك شق طريق عام او ترعة او مصرف يفصل بين العقارين ، وقد يزول الجوار بسبب ـ المال الشائع و حصول الشفيع على نصيب مفرز لا يلاصق العقار المشفوع فيه

ج – اهلية الشفيع للتصرف:

فالشفعة تصرف يرتب حقوقا والتزامات على عاتق الشفيع ولذلك يلزم لها اهلية التصرف ، أي يجب ان يكون كامل الاهلية بغير عوارض ويجوز للولي الطبيعي ان يشفع لمصلحة الصغير وليس للوصي او القيم ان يشفع الا بعد استئذان محكمة الولاية على المال

د – ليس للوقف ان يكون شفيعا :

فالشفعة ليست مصدرا لإنشاء الوقف فلا يمكن توسيع ملكية الوقف عن طريق الشفعة وليس لناظر الوقف او مستحقيه ان يقرروا الأخذ بالشفعة لان احد منهم ليس مالكا لمال الوقف ولكن على الجانب الاخر يجوز للغير ان يشفع في بيع عقارات الوقف لاستبدالها اما ان تم الاستبدال بطريق المقايضة فلا شفعة .

هـ –  الا يكون الشفيع ممنوعا من تملك المال المشفوع فيه :

فالمالك الذي تصل ملكيته الى الحد الاقصى لملكية الأراضي الزراعية  ممنوع من تملك ارض تجاوز هذا الحد سواء كان التملك بالشراء او بالشفعة ، وليس للنواب او السماسرة او الخبراء المكلفون ببيع عقار أن يشفعوا فيه فيما بعد ” المادة ٤٧٩ مدنى ” ولا يجوز للقضاة ولا لأعضاء النيابة ولا الى اعوانهم الشفعة في عقار متنازع عليه امام المحكمة التى يتبعونها ” المادة ٤٧١ مدنى”

توافر احد اسباب الشفعة

رتب نص المادة “۹۳٦ مدنى الشفعاء ترتيبا تنازليا يعبر عن افضلية كل مرتبة على المرتبة التي تليها فالطبقة الاولى تسبق الثانية والثانية تسبق الثالثة وهكذا حتى المرتبة الخامسة ، وقد استند المشرع الى هذا الترتيب في اعطاء الافضلية عند تزاحم الشفعاء في المادة ” ۹۳۷ مدنى.

طبقات الشفعاء

وهي خمس طبقات على النحو التالي :

1 – مالك الرقبة اذا بيع حق الانتفاع الملابس لها :

الفرض هنا ان عنصري الملكية موزعين بين أكثر من شخص فيكون لشخص او لأكثر ملكية الرقبة على الشيوع . ويكون لشخص اخر او لأكثر ملكية المنفعة على الشيوع .

فإن كانت المنفعة لشخص قام ببيعها كان لمالك الرقبة الملابسة ان يشفع في ، وقد يبيع مالك المنفعة حصة شائعة من حقه للغير فيكون لمالك الرقبة ايضا ان يشفع فى شراء هذه الحصة وتسرى احكام الشفعة فى حق الانتفاع على حقي الاستعمال والسكنى في الحالة التي يجوز فيها بيعها

٢- الشريك على الشيوع :

للشريك في الشيوع ان يشفع فى بيع أحد شركائه لحصته الشائعة الى اجنبي ، ولا تشترط قيمة معينة لحصة الشفيع فله ان يشفع في الحصة الشائعة المبيعة مهما بلغت قيمتها

واذا تعدد الشركاء الراغبين فى الشفعة في الحصة المبيعة قبلت شفعتهم وكان لكل منهم في الحصة المبيعة بقدر نسبة حصته الى حصص باقي الشفعاء ولا تجوز الشفعة اذا بيعت الحصة الشائعة الى احد الشركاء فى الشيوع. فهي لا تكون الا اذا كان البيع لأجنبي لتفادى دخوله فى الشيوع رغم ارادة الشركاء.

ويستوى في ثبوت الحق في الشفعة للشريك على الشيوع ان يكون الشيء المبيع حصة شائعة ام قدرا مفرزا فى العقار الشائع اذ المناط فيه هو قيام حالة الشيوع في العقار الذى بيع قدر منه دون اعتداد بما اذا كان هذا القدر مفرزا أو شائعا.

وتسقط الشفعة اذا تمت قسمة المال الشائع قبل ثبوت الشفعة للشفيع ، فالشفعة لا تكون الا في حصة شائعة  والقسمة انهت الشيوع واصبح لكل مالك نصيبه مفرزا كما تجوز الشفعة في بيع حصة شائعة في ملكية كاملة تجوز كذلك في بيع حصة شائعة في ملكية الرقبة

وكذلك في حالة بيع حصة شائعة فى حق الانتفاع وبالتالي يمكن للشريك المشتاع في ملكية الرقبة أو في ملكية المنفعة أن يشفع فى بيع احد الشركاء لحصته الشائعة في هذا الحق

3 – صاحب حق الانتفاع :

اذا كانت الملكية موزعة بين رقبة وانتفاع وباع مالك الرقبة حقه كله أو حصة منه كان لصاحب حق الانتفاع الملابس ان يشفع فى المبيع كله سواء كان الرقبة كلها أو جزء منها .

واذا كانت المنفعة مملوكة على الشيوع لأكثر من شريك كان لهم مجتمعين الشفعة في الرقبة المبيعة . وفى حالة بيع الرقبة كلها لا يجوز لشريك في الانتفاع ان يشفع في هذا البيع لان الرقبة كلها لا تلابس حصة المنتفع الشائعة

وليس لهذا الشريك في الانتفاع ان يشفع في جزء من الرقبة يقابل حصته الشائعة في المنفعة لان ذلك يؤدى الى تجزئة الصفقة وهو أمر غير جائز اما اذا باع مالك او احد ملاك الرقبة حصة منها كان للشريك المشتاع فى المنفعة ان يشفع فى هذه الحصة من الرقبة أن كانت مقابلة لحصته في المنفعة

٤ – مالك الرقبة في الحكر والمستحكر :

وقد تقررت الشفعة هنا لمالك الرقبة اذا باع المستحكر حقه في الحكر ، ويجوز للمستحكر ان يشفع فى الرقبة او في جزء منها اذا باعها مالكها وكل ذلك على التفصيل الوارد ذكره في حالة الشفعة في حق المنفعة وفى حالة الشفعة في حق الرقبة

٥- الجار المالك :

الشفعة للجوار تكون في حالات ثلاث :

• الأولى في المباني والأراضي المعدة للبناء ويكفي فيها التلاصق
• الثانية في الأراضي الاخرى بشرط التلاصق ووجود ارتفاق لاحد العقارين على الاخر
• الثالثة في الأراضي الاخرى ايضا بشرط التلاصق من جهتين وكون قيمة الاض المشفوع بها نصف قيمة الأرض المبيعة على الاقل

ويلاحظ ان التفرقة بين الحالة الاولى والثانية والثالثة تقوم على اساس طبيعة العقار ويلاحظ كذلك ان النص يقرن وصف المالك بالجار الشفيع مما يدل على ان الملكية شرط للشفعة بالجوار. ويلاحظ اخيرا ان شرط التلاصق مشترك بين الحالات الثلاث مما يستوجب التعرض لهذه النقاط.

أ- طبيعة العقار:

المشرع يفرق بين الحالة الأولى والحالتين الثانية والثالثة للشفعة بسبب الجوار على اساس طبيعة العقار فترتبط الحالة الاولى بالمباني والاراضي المعدة للبناء في القرى وفي المدن .

اما الحالتين الثانية والثالثة تتعلق بباقي العقارات التي ليست مباني او اراضي معدة للبناء وهى غالبا تكون أراضي زراعية او بور او صحراوية

وبذلك يكفينا ان نحدد معنى النوع الاول ليتحدد معنى النوع الثانى لان عقارات النوع الثاني هي كل ما لا يدخل في النوع الأول

ولا صعوبة في تحديد معنى المباني فهي كل ما يقام على ارض من منشآت بأي نوع من المواد أو من الادوات والمباني تجوز فيها الشفعة بغض النظر عن مكانها فقد تكون في المدن او فى القرى

أما عن الأراضي المعدة للبناء فهي نوعين:

الأولى هي التي توجد داخل كردون المدن او القرى بغض النظر عن استعمالها الفعلي فقد تكون مزروعة أو متروكة بغير انتفاع ويستدل على هذه الحدود بالرسومات المساحية التي تعدها الدولة

اما النوع الثانى من الأراضي المعدة للبناء فهي توجد خارج حدود المدن والقرى ولكن مالكها يكون قد أعدها للبناء بان قام بتخطيطها وتقسيمها وتعميرها بالمرافق من كهرباء ومياه وصرف صحى الى ما شابه ذلك.

ب – الشفيع الجار يستند إلى ملكية

فلا يشفع الجار الا استنادا الى ملكية كاملة مفرزة او شائعة أو ملكية رقبة على الاقل وبالتالي لا يكون له ان يشفع استنادا الى حق انتفاع او حق حكر او حق استعمال او سكنى او ايجار.

ولكن لا يكون أي من هؤلاء مالكا للمباني التى يقيمها على ارض الغير فان كان مالكا لهذه المباني وكانت ملاصقة للأرض المبيعة كان لأى منهم الشفعة ليس استنادا الى حقه على الارض ولكن استنادا الى ملكيته للمباني

كذلك يجب ان يقع البيع محل الشفعة على حق ملكية مفرزة أو شائعة أو ملكية رقبة فان كان المبيع حق انتفاع أو حكر او استعمال او سكنى فلا يجوز فيه الشفعة بـالجوار.

ج- التلاصق :

الشفعة في الجوار تقوم على التلاصق واحيانا يكون التلاصق واضحا وفي احيان اخرى يكون في حاجة الى ايضاح

وبداية نقرر ان التلاصق المطلوب يتحقق بتلاقي العقارين ولو في شبر واحد، وليس مطلوبا أن يكون الجوار فى مسافة كبيرة او كافية ، فالمالك ملكية مفرزة في عقار يلاصق عقارا اخرا مملوك ملكية مفرزة للجار لا يثير أي صعوبة ، ولكن قد يكون احد العقارين مملوكا ملكية شائعة

ولا مشكلة فى هذا الفرض حيث يكون كل شريك في الشيوع مالكا لحصة معينة في كل ذرة من ذرات العقار ، وبالتالي فان الشيوع في كل جانب او في اخر لا يمنع الشريك الشائع من الشفعة بحصته في الشيوع لان حصته ملاصقة للجار وكذلك فان شراء المشترى لحصة شائعة فى العقار الملاصق لعقار الشفيع لا يحول دون الشفعة لان الحصة المشتراة تكون ملاصقة لعقار الشفيع .

بيد انه يلزم الاشارة الى أن سبب الشفعة يجب ان يستمر من البيع حتى ثبوت الشفعة رضاءا أو قضاءا فلو تمت القسمة قبل ثبوت الشفعة ادى ذلك الى سقوطها ولو تمت القسمة بعد ثبوت الشفعة فان الشفعة تستقر بغض النظر عن نتيجة القسمة التي يتنج عنها الحصول على نصيب مفرز غیر مجاور للعقار الآخر.

ونظرا لان القسمة واردة على العقار فان تسجيلها ضروري للاحتجاج بها ضد الغير . ولا يمنع التلاصق وجود حائط فاصل او طريق او مسقاة او مصرف مملوك للجارين او لاحداهما ، ويتحقق التلاصق حتى لو كان للغير حق ارتفاق على الاجزاء.

ولكن التلاصق ينتفى فى حالة وجود فاصل مملوك للغير مثل حالة الطريق العام أو المسقاة او المصرف العام الذى يمر بين العقارين ، وقد توجد ارض فاصلة بين العقارين مملوكة للبائع ولم يشملها عقد البيع وفى هذه الحالة يكون للشفيع ان يثبت التحايل بعدم شمول البيع لهذا الفاصل بقصد منع الشفعة بكافة طرق الاثبات.

وكما يتحقق التلاصق بالاتصال الأفقي يمكن تحققه كذلك بالاتصال الراسي كما هو الحال في ملكية الطبقات حيث تعتبر الوحدة ملاصقة للوحدة التى تعلوها وكذلك الوحدة الواقعة اسفلها. كما. يتحقق الالتصاق بين الوحدات المتجاورة في طابق واحد.

حالات الجوار للأخذ بالشفعة

١- الجوار فى المباني او الاراضي المعدة للبناء:

الجوار في هذه العقارات فى المدن او فى القرى دون استلزام  ای شرط آخر يجيز للجار المالك ان يشفع بعقاره فى بيع العقار المجاور ويكفى التلاصق ولو من ناحية واحدة ولو لمسافة شبرا واحدا.

– الاراضي المتلاصقة التى يكون لاحداها على الاخرى حق ارتفاق

الاراضي المقصودة هنا هی تلك التي تكون تالية لحدود المدن والقرى ، والتي لا تكون مبنية ولا معدة للبناء وبالتالي فهي الأراضي الزراعية والبور والصحراوية ويشترط في هذه الحالة الشرط المشترك وهو التلاصق بمعنى الاتصال ولو بحد واحد ولو بشبر واحد .

كما يشترط شرط آخر وهو تحمل الارض المشفوع بها بحق ارتفاق لمصلحة الارض المشفوع فيها او ان تكون الأرض المشفوع فيها محملة بحق ارتفاق لمصلحة الارض المشفوع بها وحقوق الارتفاق حق المرور وحق المجرى للري والصرف وحق الشرب وحق المسيل وحق المطل ويتم اكتسابها بالتصرف القانوني او بالميراث او

بالتقادم اذا كان الارتفاق ظاهرا ويقاس على حقوق الارتفاق قيود الملكية المقررة بالمواد ” من ٨٠٦ إلى ۸۲۲ مدنى ” فان كان لأى من العقارين على العقار الآخر المشفوع به والمشفوع فيه ارتفاق او قيد قانوني كان لمالك احد العقارين ان يشفع في اذا ا بيع للغير وتوافرت كل شروط الشفعة.

وقد يتنازل صاحب العقار والمنتفع بالارتفاق او بالقيد ويحرر العقار المجاور منه ويشترط ان يشهر هذا التنازل وفقا لقانون الشهر العقاري فلو تم هذا التنازل قبل ثبوت الشفعة ادى ذلك الى سقوطها لتخلف احد شروطها وهو وجود ارتفاق بين العقارين المتجاورين.

 الأراضي المشفوع بها ملاصقة من ناحيتين للأرض المشفوع فيها ولا تقل قيمتها عن نصف قيمة الاخيرة :

العقار. هنا لا يدخل في حدود مدينة او قرية وهو ليس بناءا ولا ارض معدة للبناء ، ويضع القانون شرطين للشفعة في هذه الحالة فيشترط التلاصق في هذه الحالة في حدين من حدود الارض المشفوع بها

فلا يكفي مجرد الجوار وانما حتى فى هذه الحالة يمكن التلاصق لمسافة شبر واحد في كل حد من الحدين وحدود الارض تعرف بالاتجاهات الاصلية شمال وجنوب وشرق وغرب ، والحدان المطلوبان فى الارض المشفوع بها وليس في الأرض المشفوع فيها.

كما يشترط للشفعة فى هذه الحالة الا تقل قيمة الارض المشفوع بها عن نصف قيمة الارض المشفوع فيها. وقيمة الاخيرة يحددها عقد البيع ما لم تثبت صورية الثمن المذكور فيه ، اما قيمة الارض المشفوع بها فيحددها سعر السوق أو سعر المثل وقت ابرام عقد البيع محل الشفعة.

 تزاحم الشفعاء

الفرض هنا هو توافر اسباب الشفعة في أكثر من شخص والفرض ايضا ان كل من توافر به سبب الشفعة قد طلبها . وفي هذه الحالة تضم . المحكمة . جميع دعاوی وتنظرها مع بعضها ويكون عليها حسم . هذا التنازع بين الشفعاء وقد قدم نص المادة” ۹۳۷ مدني” الحلول اللازمة لهذه المشكلة على النحو التالي :

۱ – تزاحم شفعاء من طبقات مختلفة

الفرض هنا ان أكثر من شفيع قد طلب الشفعة والفرض ايضا ان الشفعاء ينتمون الى طبقات مختلفة و وهي الطبقات التى حددتها المادة ” ۹٣٦ مدني” عندما ذكرت حالات الشفعة في ترتيب تنازلي يعبر عن اسبقية كل حالة منها للحالات التالية لها

وفى هذا الفرض تقرر الفقرة الأولى من المادة ۹۳۷ مدنى أن الشفيع الاسبق يحجب من هم من طبقة ادنى وبالتالي يفضل عليهم ويحكم له وحده بالشفعة. فلو باع شريك مشتاع في حق الانتفاع حصته الى الغير وتقدم للشفعة مالك الرقبة وتقدم لها كذلك شريك مشتاع اخر فى حق المنفعة كانت الافضلية لمالك الرقبة لأنه من طبقة اعلى .

۲- تزاحم شفعاء من طبقة واحدة

هنا يتقدم لطلب الشفعة أكثر من شفيع، ويكون كل المتقدمين من طبقة واحدة ، وقد عالجت المادة ۹۳۷ هذه الحالة بان قررت استحقاق كل الشفعاء الطالبين على ان يحصل كل منهم من المال المشفوع فيه بقدر نصيبه من المال المشفوع به .

ومثال ذلك ان يبيع شريك فى الشيوع حصته الأجنبي ويتقدم اكثر من شريك في الشيوع للمطالية بالشفعة وتملك الحصة المبيعة والحل هنا ان يتملك هؤلاء الشفعاء الحصة الشائعة المبيعة كل بقدر حصته في المال الشائع.

وفي حالة تعدد الشفعاء بسبب الجيرة فالحل الذي استقر عليه القضاء هو تفضيل الجار الذي تعود عليه الشفعة بمنفعة اكثر للمال الذي يشفع به.

تزاحم الشفعاء من بينهم المشترى الذى يتوافر فيه احد أسباب الشفعة :

الفرض هنا ان المشترى يكون احد من تتوافر بهم اسباب الشفعة ، والفرض كذلك ان شفيعا أو أكثر قد طلبوا الشفعة وقد قرر المشرع الحلول الاتية :

• أ- اذا كان المشترى من طبقة أدنى من الشفعاء كما لو كان المشترى شريكا مشتاعا في ملكية المنفعة وتقدم للشفعة مالك للرقبة ، فى هذه الحالة يفضل مالك الرقبة ويحكم له بالشفعة لأنه من طبقة اعلى من طبقة المشترى
• ب- اما اذا كان المشترى فى مواجهة شفعاء من طبقته او من طبقة أدنى منه أي ان المشترى يتساوى فى الطبقة مع الشفعاء او في طبقة اعلى منهم فانه يفضل عليهم ويحكم برفض الشفعة لهؤلاء الشفعاء ، فالمشترى لا يشترك مع المتساوين معه في قسمة المال المشفوع فيه وانما يستقل بالمال الذى اشتراه، ولا يطلب منه اقامة دعوى الشفعة لإثبات حقه لان حقه يثبت كمدعى عليه في الدعاوى المقامة من الشفعاء وهو يمتلك هذا المال المشفوع فيه استنادا الى عقد البيع الذي اشترى به.

 اجراءات الشفعة

اذا توافرت شروط واسباب الشفعة ورغب فيها الشفيع ، كان الشفيع امام احد احتمالين :

الاحتمال الأول:

هو تسليم المشترى بالشفعة اختيارا ويتم تسليم المشترى بورقة مكتوبة يقر فيها بحق الشفيع فيحل فيها محل المشترى وتترتب كل اثار الشفعة ويكون للشفيع تسجيل اقرار المشترى باستحقاقه للمبيع فهذا الاقرار هو سند ملكية الشفيع للحق العقاري المبيع وبالتالي يلزم فيه التسجيل لانتقال هذا الحق الى الشفيع .

الاحتمال الثاني

هو عدم تسليم المشترى بحق الشفيع فلا يكون امام الاخير الا السير في اجراءات الشفعة .وقد حرص المشرع على تحديد مثل هذه الاجراءات بدقة وبتشدد وخصوصا في مواعيدها بحيث يسقط حق الشفيع اذا اغفل أي من هذه الاجراءات في مواعيدها .

وسقوط الشفعة بسبب انقضاء مواعيدها او اخلال الشفيع بالتزامه ايداع كل الثمن الحقيقي خزانة المحكمة في الميعاد القانوني من النظام العام تقضى به المحكمة من تلقاء نفسها وفى اية حالة تكون عليها الدعوى حتى لو نزل صاحب الحق صراحة عن التمسك بالسقوط.

واجراءات الشفعة تبدأ بإعلانين رسميين

•  احدهما اختياري وهو الاعلان الموجه من البائع أو من المشترى او كليهما الى الشفيع.
• والثاني وجوبي وهو اعلان الرغبة فى الاخذ بالشفعة الموجه من الشفيع الى كل من المشترى والبائع ويلزم تسجيل هذا الاعلان لنفاذة في حق الغير .

ومن بين اجراءات الشفعة التزام الشفيع بإيداع ثمن البيع بخزانة المحكمة ثم اقامة دعوى الشفعة وقيدها واعلانها ثم الاستمرار فى دعوى الشفعة حتى صدور الحكم النهائي بثوتهاويلزم تسجيل هذا الحكم او يشار اليه فى هامش تسجيل دعوى الشفعة ان كانت قد سجلت

١ – الاعلانان الرسميان المتبادلان بين البائع والمشترى وبين الشفيع

المستفاد من نص المواد ۹٤١،٩٤٢، ۹٤۰ مدنى ان البائع والمشترى قد يعلنان الشفيع بالبيع ، وأن الشفيع يلتزم بإعلان المشترى والبائع برغبته في اخذ العقار المبيع بالشفعة .

وفيما يلى نلمح لهذين الاعلانين :

أ- الاعلان الموجه من البائع والمشترى الى الشفيع :

لكل من المشترى والبائع مجتمعين او منفردين ان يوجها الى الشفيع الاحتمالي انذارا رسميا على يد محضر وعلى ورقة من اوراق المحضرين لإخطاره بعقد البيع الذي ابرم ويلزم فى هذا الانذار بيان العقار المبيع بيانا نافيا للجهالة بحيث يتم وصف مكوناته ومحتوياته ومساحته وموقعه وعنوانه بغير غموض ويشمل الانذار كذلك على تحديد ثمن البيع والمصروفات الرسمية التى انفقت مثل رسوم التسجيل ويلزم ايضا بيان الشروط التى تم البيع على اساسها واخيرا يجب ذكر اسم كل من البائع والمشترى كاملا وكذلك صناعته وعنوان موطنه.

هذا الانذار اختياري فلا يترتب أي جزاء على عدم توجيهه وليس له ميعاد محدد فقد يتم وقد لا يتم وقد يتم فور البيع وقد يتراخى بعده الى أي مدة .

والبيانات التي حددها القانون كمضمون للإنذار ضرورية لإحاطة الشفيع الاحتمالي علما بالبيع وشروطه و اطرافه و عنوان موطنهم الذين يعلنون عليه.

وقد نص القانون على البطلان كجزء لإغفال او غموض البيانات التي استلزمها في الانذار مما يترتب عليه عدم انتاجه لأثاره واهمها تحريك اجراءات الشفعة.

ولا يغنى عن هذا الاعلان اية ورقة رسمية ولو كانت معلنة على يد محضر كصحيفة دعوى بصحة التعاقد قد اقامها مشترى حصة شائعة في عقار على البائع له وادخل فيها الشركاء فى الشيوع ليكون الحكم فى مواجهتهم فاعلنهم بصحيفة الدعوى لم يغنى هذا الاعلان عن الانذار الرسمي

واخيرا تلزم الاشارة الى ان انذار البائع والمشترى الى الشفيع لا يعنى اقرارهم باستحقاقه للشفعة وبتوافر شروطها واسبابها فيه فيظل حقهم قائما في مناقشة ادعاءات الشفيع ومحاولات دحضها سواء بإثبات عدم توافر شروط الشفعة أو بسقوطها او وجود مانع لها .

ب – اعلان الرغبة في الشفعة من الشفيع الى كل من المشترى والبائع:

هذا الاعلان وجوبي ويلتزم به الشفيع ان اراد اخذ المال المبيع بالشفعة ، فهذا الاعلان هو البداية اليقينية لإجراءات الشفعة وهذا الاعلان يتم بورقة رسمية من اوراق المحضرين – ويتم اعلانه على يد محضر الى كلا من البائع والمشترى في موطنهما الأصلى وهذا الاعلان يكون محدد الاجل اذا سبقه تلقى الشفيع لإنذار من البائع أو من المشترى بإبرام البيع – حيث يفرض القانون على الراغب في الشفعة الاعلان عن رغبته فيها خلال خمسة عشر يوما من تاريخ انذار البيع المذكور يضاف اليها مبعاد المسافة ان وجد

وبالتالي فهو لا يبدأ من تاريخ علم الشفيع اليقيني بالبيع ، ولا يتقيد الاعلان بأجل محدود إذا لم يتم انذار الشفيع بالبيع ، حيث يظل للشفيع الحق في اعلان رغبته بالشفعة الى ما قبل اجل سقوطها بمرور أربعة أشهر على تسجيل البيع او بمرور خمسة عشر عاما على إبرام البيع ايهما اقرب

ويجب أن يوجه اعلان الرغبة في الشفعة الى كلا من المشترى والبائع ، ولو تأخر اعلان احدهما عن اعلان الاخر فلا تبدا مواعيد الاجراءات التالية الا من تاريخ اخر اعلان فلا تبدأ مدة الثلاثين يوما التى يجب أن يتم فيها ايداع الثمن ورفع الدعوى الا من تاريخ اخر اعلان وجه الى افراد طرفي البيع.

واخلال الشفيع بقواعد اعلان رغبته بالشفعة أو بمواعيد هذا الاعلان جزاؤه سقوط الشفعة ويصح للشفيع ان يستغنى عن اعلان رغبته فى الاخذ بالشفعة برفع دعوى الشفعة رأسا على كل من البائع والمشترى

ولكن يشترط في ذلك ان تعلن صحيفة الدعوى الى كلا من البائع والمشترى في خلال خمسة عشر يوما من تاريخ الانذار بوقوع البيع حتى تصلح الصحيفة لان تكون اعلانا بالأخذ بالشفعة كاملا في الميعاد القانونيولكن اذا سلم المشترى عند بدء اجراءات الدعوى بشفعة الشفيع فان الاخير هو الذي يتحمل مصاريف الدعوى.

ويكون للشفيع تسجيل اعلان رغبته فى الاخذ بالشفعة وهذا التسجيل ليس وجوبيا ولا يترتب على اغفاله بطلان اعلان الرغبة فى الاخذ بالشفعة او سقوطها ومع ذلك فالتسجيل هنا له اهمية قصوى فتصرفات المشترى فى العقار الذي اشتراه بالبيع للغير او ترتيب أي حق عيني اصلی او تبعي عليه لا يعتد بها

ولا تكون حجة على الشفيع ان هي ابرمت بعد تسجيله لإعلان رغبته فى الاخذ بالشفعة اما اذا ابرمت قبل هذا التسجيل فإنها تكون نافذة فى مواجهته. فلو باع المشترى العقار لمشترى جديد قبل تسجيل الاعلان فان الشفيع يكون ملزما بالشفعة في البيع الثاني بشروطه وثمنه ما لم يثبت صوريته.

ايداع الثمن ورفع الدعوى واعلانها والسير فيها :

القانون يلزم الشفيع في خلال ثلاثين يوما من تاريخ الاعلان بالرغبة في الاخذ بالشفعة بإيداع كامل ثمن البيع الحقيقي فى خزانة المحكمة التي يقع العقار المشفوع فيه في دائرتها سواء الجزئية او الابتدائية بغض النظر عن المحكمة المختصة قيميا بنظر الدعوى ويصح الايداع بشيك مصرفي مستوفي شروطه ويجب ايداع الثمن قبل اقامة دعوى الشفعة ولو بساعات وقبل انقضاء ثلاثين يوما من اعلان الرغبة بالشفعة.

ويحدد القانون الثمن بانه الثمن الحقيقي الذى تم به البيع وعلى ذلك فان للشفيع ان يدعى ويحاول اثبات ان الثمن المعلن للبيع مبالغ فيه وان الثمن الحقيقي اقل منه ولكن ان اكتفى بإيداع ثمن اقل من الثمن المعلن بحجة أن الثمن الحقيقي اقل من الثمن المعلن ثم فشل في اثبات ما يدعيه سقط حقه في الشفعة كما ان له ان يتمسك بالثمن المعلن ولو كان اقل من الثمن الحقيقي

ولا يلزم الا بدفع الاول متى كان حسن النية لا يعلم بهذه الصورية وقت اظهار رغبته فى الاخذ بالشفعة وعبء اثبات علمه بهذه الصورية يقع على عاتق من يدعيه بان يثبت مع صورية الثمن المعلن علم الشفيع بحقيقة الثمن الذي قد تم به البيع فعلا من قبل اعلان رغبته فى الاخذ بالشفعة

فان افلح في اثبات هذين الأمرين معا كان الايداع الذى قام به الشفيع ناقصا بما يسقط عنه الأخذ بالشفعة ، اما اذا فشل فى اثبات ان الثمن المعلن صوري ويقل عن الثمن الحقيقي او اثبت ذلك ولكنه لم يثبت سوء نية الشفيع فان الثمن المعلن يعتبر هو الثمن الحقيقي بالنسبة للشفيع ويكون الايداع صحيحا.

وتجب الاشارة الى ان الايداع يقتصر على ثمن البيع فقط فلا يلزم ايداع المصروفات الرسمية التي تحملها المشترى ، الا انها تجوز المطالبة بها امام المحكمة التي تنظر دعوى الشفعة والشفيع فى حالة عدم انذاره بالبيع ليس له من سبيل الى معرفة الثمن الحقيقي الذى تم به البيع فيجوز له ايداع الثمن الذي يعتقد انه مقابل البيع على ان يكمله عندما يتحقق من الثمن الحقيقي فيصح الايداع.

اقامة دعوى الشفعة

ترفع دعوى الشفعة على البائع والمشترى امام المحكمة الكائن في دائرتها العقار وتقيد بالجدول ويكون كل ذلك فى ميعاد ثلاثين يوما من تاريخ الاعلان بالرغبة في الاخذ بالشفعة والا سقط الحق فيها – فيجب اختصام البائع والمشترى للمال المبيع والمشفوع فيه قبل انقضاء ثلاثين يوما من تاريخ اعلان الشفيع برغبته في الاخذ بالشفعة ، فإذا رفعت الدعوى على احدهما في الميعاد القانوني وعلى الآخر بعد انقضاء هذا الميعاد تكون الدعوى غير مقبولة . واذا تعدد البائع والمشترى وكانت الدعوى غير

مقبولة بالنسبة لبعضهم فإنها تكون غير مقبولة بالنسبة للباقين .ويجب على الشفيع ان يختصم جميع البائعين وجميع المشترين الذين وردت اسمائهم في الانذار الرسمي الموجه له بواقعة البيع حتى لو كان يتمسك بأن عقود بعضهم صورية يراد بها التحايل على منع الشفعة فالطعن بالصورية لا يمنع من اختصام المشترى المطعون في عقده.

وتقام الدعوى امام المحكمة التى يقع العقار او احد العقارات المشفوع فيها في دائرتها اما من حيث الاختصاص القيمي فتقدر قيمة الدعوى بقيمة العقار المشفوع فيه عملا بقواعد التقدير الواردة في الفقرة الاولى من المادة ۳۷” من قانون المرافعات “.

السير في الدعوى حتى الحكم النهائي بثبوت الشفعة:

لا يكفي لثبوت الشفعة اقامة دعواها وانما يلزم لذلك صدور حكم نهائي بثبوتها أي صدور حكم غير قابل للطعن فيه بالاستئناف لاستنفاده او لفوات ميعاده فان حكم بسقوط الدعوى لأى سبب شكلي انقضى الحق في الشفعة ذاته بحيث يمتنع على الشفيع اعادة رفع الدعوى لان مواعيد الاجراءات تكون قد انقضت ولا يترتب على الحكم بعدم اختصاص المحكمة بنظر الدعوى بسقوط الشفعة.

ونشير بان عبارة الحكم في الدعوى على وجه السرعة مقصود بها تحفيز المحكمة فليس لها أي اثر إجرائي كما ان حكم ثبوت الشفعة يكون واجب التسجيل لاكتساب ملكية الحق العقاري المشفوع فيه.

اثار الشفعة

عند ثبوت الشفعة برضاء المشترى او بحكم المحكمة تترتب آثارها كاملة.

وتنقسم هذه الاثار الى حلول الشفيع محل المشترى في عقد البيع وتوقى الضرر المترتب على اعمال المشترى المادية الواقعة على العقار

حلول الشفيع محل المشترى

من نص المادة ” ۹٤٥ مدنى” يتضح

أن الشفيع يحصل على كل الحقوق التي ينتجها عقد البيع واهمها حقه في ملكية المبيع وحقه فى استلامه وحقه في ثماره وحقه في الرجوع على البائع لضمان التعرض والاستحقاق ، وحقه في الاجل الممنوح للمشترى بشروط:

أ- الملكية

من حق الشفيع ان يتملك العقار المشفوع فيه بتسجيل الحكم النهائي بثبوت الشفعة.

ب – التسليم

من حق الشفيع استلام المال المشفوع فيه بمجرد ثبوت الشفعة من يد حائزه سواء كان البائع او المشترى وتكون تبعة هلاك العقار كليا أو جزئيا على عاتق حائزه الا ان تبعة الهلاك تنتقل الى الشفيع اذا تلقى انذارا بتسلم العقار من جائزه مع تحديد تاريخ لهذا الاستلام، فبعد هذا التاريخ تقع تبعة الهلاك على الشفيع.

ج- الثمار

تكون الثمار للشفيع من وقت ثبوت الشفعة بتسليم المشترى بها او الحكم بها نهائيا.

ء- ضمان التعرض والاستحقاق

اذا وقع تعرض قانوني من الغير بادعاء حق معين على العقار المشفوع فيه. واذا استحق العقار كليا أو جزئيا للغير ، كان للشفيع ان يرجع على البائع لأنه تلقى المال منه ، وبالتالي لا رجوع فى هذا الخصوص على المشترى. ويسقط ضمان البائع اذا كان قد اتفق مع المشترى على عدم الضمان فهذا الحكم ينتقل الى الشفيع لأنه يحل محل المشترى في عقد البيع بكل شروطه.

هـ – التزام الشفيع بالثمن

تنص المادة ” ۲/۹٤٥ مدنى على انه ” انما لا يحق له ” الشفيع ” الانتفاع بالأجل الممنوح للمشترى فى دفع الثمن الا برضاء البائع وقد يتعارض هذا النص مع وجوب

ايداع كامل الثمن خزانة المحكمة قبل رفع دعوى الشفعة ، الا انه يتصور عدم تعارضه في بعض الحالات مثل ثبوت الشفعة برضاء المشترى فهنا لا يكون هناك محل لإيداع الثمن وبالتالي يمكن للشفيع الانتفاع بالأجل الممنوح للمشترى ولا يتم ذلك الا اذا قبل البائع.

تبعة تصرفات واعمال المشترى

أ – تصرفات المشترى القانونية في العقار

التصرفات التي تمت قبل تسجيل الشفيع لرغبته فى الشفعة تكون نافذة في حقه ،فان كانت حقا متفرعا عن الملكية او حقا عينيا تبعيا فإنها تظل تثقل العقار حتى في حالة انتقاله الى الشفيع اما ان كان التصرف بيعا فلا يكون أمام الشفيع الا الشفعة في هذا البيع الثاني الذي صدر من المشترى ما ان صدرت هذه التصرفات بعد ان يكون الشفيع قد سجل رغبته في الشفعة فانه لا يعتد بها ولا تعتبر حجة ضده ، فان كان التصرف بيعا كان للشفيع ان يستمر في شفعته في البيع الأول ، ويكون له كذلك ان يتنازل عن الشفعة في البيع الأول ويشفع في الثاني إن كان اكثر تحقيقا لمصلحته .

” المادة ٩٤٧مدني”

ب – اعمال المشترى المادية على العقار:

الفرض هنا ان المشترى قد اقام على العقار المشفوع فيه مبان او غراس فلو تمت المباني او الغراس قبل اعلان الرغبة فى الشفعة كان على الشفيع ان يعوض المشترى بما يختاره الاخير بين قيمتين الأولى هي المصروفات التى تحملها المشترى لإقامة ما اقامه من بناء أو غراس والثانية هي قيمة ما زاد في ثمن العقار بسبب ما تم من بناء او غراس

اما لو كانت المباني أو الغراس قد حصلت بعد اعلان الشفيع لرغبته في الشفعة كان له ان يطلب ازالة ما اقيم من مباني او غراس وله ان يطلب استبقاء هذه الاضافات ،

وهنا لا يلتزم الا بدفع المصروفات التى انفقها المشترى لإقامتها وتشمل هذه المصروفات قيمة المواد والاشجار ومقابل العمل لإقامتها ” المادة ٩٤٦ مدنى

مسقطات الشفعة

نصت المادة ” ۹٤٨ مدنى ” على بعض مسقطات الشفعة وهى ليست كل المسقطات لها فالشفعة تسقط بزوال عقد البيع او بالفسخ او الابطال او تحقق الشرط الفاسخ كما تسقط لزوال ملكية الشفيع ولزوال سبب الشفعة، وللإخلال بقواعد اجراءتها

 أما الحالات الواردة فى المادة سالفة البيان فهي :

1.  اذا انقضت اربعة اشهر بعد تسجيل عقد البيع ولم يكن الشفيع قد اعلن رغبته في الشفعة وهي مدة سقوط فلا يرد عليها وقف و ولا انقطاع .
2.  اذا مضى خمسة عشرا عاما دون أن يعلن الشفيع رغبته فى الشفعة وهي مدة التقادم الطويل المسقطة للحقوق
3.  اذا تنازل الشفيع عن حقه فى الاخذ بالشفعة ولو قبل البيع وهذا التنازل ملزم للخلف العام وللخلف الخاص للشفيع