بيع المال الشائع قبل وبعد القسمة أحكامه وأثاره

بيع المال الشائع للشركاء مجتمعين منفردين

تعرف في هذا البحث الموجز لقواعد بيع المال الشائع قبل وبعد القسمة أحكامه وأثاره وفقا للقانون المدني وشروحات فقهاء القانون المدني وأحكام الدوائر المدنية بمحكمة النقض

بيع المال الشائع في المذكرة الايضاحية للقانون

الملكية في الشيوع كالملكية المفرزة تشتمل علي عناصر ثلاثة :

الاستعمال والاستغلال والتصرف الا أن الاستعمال والاستغلال يتقيدان بحقوق الشركاء الآخرين .

فالمالك في الشيوع له أن يستعمل حقه وأن يشتغله بحيث لا يحلق الضرر بحقوق سائر الشركاء . أما حق المالك المشاع في التصرف فكحق المالك ملكية مفرزة ، علي أن يقع تصرفه علي حصته الشائعة ، فيستطيع أن يبيع هذه الحصة وأن يهبها وأن يرهنها رهناً رسمياً أو رهن حيازة .

أما إذا وقع التصرف علي جزء مفرز من المال الشائع ، كما إذا باع مالك الحصة الشائعة جزءاً مفرزاً أو رهنه رهنا رسمياً أو رهن حيازة ، فيكون البيع أو الرهن صحيحاً إذا وقع هذا الجزء المفرز عند القسمة في نصيب المالك الذي صدر منه التصرف ، فإذا لم يقع في نصيبه عد التصرف صادراً من غير مالك وأخذ حكمه ، إلا في الرهن الرسمي فقد وردت بشأنه أحكام خاصة لأهميته

( انظر مادة 1446 من المشروع )

(مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني – الجزء 6 – ص81)

بيع المال الشائع وانقضاء الشيوع

1 ـ يتبين من الفقرة الأولي من المادة 826 من القانون المدني أن الملكية هي حق ملك تام ، فهي ملكية فردية شأنها في ذلك شأن الملكية المفرزة ومصادر الملكية الشائعة هي نفس أسباب كسب الملكية .

أهم هذه الأسباب بالنسبة الي الملكية الشائعة هو الميراث :

فأكثر ما يكون الشيوع عند وفاة المورث وتركه ورثة متعددين فتنتقل إليهم أمواله شائعة وقد يكون مصدر الشيوع الوصية كما إذا أوصي شخص لاثنين بمال علي الشيوع وقد يكون مصدر الشيوع العقد وكما إذا اشتري شخصان مالا علي الشيوع و كما إذا باع مالك الدار نصف داره علي الشيوع .

وقد يكون مصدر الشيوع أي سبب آخر من أسباب كسب الملكية ، كالاستيلاء والالتصاق والشفعة والتقادم .

أما أحكام الشيوع فمنها ما يشترك فيه مع الملكية المفرزة وأهم هذه الأحكام المشتركة هو ما تقرر للمالك علي ملكه من حق استعمال وحق استغلال وحق تصرف .

ومن النص سالف الذكر ومذكرته الإيضاحية نري ان المال الشائع كالمال المفرز ، يباشر عليه المالك في الشيوع حق الاستعمال وحق الاستغلال وحق التصرف .

ولكنه يختلف عن المال المفرز في أن حق المالك في الشيوع مقيد بحقوق سائر الشركاء ، وهذا هو ما يجعل للمال الشائع أحكاماً خاصة به ظن في إدارته لاستعماله واستغلاله ، وفي التصرف فيه .

أما بالنسبة لأسباب انقضاء الشيوع ، فان الشيوع يكون عادة حالة مؤقتة مصيرها الي الانقضاء والزوال وان كانت تدوم في بعض الأحوال مدة طويلة كما يقع ذلك كثيراً في مصر .

وينقضي الشيوع بأسباب مختلفة منها :

العقد المنهي للملكية فقد يبيع أحد المالكان في الشيوع حصته الشائعة للمالك الآخر أو يبيع المكان معاً المال الشائع لمشتر واحد فينقضي الشيوع وتصبح الملكية مفرزة في يد المالك الآخر في الحالة الأولي وفي يد المشتري للمال الشائع في الحالة الثانية .

وقد يكون الميراث سببا لانقضاء الشيوع بأن يرث أحد المالكين في الشيوع المالك الآخر بحصته الشائعة .

ولكن هذه الأسباب كلها أسباب عارضة ولا يقصد منها في الأصل إنهاء الشيوع وان انقضي الشيوع بها فعلا أما السبب الرئيسي لانقضاء الشيوع السبب الذي يقصد به أصلاً ومباشرة إنهاء هذه الحالة فهو القسمة لذلك نقف من أسباب انقضاء الشيوع عند القسمة دون غيرها .

أما الفقرة الثانية من المادة 826 مدني فقد نصت علي أحكام تصرف الشريك في جزء ( شئ ) مفرز من المال الشائع . نفرض أن هناك أرضاً شائعة بين شريكين لكل منهما النصف في الشيوع ، وان أحد الشريكين حدد جزءاً مفرزاً من هذه الأرض بمقدار النصف وباعه مفرزاً ، متوقعاً أن هذا الجزء المفرز الذي باعه هو الذي سيقع في نصيبه عند القسمة .

وهنا يجب أن نميز بين فرضين :

• الأول ـ ان المشتري يعتقد أن البائع يملك المبيع مفرزاً ، ولذا أقدم علي الشراء مطمئناً الي أن ملكية هذا الجزء ستخلص له ـ فيبين هنا أن المشتري قد وقع في غلط في صفة جوهرية في الشئ المبيع ، إذ اعتقد أن المبيع يملكه البائع مفرزاً لا شائعاً .

ومن ثم يكون البيع قابلاً للإبطال للغلط . ويجوز للمشتري طلب إبطاله وفقاً للقواعد العامة إذا تقدم بالطلب قبل القسمة ، ولا يجبر علي انتظار القسمة ونتيجتها . ويستطيع المشتري في هذه الحالة أن يجيز العقد فيصبح البيع صحيحاً غير قابل للإبطال أما بعد القسمة أي بعد أن يقسم الشريك البائع الأرض الشائعة بينه وبين شريكه الآخر

فلا تخلو الحال من أحد أمرين :

1. أن يقع الجزء المفرز المبيع في نصيب الشريك البائع علي ما توقع ، وعند ذلك تخلص ملكية هذا الجزء للمشتري بعد التسجيل ، ولا يعود يستطيع إبطال العقد للغلط حتي لو كان لم يخبره ، ذلك أن البائع يكون قد نفذ العقد علي الوجه الذي قصد إليه المشتري ( م 124 مدني ) .
2.  أن لا يقع الجزء المفرز المبيع في نصيب الشريك البائع ، خلافاً لما توقع . وعند ذلك يبقي البيع علي حالة قابلاً للإبطال ، إذا كان المشتري لم يجزه من قبل . ويستطيع المشتري في هذه الحالة أن يطلب إبطال البيع للغلط وفقاً للقواعد العامة . ويلاحظ أنه يجوز للمشتري حتي في هذه المرحلة أن يجيز البيع ، فيصح البيع وتنتقل الي المشتري ملكية المبيع بالتسجيل .

• الثاني ـ أن المشتري يعلم أن البائع لا يملك المبيع ، وأن الجزء المفرز الذي باعه هذا الشريك لاى يزال شائعاًُ بينه وبين الشريك الآخر ـ فهنا لا يكون المشتري واقعاً فيغلط ، ذلك أن المشتري قد توقع ـ كما توقع البائع ـ أن هذا الجزء المفرز سيقع في نصيب البائع عند القسمة ، فتخلص للمشتري ملكيته بفضل الأثر الكاشف للقسمة .

ولم تبين المادة 826/2 مدني حكم التصرف قبل أن تتم القسمة واقتصرت علي أن تبين هذا الحكم بعد أن تتم القسمة ، فوجب إذن أن تطبق القواعد  العامة فيما يتعلق بحكم التصرف قبل أن تتم القسمة . فإذا باع الشريك جزءاً مفرزاً من المال الشائع قبل قسمة هذا المال ، فانه يكون قد باع ما يملك وما لا يملك . ما يملك هو حصته في الشيوع في هذا الجزء .

أن البيع يعتبر صحيحاً فيما بين المتعاقدين في كل الجزء المفرز المبيع ، ولكنه غير نافذ في حق الشريك الآخر فيما يتعلق بحصته في الشيوع في هذا الجزء المفرز . ولا يستطيع المشتري إبطال البيع لا بالنسبة الي حصة البائع الشائعة في الجزء المفرز المبيع ، لأن الشريك البائع قد باع ما يملك ، ولأن المشتري ليس واقعاً في غلط ، ولا بالنسبة الي حصة الشريك الآخر الشائعة في الجزء المفرز المبيع بدعوي أن البيع في هذه الحصة هو بيع ملك الغير .

ذلك لأن البيع الواقع علي حصص الشركاء يختلف عن بيع ملك الغير في ا، هذه الحصص قد تقع في نصيب الشريك البائع عند القسمة ، فتعتبر بفضل الأثر الكاشف للقسمة إنها كانت مملوكة للشريك البائع وقت البيع ، فلا يكون قد باع  مالاً يملك . هذا الي أن المشتري ، وهو يعلم أن البائع لا يملك ما ستتركز عليه حصة البائع الشائعة بعد القسمة .

وهذا هو معني أن البيع يعتبر صحيحاً فيما بين المتعاقدين في كل الجزء المفرز المبيع . أما معني أن البيع يكون غير نافذ في حق الشريك الآخر فيما يتعلق بحصته في الشيوع في هذا الجزء المفرز

فيظهر في أن هذا الشريك الآخر ، إذا أنكر عليه المشتري حقه في حصته الشائعة في الجزء المفرز المبيع ، يجوز له أن يرفع دعوي استحقاق علي كل من المشتري والشريك البائع يطالب فيها باستحقاق أية قطعة مفرزة في الجزء المبيع ، لأنه لا يملك في هذا الجزء المفرز إلا حصة شائعة .

هذا ويجوز قبل القسمة أن يقر الشريك الآخر البيع الصادر من الشريك الأول وعند ذلك يصبح البيع نافذا في حقه في حصته الشائعة ، وتخلص ملكية الجزء المفرز المبيع كله للمشتري بعد التسجيل . وقد يكون هذا الإقرار ضمنياً ، بأن يرتضي الشريك الآخر الوضع الذي اختاره الشريك الأول ، ويعتبر الجزء المفرز الذي باعه الشريك الأول هو نصيب هذا الشريك في كل الأرض الشائعة ، ويتصرف هو في الجزء المفرز الآخر كما لو كان مالكاً له كله فتكون الأرض الشائعة بذلك قد قسمت بين الشريكين قسمة فعلية واختص كل منهما بجزء مفرز فيها .

فإذا قسمت الأرض الشائعة بين الشريكين ـ فلا تخلو الحال من أحد أمرين :

• الأول ـ أن يقع الجزء المفرز المبيع في نصيب الشريك البائع وحكم ذلك واضح ، ولذلك لم تعرض له المادة 826/2 مدني ، ذلك أن ملكية الجزء المفرز لمبيع تخلص للمشتري بالتسجيل ، بعد أن وقعت في نصيب الشريك البائع ، فاستقر البيع بفضل الأثر الكاشف للقسمة ، ولم يعد للشريك الآخر أي حق في الجزء المفرز المبيع .
• الثاني ـ الا يقع الجزء المفرز المبيع في نصيب الشريك البائع ، بل يقع في نصيبه الجزء المفرز الآخر ، وهو ما عرضت له المادة 817/1 أن يطلب فسخ عقد البيع أو إبطاله بحسبانه صادراً من غير مالك .

فمقتضي نص المادة 826/2 مدني تنتقل بعد التسجيل ملكية الجزء الآخر الذي وقع في نصيب الشريك البائع الي المشتري ، ويحل هذا الجزء حلولاً عينياً الجزء المفرز المبيع ، ومن ثم يعتبر البيع واقعاً ، لا علي الجزء المبيع في الأصل

بل علي الجزء المفرز الذي وقع بعد القسمة في نصيب الشريك البائع . وتعليل ذلك واضح ، فان المشتري وهو يعلم أن البائع لا يملك كل الجزء المفرز الذي يبيعه ، يكون قد ارتضي مقدماً شراء ما ستتركز عليه حصة البائع الشائعة بعد القسمة .

وقد طبق هذا الحكم عملياً في الرهن الرسمي في المادة 1039/2 من القانون المدني  فإجراءات هذه المادة يمكن نقلها الي جميع التصرفات ، سواء أكانت رهناً رسمياً أو رهناً حيازياً أو بيعاً أو غير ذلك فليس للمشتري أن يتضرر من أن يقع البيع علي الجزء المفرز الذي وقع في نصيب الشريك البائع علي انه إذا كان هناك فرق في القيمة ما بين الجزئيين ، ولم يتفق المشتري والبائع علي شئ في هذا الأمر ، استطاع أي منهما أن يلجأ الي القضاء للمطالبة بالفرق وعلي كل حال يجب أمر يؤشر علي هامش تسجيل القسمة بالبيع الصادر له ، حتي يكون هذا البيع نافذا في حق الغير منذ هذا التأشير  .

2 ـ مقتضي نص المادة 826/1 مدني أن لكل من الشركاء أن يستعمل الشئ وأن يستولي علي ثماره بحيث لا يلحق الضرر بحقوق سائر الشركاء . ولكنه مبدأ نظري يصطدم عند التنفيذ بكثير من الإشكالات العلمية ، لأن الاستعمال المشترك ينافي طبيعة الأشياء ، فمن النادر أن تكون الأشياء معدة بطبيعتها لهذا الضرب من ضورب الاستعمال ( كالسقاية من بئر مشتركة ) .

فثمة أشياء تنفر بطبيعتها من أن تكون محلاً لاستعمال مشترك ، كحصان أو سيارة مثلاً . وأغلب الأشياء لا يتأتى الاشتراك في استعمالها الا بالتفاهم التام بين الشركاء علي طريقة الاستعمال ، وكثيراً ما يتعذر تحقيق هذا التفاهم لاختلاف نزعات الشركاء .

فقد يرغب أحد الشركاء في منزل أن يستعمله لسكناه . بينما يريد شريك آخر أن يفتح فيه محلاً للتجارة ، في حين يبغي الشريك الثالث أن يجعل له مخزناً في جزء منه . وهكذا يؤدي اختلاف الشركاء علي طريقة الاستعمال الي تعطيل استعمال المال الشائع ، لأن حق كل منهم في استعماله مقيد بعدم المساس بحقوق شركائه الآخرين .

كما يتضح من نص المادة 826 مدني أن للشريك في الشيوع ان يتصرف في حصته الشائعة دون قيد ولا شرطاً بكل أنواع التصرفات .

فله أن ينقل ملكية هذه الحصة ببيعها أو هبتها ، ويقع هذا التصرف صحيحاً نافذا دون حاجة لموافقة بقية الشركاء ، فلا يجوز لأي من الشركاء الآخرين أن يطالب باستحقاق الحصة المبيعة ، ولا أن يطعن في هذا التصرف بأي وجه من أوجه الطعن في التصرفات ، وبذلك ينتج هذا التصرف آثاره بمجرد تمامه دون انتظار نتيجة القسمة .

ومع ذلك فان تصرف الشريك في حصته بالبيع الأجنبي يخول باقي الشركاء حق المطالبة في أخذ هذه الحصة بالشفعة ، كما يجوز لكل شريك أن يستعمل حقه في استرداد الحصة الشائعة التي باعها شريك غيره لأجنبي بطريق الممارسة ، بشرط أن تكون هذه الحصة شائعة في منقول أو مجموع من المال وبشرط مراعاة المواعيد والإجراءات المبينة في المادة 833 مدني .

3 ـ معني ما نصت عليه المادة 826/1 مدني أن الشريك علي الشيوع ، ولو أنه يملك حصته ملكاً كما تقرر المادة ، إلا انه في استعماله الشيء أو في استغلاله يجب ألا يلحق الضرر بحقوق سائر الشركاء ، أي أن الاستعمال والاستغلال يتفقدان بحقوق الشركاء الآخرين .

ولذلك يجب علي الشريك أن يستعمل الشيء الاستعمال الذي يتفق وطبيعته أي مع تخصيصه . فإذا كان الشيء المشترك طريقاً مثلاً استعمله كل شريك في المرور دون أن يكون لأحد منهم أن يبني فيبه ، لأن ذلك البناء من شأنه تعطيل حقوق الآخرين في استعماله ، وإذا كان بئراً استطاع كل شريك أن يستقي منه . هذا كله إذا كان الشيء يقبل الاستعمال المشترك ، وهو فرض قل أن يتحقق عملاً.

خلاصة المادة 826 / 2 مدني

كما يخلص من نص المادة 826/2 مدني أنه إذا تصرف الشريك المشتاع في حصة مفرزة من المال الشائع ولم تقع هذه الحصة المتصرف فيها في نصيبه عند القسمة فان التصرف لا يكون باطلاً ، ولكنه ينتقل ـ من وقت التصرف ـ الي الجزء الذي آل الي المتصرف بطريق القسمة .

ومعني هذا أن الجزء الذي وقع بالقسمة في نصيب الشريك المتصرف وارداً عليه من وقت إبرامه ، فينتقل إليه حق المتصرف إليه بموجب التصرف ولا يكون له حق علي الجزء الذي وقع عليه التصرف في الأصل . وقد أخذ المشرع في ذلك بفكرة الحلول العيني

ولم يسمح المشرع للمتصرف إليه بطلب البطلان إلا إذا كان يجهل أن المتصرف لا يملك العين المتصرف فيها مفرزة . أما إذا كان يعلم ذلك فليس له الحق في طلب البطلان وينتقل التصرف الي الجزء الذي وقع في نصيب المتصرف بعد القسمة .

وظاهر من ذلك ان البطلان لم يؤسسه المشرع علي بطلان التصرف في ملك الغير ، لأن بطلان التصرف في ملك الغير يجيز للمتصرف إليه طلب البطلان بغض النظر عن علمه أو عدم بأن الشيء مملوك للغير

وإنما أسس المشرع هذا البطلان علي الغلط . فالمتصرف إليه إذا كان يجهل أن العين شائعة يكون قد وقع في غلط في صفة جوهرية في الشيء ، الأمر الذي يسمح له بطلب البطلان علي هذا الأساس .

وقد يزيد الجزء المفرز الذي ورد عليه التصرف أو ينقص عن النصيب الذي اختص به الشريك بعد القسمة ، وهنا تثور الصعوبات في تطبيق مبدأ الحلول العيني الذي وضعته المادة 826/2 مدني وتركته بغير تنظيم .

ثم انه إذا كان التصرف وارداً علي عقار فهل يلزم إجراء شهر جديد عند تعيين العقار الذي ينتقل إليه التصرف ألا يلزم ذلك ؟

ان كل هذه المسائل قد تركها المشرع دون تنظيم ، وهذا لا شك قصور كبير في التشريع مع ما لهذه المسائل من أهمية بالغة في العمل .

أما فيما يتعلق بتحديد الجزء من النصيب المفرز الذي ينتقل إليه التصرف بعد القسمة ، فيجب أن يجري علي أساس قيمة الجزء الذي وقع عليه التصرف وقيمة الجزء الذي ينتقل إليه هذا التصرف ، وترتب حقوق الطرفين علي هذا الأساس بإلزام أحدهما بدفع فروق القيمة .

ويجب الرجوع في تقدير هذه القيمة الي وقت التصرف الذي وقع في نصيب المتصرف من وقت التصرف لا الي وقت القسمة ، لأن حق المتصرف إليه ينتقل الي الجزء المفرز لا من وقت القسمة كما تقضي بذلك المادة 826/2 مدني ، وعند حصول خلاف بين الطرفين في هذا الشأن لا مناص من رفع دعوي عادية لتحديد حقوق كل منهما

لا يكتفي هنا بمجرد أمر علي عريضة من القاضي لأن اختصاص القاضي بإصدار أوامر علي عرائض يجب أن يكون مقصوراً علي الحالات المبينة في القانون ، ولأننا هنا بصدد نزاع قضائي بالمعني الصحيح .

أما إذا لم يقع في نصيب المتصرف شيء من المال لشائع ، بل أخذ في مقابل حصته مبلغاً من النقود فلا ينطبق حكم الحلول الوارد في المادة 286/2 مني إذا كان التصرف بيعاً . أما إذا كان التصرف رهناً انتقل الرهن هذا المبلغ فيكون للدائن المرتهن عليه حق الأولوية .

أما تصرف الشريك في الحصة المفرزة قبل القسمة ، فان الأصل أن الشريك المشاع لا يجوز له أن يتصرف في حصة مفرزة من الملك الشائع ، لأن حق الشريك لا يقع علي جزء معين من المال بل يقع علي المال جميعه دون أن يتحدد هذا الحق مادياً ، إذ أن سائر الشركاء يزاحمون في هذا الحق علي الشئ ،

ولذلك يبدو أن تصرف الشريك في جزء مفرز يعتبر في جزء منه وارداً علي ملك الغير ، ومن ثم يجوز للمتصرف إليه أن يطالب ببطلانه حتي قبل وقوع القسمة ودون انتظار لنتيجتها .

وقد قضت محكمة النقض جلسة 16/6/1932 ـ المحاماة ـ السنة 13 ـ ص 161 :

بأنه وان اختلف الفقه والقضاء في حكم بيع الشريك جزءاً مفرزاً من مال مشاع ، هل يقع صحيحاً في حصة البائع منه وباطلاً في حصص شركائه أم يقع موقوفاً علي نتيجة القسمة بين جميع شركائه ، فإنما وقع اختلافهم هذا في تقرير حكم هذا العقد بين عاقديه ، فمن ذهب الي اعتباره باطلاً جعل للمشتري حق إبطاله من يوم العقد لما فيه من تفريق الصفقة عليه ، ومن رأي أنه يبيع موقوف لم يجعل للمشتري سبيلاً علي البائع الا بالقسمة وبخروج المبيع من حصة بائعه .

كانت هذه حال القضاء قبل صدور القانون المدني الجديد ( 131 لسنة 1984 ) . أما حكم التصرف قبل وقوع القسمة في ظل المادة 826/2 مدني ) فيري البعض أنه يستفاد من نص المادة المذكورة أن المشرع قد أخذ بالاتجاه الغالب في الفقه والقضاء ، فاعتبر التصرف موقوفاً في الأصل علي نتيجة القسمة ، وعلي ذلك لا يكون للمشتري الحق في طلب إبطال البيع استناداً الي المادة 466 من القانون المدني الخاصة ببطلان بيع ملك الغير .

ولكن المشتري ، إذا اتضح أن بائعه يملك ما باع ملكية فردية خالصة استطاع إذا أمكن إثبات الغلط أن يبطل العقد بسبب تعيب الرضاء .

ويري بعض الشراح أن المادة 826 مدني لا تقيد اعتمادها الرأي القائل بعدم جواز الإبطال قبل القسمة ، ولكن المشرع قصد بها فقط تقرير مبدأ الحلول العيني علاجاً المضار التي تترتب علي الأثر الكاشف للقسمة ، وعلي ذلك يكون بيع الشريك حصة مفرزة حكمه حكم بيع ملك الغير ، فيجوز للمشتري إبطاله ، سواء أكان عالماً بالشيوع أم غير عالم به .

ويري الدكتور عبد المنعم البدراوي وجوب التمييز بين حالتين :

الأولي ـ إذا كان المشتري يعلم وقت البيع صحيحاً ، بمعني أنه لا يجوز للمشتري قبل القسمة طلب إبطال البيع ، وإنما يصبح مالكاً علي الشيوع بنسبة الجزء الذي اشتراه ، لأنه لا يمكن أن تكون له حقوق أكثر من سلفه ، وسلفه لم تكن له ملكية مفرزة بل ملكية شائعة ، وما دام يعلم أ، المشتري لا يملك سوي حصة شائعة فلا يجوز له أن يتضرر من هذا الحكم ، بل لعله أن يكون هو الحكم الأقرب الي قصد العاقدين لإرادتهما عن العبث .

كذلك لا يكون للمشتري بعد القسمة طلب إبطال البيع ولو لم تقع الحصة المبيعة في نصيب البائع ، بل ينتقل حقه الي الحصة التي وقعت في نصيب هذا الأخير .

الثانية ـ إذا كان المشتري يجهل وقت البيع أن البائع لا يملك الجزء المبيع ملكية مفرزة ، وقع البيع باطلاً بطلاناً نسبياً علي أساس الغلط في صفة جوهرية من صفات المبيع وهي كونه مملوكاً ملكية مفرزة البائع لا شائعة ،

ولذلك لا يكون للمشتري قبل القسمة أن يطلب إبطال البيع لأنه قصد شراء حصة مفرزة لا حصة شائعة أما بعد القسمة فيمتنع عليه طلب البطلان إذا وقع الجزاء المبيع بعينه في نصيب البائع وذلك وفقاً للمادة 124 مدني . أما إذا لم يقع الجزاء المبيع في نصيب المتصرف فان حق المشتري ( أو المتصرف إليه عموماً ) في طلب البطلان يظل قائماً .

وهذه الأحكام تتمشي مع نص المادة 826/2 مدني ، وعلي الخصوص مع الحكم الوارد في نهايتها . وهذا الحكم يجب أن ينطبق قبل القسمة وبعد القسمة إذا لم يقع الجزاء المتصرف فيه في نصيب المتصرف .

أما فيما يتعلق بأثر تصرف الشريك في حصة مفرزة بالنسبة لسائر الشركاء ، فلا يكون لهم طلب إبطال التصرف ، لأننا أسسنا البطلان علي الغلط وليس لغير المتعاقد التمسك به ، لأن أثر بيع الحصة المفرزة يقتصر علي حلول المشتري كشريك علي الشيوع محل البائع ، فيعتبر هو لا البائع شريكاً لسائر الشركاء

وعلي هذا النحو يتحدد مركز المشتري بالنسبة لسائر الشركاء ، ولذلك يكون للشركاء الحق في طلب الاسترداد لا للحصول علي جزء مادي معين من المال الشائع ، بل للاعتراف لهم بحقهم شائعاً في المال المشاع  .

4 ـ يتضح من نص المادة 826/2 مدني مصري والنصوص المقابلة لها أنها تتناول فحسب حكم تصرف الشريك في جزء مفرز من المال الشائع فيما بين طرفيه ، سواء كان ذلك بالبيع أو بالهبة أو بالرهن أو بترتيب حق عيني آخر . وذلك في المرحلة التي تأتي بعد القسمة ، ومن هذا تجب التفرقة بين حكم هذا التصرف قبل القسمة وحكمه بعدها .

1 ـ ففيما يتعلق بحكم هذا التصرف قبل القسمة ، لم يتعرض النص لهذه المسألة . وحينئذ يجري حكم القواعد العامة في الشيوع ، ويكون الشريك قد تصرف في ملك غيره بقدر ما للشركاء من حقوق في هذا الجزء ، ومن ثم يحق للمشتري من الشريك أن يطلب إبطال البيع ، وذلك دون انتظار نتيجة القسمة ، وسواء كان يعلم وقت التصرف بقيام الشيوع أو كان يجهله ( م 466/1 مدني مصري ) .

لكن ينقلب التصرف صحيحاً فيمتنع إذا أقر الشركاء الآخرون تصرف شريكهم الاخر أو إذا آلت الي الشريك الملكية الخالصة للجزء الذي تصرف فيه بأي سبب كان ( م 467 مدني مصري ) .

ويصدق هذا الحل في القانون المصري والقانون السوري والقانون الليبي والقانون اللبناني . أما في القانون العراقي فيكون التصرف موقوفاً علي إجازة الشركاء الآخرين .

2 ـ أما إذا لم يقم هذا الجزء ـ بعد القسمة ـ في نصيب الشريك المتصرف ، وإنما وقع في نصيبه جزء آخر ، فان حكم المادة 826/2 مدني مصري والنصوص المطابقة لها ينطبق ، فينتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف الي الجزء الذي آل الي الشريك بطريق القسمة أخذاً بفكرة الحلول العيني ، وذلك في حدود القدر الذي حصل التصرف فيه .

وليس للمتصرف إليه في هذه الحالة أن يطلب الإبطال إلا إذا كان يجهل أن الشريك المتصرف لا يملك العين المتصرف فيها مفرزة ، لأنه لو كان يعلم بقيام الشيوع فان انتقال حقه الي جزء آخر غير الذي ورد عليه التصرف قد يفوت عليه غرضه من الصفقة .

وبذلك يكون الشارع قد اتخذ من الحلول العيني وسيلة للإبقاء علي التصرف إذا وقع في نصيب المتصرف جزء غير الذي ورد عليه التصرف . فإذا لم يقع في نصيب المتصرف أي جزء من المال الشائع فاختص بمقابل نقدي جاز للمتصرف أي يطلب الإبطال علي أساس أن التصرف يكون قد ورد علي ملك الغير طبقاً للمادة 466 مدني مصري والنصوص المقابلة لها ، فلا ينتقل حق المتصرف إليه فيما عدا الرهن الي هذا المقابل النقدي .

اذ أن نص المادة 826/2 مدني مصري والنصوص المقابلة لها صريح في أن الحلول العيني في هذه الحالة يكون بحلول جزء مفرز من المال الشائع محل جزء آخر .

أما في الرهن فان الدائن المرتهن ينتقل حقه الي المقابل النقدي بمقتضي ما له من أفضلية .

ولم تتضمن المادة 826 مدني مصري بياناً للإجراءات التي تتبع في تعيين الجزء الذي ينتقل إليه حق المتصرف .

ولكن المادة 1039/2 مدني مصري بينت هذه الإجراءات في خصوص الرهن الرسمي ، ويصح بطريق القياس أن تتبع هذه الإجراءات في شأن كل تصرف آخر غير الرهن الرسمي ، فإذا كان التصرف بيعاً وجب علي المشتري أن يستصدر أمراً علي عريضة يعين فيها القاضي القدر الذي ينتقل إليه حق المشتري

ثم يقوم المشتري بتسجيل هذا الأمر إذا كان الشئ عقاراً وذلك في خلال تسعين يوماً من الوقت الذي يخطره فيه ذو شأن بتسجيل البيع ، فلا تنفذ في حق المشتري التصرفات التي صدرت من البائع في الفترة ما بين تسجيل البيع وتسجيل الأمر .

ولكن إذا كان البائع في الفترة ما بين تسجيل البيع وتسجيل الأمر . ولكن إذا كان البائع بطريق القسمة فان هذا الرهن يبقي . ما يظل هذا الجزء أيضاً محملاً بامتياز المتقاسمين  .

5 ـ إذا كان الأصل أن إدارة المال الشائع تقتضي اتفاق الشركاء سواء بإجماعهم أو بأغلبيتهم ، فان هناك من الأعمال ما يمكن للشريك وحده أن يقوم به باعتباره مالكاً . ولكن مع مراعاة أن له شركاء في الملك ، لهم مثل حقوقه علي الشئ . والمادة 826 من القانون المدني واضحة في هذا المعني.

ويترتب علي شيوع حق الشريك والتزامه بمراعاة حقوق شركائه أنه لا يحق له أن يستقل باستعمال الشئ المملوك علي الشيوع أو باستغلاله ، بل لا يجوز له أن يستقل بجزء منه ، ولو كان يعادل في نسبته مقدار حصته في الملك الشائع بغير موافقة الشركاء الآخرين ( في قسمة المهايأة ) .

فإذا انفرد الشريك بجزء من الأرض لاستغلاله في الزراعة مثلاً ، كان لشركائه الاعتراض علي ذلك ، كما أنه لو أجر الملك الشائع أو جزء مفرزاً منه كان الإيجار المبرم معه غير سار علي الشركاء الآخرين فلا يستطيع المستأجر منه أن يطلب اسلم العين المؤجر في مواجهتهم ، بل أنه لو كان تسلمها فعلاً يحق لهم إخراجه منها ولو كان الإيجار لجزء يعادل نصيب الشريك المؤجر.

والشريك علي الشيوع مالك يسلم له القانون بحقه في التصرف في حصته بنص المادة 826 من القانون المدني ولكن الاشتراك في الملك يورد علي سلطات المالك قيوداً تفتضيها رعاية مصالح شركائه

كما ترتبط بما يترتب علي إنهاء حالة الشيوع بقسمة الملك الشائع من أوضاع . هذا فضلاً عن أن الاشتراك في ملكية شيء واحد يعني إمكان التصرف الجماعي في هذه الملكية ، ودراسة التصرف في الملك الشائع تعني دراسة أحكام التصرف والجماعي في هذا الملك .

وحق الشريك علي الشيوع في التصرف في حصته الشائعة حق مسلم تقرره المادة 826 من القانون المدني التي تقرر أن كل شريك في الشيوع يملك حصته ملكاً تاماً ، وله أن يتصرف فيها ، وتصرفه قد يكون بنقلها الي الغير معاوضة أو تبرعاً ، أو بترتيب حق انتفاع عليها أو برهنها ، وكلها تصرفات جائزة ونافذة قبل الشركاء جميعاً دون حاجة الي موافقتهم أو حتي إعلانهم لأنها لا تمس حق أي منهم في حصته .

ويتناول نص المادة 826/2 مدني حكم التصرف في جزء مفرز من المال الشائع بصفة عامة ، أي سواء أكان بيعاً أم مقايضة أم هبة أم ترتيب انتفاع أم رهناً ، ولكن لا يبين هذا الحكم إلا بالنسبة لفترة ما بعد القسمة

وهو يقضي بأنه إذا كان المتصرف إليه عالماً وقت التصرف يثبت علي ذلك الجزء المفرز الذي تعلق به التصرف أن وقع في نصيب الشريك المتصرف ، فان وقع في نصيبه جزء آخر من نفس الشئ انتقل حقه الي هذا الجزء اعتبارا من تاريخ التصرف .

إما أن كان لا يعلم بالشيوع ، أي إذا كان يجهل أن الشريك المتصرف لا يملك الجزء المتصرف فيه نصيب هذا الشريك عين أخري غير تلك التي تصرف فيها .

أما إذا وقعت ذات العين المتصرف فيها في نصيب الشريك المتصرف ، فان تمسك المتصرف إليه بالبطلان رغم الغلط يكون غير مبرر لأن نتيجة القسمة تؤدي الي تحقيق آثار التصرف كما تم الاتفاق عليها ، ويري الفقه أن تمسكه بالإبطال هنا يتعارض مع ما يقضي به حسن النية وإذا لا يجوز تطبيقاً للمادة 124 مدني .

أما قبل القسمة فان نص المادة 826/2 مدني لا يصرح بحكم من الشريك فيما لا يملكه ، لأنه لا يملك قبل القسمة إلا إذا كان هو جاهلاً بالشيوع أي إذا كان واقعاً في غلط .

ويري بعض الفقه أن تصرف الشريك في العين المفرزة هو تصرف من الشريك فيما لا يملكه ، لأنه لا يملك قبل القسمة سوي حصة شائعة ، ولذا يري جاوز تمسك المتصرف إليه بإبطال التصرف باعتباره في ملك علي الشيوع أو لا يعلم بها .

كما يذهب الفقه الي أنه إذا كانت القسمة ألا يختص الشريك المتصرف بأي جزء من العين المملوكة علي الشيوع كأن يقع نصيبه في عين أخري تلك التي تصرف في جزء مفرز منها أو يقتصر نصيبه علي مقابل نقدي فان المتصرف إليه يستطيع أن يطلب الإبطال

كذلك علي أساس أن المتصرف تصرف في ملك الغير . إلا إذا كان التصرف هو ترتيب رهن رسمي علي جزء مفرز من العقار ، إذ ينتقل حق المرتهن الي أي عقار آخر في نصيبه ، او الي المقابل النقدي لحصته وفقاً لحكم المادة 1039 مدني .

وبفضل الدكتور جميل الشرقاوي الرأي الذي يذهب الي عدم جواز طعن المتصرف إليه غير الواقع في غلط التصرف قبل القسمة علي أساس صحة التصرف بين طرفيه  .

6 ـ استحدث القانون المدني الحالي حكماً جديداً لأعمال التصرف بوجه عام ، ثم أورد في المادة 1039/2 مدني حكماً خاصاً برهن الشريك علي الشيوع رهناً رسمياً لجزء مفرز من عقار شائع ، ولم يعرض المشرع في هذين النصين صراحة لكل ما يثيره التصرف في مفرز من مسائل ، فثار الخلاف حول المسائل التي لم يصرح المشرع بحكمها .

فبعد أن عرض المشرع في الفقرة الأولي من المادة 826 مدني لحق الشريك الشائع وما يخوله من سلطات ، جاء بحكم التصرف في جزء مفرز من المال الشائع .

ويتضح من عموم عبارة النص ومن أعماله التحضيرية أنه يتناول سائر أعمال التصرف كالبيع أو الهبة أو المقايضة أو الرهن أو إنشاء حق انتفاع وأنه يقتصر علي أعمال التصرف فلا يسري علي أعمال الإدارة ، كما يتضح أن المشرع لم يعرض لكل صور التصرف في مفرز

وإنما اقتصر علي حالة التصرف في جزء من مال شائع جزء آخر من المال ذاته فينصب المتصرف علي أثر القسمة ، وبالتالي لا يسري حكم النص علي حالة ما إذا لم يختص الشريك المتصرف  بجزء من المال ذاته وإنما اختص بمال آخر .

ويبدو لنا أن التكييف الذي يستقيم مع حكم المادة 826/2 مدني هو اعتبار تصرف الشريك في جزء مفرزاً تصرفاً فيما لا يملك ، وذلك علي أساس أن الشريك لا يملك الا ملكية شائعة ، فإذا تصرف في ملكية مفرزة فقد تصرف فيما ليس له ، ذلك أ، الملكية الشائعة حق متميز عن الملكية المفرزة .

فإذا كان المتصرف إليه يجهل وقت التصرف أنه لا يملك الجزء المتصرف فيه مفرزاً يكون قد وقع في غلط جوهري . وبالتالي يكون له وفقاً للقواعد العامة الحق في طلب إبطال التصرف قبل القسمة .

أما بعد القسمة فان وقع الشئ المتصرف فيه في نصيب المتصرف فلا يجوز الحكم بالإبطال تطبيقاً للمادة 124 مدني . أما إذا لم يقع الشئ في نصيب المتصرف فللمتصرف إليه أن يطلب الإبطال للغلط حتي ولو وقع في نصيب المتصرف جزء آخر وفقاً لما نصت عليه المادة 826/2 مدني .

أما إذا كان المتصرف إليه يعلم وقت التصرف أن المتصرف لا يملك الجزء المتصرف فيه مفرزاً ، أي إذا لم يقع في غلط ، فإذا جاز التمسك بالإبطال فلا يكون ذلك الا علي أساس أن المتصرف تصرف في ملك الغير .

ولا شك أنه لا يجوز للمتصرف إليه أن يطلب الإبطال بعد القسمة ، سواء في حالة وقوع الجزء المتصرف فيه في نصيب المتصرف أو في حالة وقوع جزء آخر في نصيبه وحيث ينتقل حق المتصرف إليه الي هذا الجزء ، إذ أن المشرع بعد أن قرر انتقال حق المتصرف إليه قصر الحق في طلب الإبطال محل الخلاف ، ويفضل الدكتور منصور مصطفي منصور الرأي القائل بجواز طلب الإبطال

وذلك علي أساس أن النص لم يعرض إلا المرحلة اللاحقة علي القسمة وبالتالي يكون الحكم الخاص بعدم جواز طلب الإبطال الا في حالة الغلط قاصراً علي ما بعد القسمة وبالذات إذا انتقل حق المتصرف إليه الي الجزء الذي اختص به المتصرف .

أما قبل القسمة وكذلك إذا تمت القسمة ولم يقع في نصيب المتصرف شيء من المال الذي تصرف في جزء منه فيثبت الحق في طلب الإبطال علي أساس أن المتصرف قد تصرف فيما لا يملك .

كما يفضل الدكتور منصور مصطفي منصور القول أن التصرف في المال الشائع كله يعتبر تصرفاً من الشريك فيما لا يملك ، وبالتالي يكون للمتصرف إليه قبل القسمة أن يطلب الإبطال ، سواء وقع في غلط أو لم يقع .

وإذا تمت القسمة ووقع المال المتصرف فيه في نصيب المتصرف استقر وجود التصرف نهائياً وترتيب عليه كل آثاره ، وإذا لم يقع في نصيب المتصرف ظل التصرف كما كان قابلاً للإبطال ، بالإضافة الي حق المتصرف إليه في طلب الفسخ لعدم تنفيذ المتصرف التزامه بإعطاء الحق المتصرف فيه .

ووجه الخلاف بين حكم المادة 1039/2 مدني فيما يتعلق برهن الجزء المفرز ، وبين حكم المادة 826/2 مدني الذي يسري علي أعمال التصرف بوجه عام فيها الرهن الرسمي ، أن الرهن ينتقل وفقاً للمادة 826/2 مدني الي جزء آخر من العقار ذاته ، أما وفقاً للمادة 1039/2 مدني فقد ينتقل الرهن الي عقار مستقل تماماً عن العقار الذي ورد الرهن ابتداء علي جزء منه  .

7 ـ للشريك أن يتصرف منفرداً في حصته الشائعة ، فهو يملك هذه الحصة مـلكاً تـاماً ، ومن مقتضي ذلك أن يكون له التصرف فيها ( م 826/1 مدني ).

ويقع تصرف الشريك في حصته الشائعة صحيحاً فيما بين طرفيه ونافذا في مواجهة سائر الشركاء ، دون حاجة الي أي إجراء ، وبصفة خاصة دون حاجة الي إعلانهم بهذا التصرف .

وتصرف الشريك في حصته الشائعة قد يكون بنقل ملكيتها كلها أو بعضها الي الغير ، بالبيع ، أو بالهبة ، أو بتقديمها حصة في شركة ويترتب علي مثل هذا التصرف أن يصبح المتصرف إليه مالكاً للحصة الشائعة ، وبالتالي شريكاً في الشيوع حالاً محل المتصرف

إذا ورد التصرف علي كل الحصة الشائعة أو مشتركاً مع المتصرف إذا ورد التصرف علي كل الحصة الشائعة كما لو قام الشريك الذي يملك نصف الشئ الشائعة ، ببيع ربع هذا الشئ الي شخص آخر ، ففي هذه الحالة يبقي المتصرف شريكاً في الشيوع بحصة تبلغ ربع الشئ الشائع ، ويدخل المتصرف إليه بحصة تبلغ بدورها ربع هذا الشئ.

ويترتب علي دخول المتصرف إليه في الشيوع وجوب إشراكه في كل ما يتعلق بإدارة المال الشائع والتصرف فيه ، وكذلك وجوب إدخاله في إجراءات القسمة وإعطائه الحق في طلب هذه القسمة .

وإذا تضمن التصرف إنشاء حق انتفاع علي الحصة الشائعة فان مقتضي نفاذ هذا التصرف في مواجهة الشركاء وجوب اعتبار المتصرف إليه ( المنتفع ) صاحب المصلحة في كل ما يتعلق بإدارة المال الشائع إدارة معتادة ، أو قسمة هذا المال قسمة مهايأة ، فيكون هو الشريك في الشيوع المعتبر رأيه فيما يتعلق بهذه الإدارة .

أما سلطات التصرف والإدارة غير المعتادة فتظل للمتصرف ( مالك الرقبة )

فيجب أخذ رأيه في كل عمل يدخل ضمن هذه السلطات . كذلك فان قسمة المال الشائع قسمة نهائياً قسمة ملك تكون من حق مالك الرقبة لا المنتفع ، لأن حق الانتفاع حق مؤقت ينتهي بانقضاء مدته أن حددت له مدة ، وينتهي علي الأكثر بوفاة المنتفع أن لم تحدد له مدة .

وإذا تضمن التصرف رهن الحصة الشائعة ولم يف الشريك الراهن بالدين المضمون بالرهن ، كان للدائن المرتهن ا، ينفذ علي الحصة الشائعة تنفيذا جبرياً ، أي أن يحجز عليها ويبيعها بالمزاد ويستوفي حقه من ثمن بيعها ، ويحل الراسي عليه المزاد محل الشريك الراهن فيصبح شريكاً في الشيوع .

ولا صعوبة في رهن الحصة الشائعة رهناً رسميا ، فهذا الرهن لا يقتضي انتقال حيازة المرهون ، أما بالنسبة للرهن الحيازي ، فتثور صعوبة نقل حيازة الحصة الشائعة ، ولكن هذه الصعوبة يمكن التغلب عليها بالارتفاق علي أن يجوز احد الشركاء ـ غير الراهن ـ الشيء الشائع باعتباره عدلاً ، أو بوضع الشيء في حيازة مدير ، إذ لا يشترط أن تنتقل حيازة الشئ المرهون رهناً حيازياً من غير الشركاء الي الدائن المرتهن ، فيكفي إلا يبقي في حيازة الراهن ( م 1109/1 مدني ) .

والراجح أنه لا يجوز إنشاء حق ارتفاق علي الحصة الشائعة لأن الارتفاق يقتضي إفراز محله ، اذ يخول لصاحبه مباشرة بعض أعمال لا يتصور مباشرتها إلا علي إجراء محددة من العقار المرتفق به .

والتصرف في الحصة الشائعة يصح وينفذ في حق جميع الشركاء ، سواء كان هذا التصرف حاصلاً لأحدهم ، أو كان لأجنبي علي الشيوع . وعلي ذلك يجوز للشريك علي الشيوع أن يبيع نصيبه لشريك آخر ، أو أن يرهنه له . كما يجوز له أن يبيع نصيبه لشخص من غير الشركاء

ولكن نظراً لأن نقل ملكية الحصة الشائعة لشخص من غير الشركاء يؤدي الي أن دخول المتصرف إليه في الشيوع كشريك ، وقد يتضرر الشركاء من دخول أجنبي معهم ، فرفعاً لهذا الضرر المحتمل .

أجاز القانون للشركاء استرداد الحصة الشائعة التي تصرف فيها أحدهم لأجنبي وفقاً لشروط خاصة .

كما أنه إذا كان الشئ الشائع عقاراً معيناً ، فانه يجوز للشركاء في الشيوع أخذ الحصة المبيعة من هذا العقار بالشفعة  .

8 ـ قد يتصرف الشريك علي الشيوع في حصة شائعة مساوية لحصته في المال الشائع . ويقع هذا التصرف صحيحاً ونافذاً ويسري في مواجهة الشركاء الآخرين وان جاز لهم الاسترداد . فالقاعدة أن كل شريك علي الشيوع يملك حصته ملكاً تاماً

وله أن يتصرف فيها وان يستولي علي ثمارها وأن يستعملها بحيث لا يلحق الضرر بحقوق سائر الشركاء ( م 826/1 مدني ) . فإذا كان للشريك علي الشيوع يملك حصته الشائعة ملكاً تاماً ، فان له أن يتصرف فيها بالبيع أو بالهبة أو بأي صورة من صور التصرف الأخرى

ويحل المتصرف إليه محل المتصرف ويصبح بدوره مالكاً علي الشيوع مع الملاك الآخرين . وإذا كان المال الشائع عقاراً وجب تسجيل التصرف إذا كان ناقلاً للملكية كالبيع ـ حتي تنتقل الملكية الي المتصرف إليه .

وقد يرد التصرف علي حصة شائعة تزيد علي ما يمتلكه الشريك ، كأن يكون مالكاً لثلث قطعة الأرض الزراعية علي الشيوع مع غيره ، فلا يبيع الثلث شائعاً بل يبيع النصف ، فما هو حكم هذا التصرف ؟

أما عن حكم هذا التصرف في العلاقة بين المتصرف والمتصرف إليه . فقد ذهب رأي ـ الي القول ببطلان التصرف تأسيساً علي الأحكام الخاصة ببيع ملك الغير . في حين يذهب رأي آخر ـ وهو الذي نرجحه ـ الي القول بأن التصرف لا يقع باطلاً تأسيساً علي القواعد الخاصة ببيع ملك الغير لا بالنسبة لما يزيد علي حصة الشريك المتصرف ، أما في حدود هذه الحصة فان التصرف يكون صحيحاً لوروده علي ما يملكه الشريك .

وأما عن باقي الشركاء فان هذا التصرف لا يسري في مواجهتهم فيما يزيد علي حصة الشريك المتصرف . ويسري التصرف في مواجهتهم بالنسبة الي الحصة الشائعة التي للشريك البائع .

قد لا يكون الغرض من التصرف نقل ملكية الحصة الشائعة من الشريك المتصرف الي المتصرف إليه ، بل مجرد ترتيب حق عيني آخر عليها .

وقد يكون هذا الحق العيني أصلياً وقد يكون تبيعاً . ومن الحقوق العينية الأصلية ما يمكن ترتيبه علي الحصة الشائعة كحق الانتفاع مثلاً . ويصبح المنتفع عندئذ هو الشريك علي الشيوع فيما يتعلق بالانتفاع بالمال الشائع ، وهو صاحب المصلحة في كل ما يتعلق بإدارة المال الشائع إذا كان العمل من أعمال الإدارة المعتادة .

أما إذا كان العمل من أعمال الإدارة غير المعتادة فالأمر فيه معقود لمالك الرقبة . ومن الحقوق العينية الأصلية ما لا يمكن ترتيبه علي الحصة الشائعة كحق الارتفاق . إذ لا يجوز للشريك في العقار الشائع أن يرتب علي حصته الشائعة حق ارتفاق لأن حق الارتفاق يقتضي ممارسة أعمال من صاحب العقار لا يمكن القيام بها إلا علي عقار مفرز .

وأما عن الحقوق المبيعة كالرهن الرسمي مثلاً ، فانه يمكن ترتيبه علي حصة شائعة . فيجوز للمالك علي الشيوع أن يرهن حصته الشائعة رهنا رسميا . وإذا حل اجل الوفاء بالدين المضمون بالرهن دون وفاء ، جاز للدائن المرتهن أن ينفذ علي الحصة الشائعة ( المال المرهون ) ويحل الراسي عليه المزاد محل الشريك الراهن ويصبح هو المالك بدلا منه علي الشيوع .

وأما بالنسبة للرهن الحيازي فقد تثور صعوبة خاصة بنقل حيازة الحصة الشائعة ، يمكن التغلب عليها بوضع الشئ المرهون رهنا حيازياً في حيازة المدين ، فلا يشترط في الرهن الحيازي أن تنتقل الحيازة الي الدائن المرتهن ، بل يكفي ألا تظل في حيازة الراهن  .

9 ـ تصرف الشريك الواقع علي جزء من المال الشائع يكون موقوفا علي نتيجة القسمة ، فإذا وقع هذا الجزء في نصيب الشريك المتصرف كان تصرفه صحيحا نافذا من تاريخ التصرف ولا يكون للمتصرف إليه حق الفسخ إذا كان يعلم أن المتصرف لا يملك هذا الجزء بذاته وإنما كان يأمل أن يقع في حصته ، فكانه رضي بالتصرف مقرونا بشرط فاسخ

أما إذا كان يحسب أن المتصرف قد أوقع تصرفه علي شيء مملوك له فان له عند ذلك أن يفسخ العقد ، لأنه ظهر له أنه تصرف فيما لا يملك فلا يكون التصرف واقعا علي ملكه عند العقد ، وذلك ما نص عليه القانون المصري في المادة 826/2 مدني والقانون السوري في المادة 781/2 مدني وان وصفتا الجزء المتصرف فيه بالمفرز .

وأما إذا وقع التصرف علي منفعة جميع المال المشترك وجب علي الشريك المتصرف أجر المثل عن حصص الآخرين . هذا ما لم يكن التصرف بالإيجار فإنه يتعين لهم الأكثر من اجر المثل والأجر المسمى بالعقد . فإذا استغل الأرض بالزراعة أو أعطاها بالمغارسة أو المزارعة بلا إذن منهم

كان لهم عليه أجر مثل الأرض يشتركون فيه بنسبة حصصهم . أما إذا أجرها كان لهم الأكثر من الأجر الذي سمي بالعقد وأجر المثل . وإذا كانت دار فسكنها أو أجرها كان الحكم كما تقدم ، كل ذلك وفقا للمادة 1067/2 مدني عراقي وما لم يكن محل التصرف حقا عينيا واجب التسجيل .

ويعتبر نص المادة 1062 مدني عراقي بوجه عام واردا علي إلغاء المادة 1067 من مجلة الأحكام العدلية التي أجازت للشريك أن يزرع الأرض المشتركة ولا يدفع أجرة عن حصص الشركاء الآخرين وأن لهم بمقابل ذلك أن يضمنوه علي ما نقص الأرض بسبب الزراعة ، إذ أن الحكم بأجنبية الشريك بالنسبة الي حصص شركائه تجعل تصرفه غير صادر من مالك ولا نائب عن مالك .

أما إذا كان الشريك قد رهن حصته الشائعة في العقار ثم حل أجل الدين ولم يقم الشريك الراهن بالوفاء بالدين كان للمرتهن طلب بيع الحصة المرهونة دون معارضة من بقية الشركاء . أما إذا وقعت قسمة العقار الشائع قبل حلول أجل الدين ، نال الحال لا يخلو من أمرين :

أحدهما أن تقع القسمة فتكون حصة الشريك الراهن جزءاً مفرزاً من العقار المشترك ، وعندئذ يكون للدائن المرتهن أن يحول الرهن الي ما يقابل مقدار الدين من ذلك العقار . ويتم ذلك بمراجعة دائرة التسجيل وإبراز الحكم الذي صدر بالقسمة لتقوم بإجراءات التسجيل وإفراده بسند آخر غير السند الذي سجل به الرهن علي حصة شائعة فان حق الدائن يتعين باستيفائه من هذه النقود ( المادة 1034 مدني عراقي ، 1039 مدني مصري ) .

أما في القانون المصري والقانون السوري فان تصرف الشريك في جزء من العين بلا موافقة الآخرين قد نظمته المادة 826 مدني مصري والمادة 781 مدني سوري ، وحكمهما في ذلك أن العقد يكون باطلا بالنسبة الي بقية الشركاء لأن شريكهم قد تصرف في حقوقهم الشائعة ويكون لهم تبعا لذلك منع من تصرف إليه الشريك من الاستيلاء علي العين والانتفاع بها ولو من طريق القضاء ودون أن يكون لذلك الشريك الحق في حملهم علي الالتجاء الي طلب القسمة .

أما بالنسبة الي ما بين العاقدين ، فان العقد يعتبر صحيحاً ما دام الشريك قد مكن من تصرف إليه من العين ولم يقع له اعتراض من أحد الشركاء . ذلك أن الشركاء قد يرضون إجراء القسمة دون طلب إبطال العقد . وفي هذه الحالة يكون العقد صحيحا في الجزء الذي وقع عليه التصرف حتي تفرز الحصص

فينتهي العقد بالنسبة الي حصص الشركاء غير العاقدين ويبقي في الجزء الذي اختص به الشريك العاقد . كل هذا إذا كان من تصرف إليه الشريك يعلم انه قد فقد علي عين لا يملكها اما إذا كان لا يعلم بذلك ثم علمه كان له الخروج من العقد لتفرق الصفقة عليه .

أما إذا كان العقد إيجاراً قد وقع علي جزء مفرز من العين المشاعة يساوي حصة الشريك ولم يجز الشركاء العقد ولكنهم رضوا بصحته انتظارا لنتيجة القسمة

فان وقع الجزء المأجور في حصة الشريك المؤجر فيها وإلا انتقل العقد الي الجزء الذي آل إليه بالقسمة ويكون العقد نافذا من تاريخ إبرامه لأن المستأجر هو الذي رضي أن يدخل في هذه المغامرة .

والواقع أن المشاكل التي عالجها شراح القانون المصري لا ترد في القانون العراقي علي الإطلاق في حالة كون التصرف ناقلا للملكية او مرتبا حقا عينيا علي العقار

ذلك أن حضور جميع الشركاء في دائرة التسجيل العقاري وتقريرهم التصرف بين يدي الموظف الرسمي وتوقيعهم في السجل ولكن في العقد لا يتم إلا به . وبناء علي ذلك فانه ليس من سبيل للشريك أو جماعة من الشركاء أن يتصرفوا في العقار الشائع تصرفاً عينيا إلا بالاتفاق أو توكيل بعضهم أو غيرهم وتلك مركزية تنفرد بها البلاد التي تتبع نظام السجل العقاري  .

المراجع القانونية لبيع المال الشائع

• مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني – الجزء 6 – ص81 .
• الوسيط – 8 – للدكتور السنهوري – المرجع السابق – ص 800 و 870 وما بعدها .
• الحقوق العينية الأصلية – حق الملكية – للدكتور محمد على عرفه – المرجع  السابق – ص381 وما بعدها .
• الحقوق العينية الأصلية – للدكتور عبد المنعم البدراوي – المرجع السابق – ص138 وما بعدها .
• الملكية في قوانين البلاد العربية – 2 – للدكتور عبد المنعم فرج الصدة – 1962 – ص29 وما بعدها
• حق الملكية – للدكتور جميل الشرقاوي – المرجع السابق – ص136 وما بعدها .
• حق الملكية – للدكتور منصور مصطفى منصور – المرجع السابق – ص153 وما بعدها .
• الحقوق العينية الأصلية – موجز – للدكتور محمد لبيب شنب – المرجع السابق – ص288 وما بعدها .
• الحقوق العينية الأصلية – للدكتور محمد على عمران – المرجع السابق – ص311 وما بعدها .
• الملكية العقارية في العراق – 1 – للدكتور حامد مصطفى – المرجع السابق – ص1161 وما بعدها

تابع أحدث الأخبار عبر موقعنا على جوجل نيوز

جوجل نيوز موقع عمار 

مقال بيع المال الشائع قبل وبعد القسمة

محمية بحقوق النشر الألفية الثالثة dmca

• انتهي البحث القانوني ويمكن لحضراتكم التعليق في صندوق التعليقات بالأسفل لأى استفسار قانوني
• زيارتكم لموقعنا تشرفنا ويمكن الاطلاع علي المزيد من المقالات والأبحاث القانونية المنشورة للأستاذ عبدالعزيز حسين عمار المحامي بالنقض في القانون المدني والملكية العقارية من خلال أجندة المقالات
• كما يمكنكم التواصل مع الأستاذ عبدالعزيز عمار المحامي من خلال الواتس اب شمال الصفحة بالأسفل
• كما يمكنكم حجز موعد بمكتب الأستاذ عبدالعزيز عمار المحامي من خلال الهاتف ( 01285743047 ) وزيارتنا بمكتبنا الكائن مقره مدينة الزقازيق 29 شارع النقراشي – جوار شوادر الخشب – بعد كوبري الممر – برج المنار – الدور الخامس زيارة مكتبنا بالعنوان الموجود على الموقع

مع خالص تحياتي