التصرف فى عقار أو منقول ليس ملكا للجاني ( نصب )

بحث عن التصرف فى عقار أو منقول ليس ملكا للجاني هو جريمة نصب وفقا لنص المادة 336 من قانون العقوبات وفي هذا البحث نتعرف علي أركان جريمة بيع عقار أو منقول ليس مملوكا للبائع والعقوبة المقررة لهذه الجريمة

جريمة النصب ببيع عقار غير مملوك للبائع

هذه الطريقة من طرق النصب قد عبرت عنها المادة 336 بأنها

تصرف الجانى فى مال ثابت أو منقول ليس ملكا له ولا له حق التصرف فيه

 فهى تتطالب اجتماع عنصرين معا :

• أولهما : التصرف فى عقار أو منقول .
• وثانيهما : ألا يكون ملكا للجانى ولا له حق التصرف فيه .

شرح عناصر جريمة النصب العقاري

أولا : التصرف فى عقار أو منقول

التصرف المقصود من النص يخضع فى تحديده لقواعد القانون المدنى التى تعتبر تصرفا فى الشئ بيعه أو تقرير حقوق عينية أصلية عليه كالانتفاع والارتفاق أو حقوق عينية تبعية كالرهن التأمينى والحيازى أما ترتيب حقوق شخصية مثل تأجير الشئ أو أعارته أو إيداعه لمدى الغير ( إذا كان منقولا ) فلا يعد تصرفا فيه ، وإن جاز أن يعد نصبا إذا توافرت فيه الطرق الاحتيالية ، أو انتحال الصفة أو الاسم الكاذب

ثانيا : ألا يكون المتصرف مالكا المال ولا له حق التصرف فيه

فروض تحقق جريمة النصب العقاري

يستلزم ذلك أن يتحقق فى المتصرف شرطان معا بحيث إذا تخلف أحدهما فلا محل للعقاب ، هما ألا يكون مالكا المال ، وألا يكون له حق التصرف فيه ولا مكان توضيح ذلك ينبغى افتراض أربعة فروض على النحو الآتى :

الفرض الأول

أن يكون المتصرف فى المال مالكا إياه وله حق التصرف فيه

وحينئذ

لا تقوم الجريمة وهو حكم بديهى لا صعوبة فيه .

الفرض الثانى

أن يكون المتصرف فى المال ليس مالكا إياه  ولكن له حق التصرف فيه

حينئذ لا تقوم الجريمة كذلك

لأن التصرف سليم لا غبار عليه من الوجهة المدنية ومن ذلك أن يكون المتصرف وكيلا عن المالك بموجب عقد أو بحكم القانون

• كالولى الشرعى
• أو بحكم القضاء مثل الوصى بعد استئذان المحكمة الحسبية 
• أو ناظر الوقف بعد استئذان الجهة المختصة عند الاستبدال وهكذا 

أما إذا انعدم الأذن فيكون التصرف مما يخضع للفرض الأخير الذى سيرد فيما بعد .

الفرض الثالث

أن يكون المتصرف فى المال مالكا إياه ولكن ليس له حق التصرف فيه

وحينئذ ينبغى أيضا القول بعدم العقاب

تطبيقا لما قلناه من أنه ينبغى للعقاب اجتماع الشرطين معا :

• ألا يكون المتصرف مالكا المال
• وألا يكون له حق التصرف فيه

على أن ذلك قد أثار بعض البحث فيما يتعلق بالتصرف فى الأموال المحجوز عليها ، ثم فيما يتعلق بإعادة بيع العقار المبيع بعقد عرفى قبل تسجيل العقد السابق .

التصرف فى الأموال المحجوز عليها

ففيما يتعلق بالمنقول المحجوز عليه ، من المسلم به أن الحجز يسلب المالك سلطة التصرف فى المنقول من يوم توقيع الحجز ، وإلا كان تصرفه باطلا ، حتى ولو كان هو الحارس عليه ، ويعد التصرف حينئذ تبديدا مما تعاقب عليه المادتان 341 ، 342ع  ويكون من الوجهة المدنية تدليسا إذا كان المشترى لا يعلم بالحجز ، ولكنه على أية حال لا يعد نصبا لأن البائع لا يزال مالكا ،

وفيما يتعلق بالعقار المحجوز عليه فقد قررت المادة 405 من تقنين المرافعات الحالى رقم 13 لسنة 1968 صراحة عدم نفاذ التصرفات الحاصلة بعد تسجيل تنبيه نزع الملكية سواء أكانت من المدين أم من حائز العقار ، حتى ولو كانت ثابتة التاريخ قبل ذلك

ولكن يلاحظ مع ذلك من الوجهة الجنائية

أن تسجيل التنبيه ، وإن كان يحول دون نفاذ تصرفات المدين ، إلا أنه لا يزيل عنه صفة المالك ، ومن ثم ينبغى القول بعدم إمكان اعتبار تصرفه نصبا حتى صدور الحكم بمرسى المزاد ، بل تكون الواقعة مجرد تدليس مدنى ، وذلك إزاء وضوح نص المادة 336ع وما تستلزمه من صدور التصرف من غير مالك ، حين رأينا أن المدين يظل مالكا حتى تاريخ صدور ذلك الحكم  .

جرائم الاعتداء على الأشخاص – د / رؤوف عبيد ص 470

إعادة بيع العقار قبل تسجيل العقد السابق

فيما يتعلق بإعادة بيع العقار المبيع قبل تسجيل عقد البيع السابق أثار الأمر وجه خلاف هام فعند وضع مادة النصب الجديدة فى قانون سنة 1904 التى اعتبرت نصبا بيع الإنسان ما لا يملك وما ليس له حق التصرف فيه و كانت الملكية فى العقار تنتقل بالنسبة للمتعاقدين بمجرد توقيع العقد العرفى ، وتتراخى بالنسبة إلى الغير إلى ما بعد التسجيل

فكان تصرف بائع العقار بعد البيع بعقد عرفى سابق يعد نصبا لا شبهة فيه لأنه يكون تصرفا من غير مالك العقار المبيع وممن ليس له حق التصرف فيه سواء أكان ذلك قبل تسجيل العقد السابق أم من باب أولى بعد تسجيله ومناقشات المادة فى مجلس شورى القوانين قاطعة فى ذلك .

ولكن بعد صدور قانون التسجيل فى سنة 1923

أصبحت الملكية لا تنشأ ولا تنتقل ولا تتغير ولا تزول ، لا بالنسبة للمتعاقدين ولا بالنسبة لغيرهم ، إلا بالتسجيل ، ويترتب على ذلك أن البائع يظل مالك العين حتى وقت تسجيل العقد العرفى السابق وتسجيله فيكون البيع صحيحا صادرا من مالك ، وتنتقل الملكية إلى الأسبق تسجيلا من المشترين طبقا للقاعدة المعروفة

ومثله كذلك إذا باع فى الفترة بين تحرير العقد العرفى السابق وتسجيل صحيفة الدعوى بصحة هذا البيع ونفاذه ، ويستوى فى ذلك أن يكون المشترى الثانى حسن النية غير عالم بالتصرف السابق أم سئ النية متواطئا مع البائـع للإضرار بالمشترى السابق لصدور البيع فى الحالين من مالك .

أما البيع بعد تسجيل العقد السابق 

أو بعد تسجيل صحيفة الدعوى بصحة العقد ونفاذه 

إذا قضى فيها بالصحة والنفاذ ، فيكون بيعا باطلا لصدوره من غير مالك ، ويترتب عليه – حينئذ فقط – وجوب اعتبار البائع محتالا ببيعه ما لا يملك وما ليس له حق التصرف فيه ، ولكن يشترط أن يكون المشترى حسن النية لا يعلم بالتصرف السابق ، أما إذا كان يعلم به ومع ذلك قبل الشراء على علاتة فينتفى الاحتيال بانتفاء الخداع ، الذى هو شرط لا غنى عنه لإمكان القول بالاحتيال

هذا هو الرأى الراجح فى العمل الذى تميل إليه أحكام محكمة النقض والذى نراه ملتئما مع صريح نص المادة 336 وما تستلزمه لاعتبار الواقعة نصبا من ضرورة صدور التصرف من غير مالك أما البائع بعقد عرفى فيظل مالكا بصريح نص القانون حتى تاريخ التسجيل .

نقض 11/12/1944 ج 6 رقم 420 ص ـ560

إلا أن هناك رأيا ثانيا يقول به بعض الشراح مقتضاه أنه

إذا كان القانون المدنى لا ينقل ملكية العقار إلا بالتسجيل فإن القانون الجنائى يبنى أحكامه على حقيقة الواقع فحسب ، وحقيقة الواقع هى أن المالك إذا باع ثانية بعد البيع بعقد عرفى فإن بيعه هذا غير جائز ولا قانونى لمخالفته الالتزامات المترتبة على العقد السابق

والتى تبيح للمشترى السابق الرجوع عليه بالتعويضات المدنية ” وعلى ذلك فإن هذا البائع يعاقب متى سلمنا بمعاقبة المالك الذى ليس له حق التصرف : ويسأل عن جريمة نصب تامة إذا سجل المشترى الأول قبل المشترى الثانى ، ويسأل عن مجرد شروع فى نصب إذا سارع المشترى الثانى وسجل عقده أولا

راجع د / أحمد فتحى سرور – صـ 731  ، د / فوزية عبد الستار –  صـ 854

ومع وجاهة الاعتبارات العملية التى يقوم عليها هذا الرأى ، إلا أن سنده التشريعى يبدو محل نظر ، فالمادة 336 تتطلب من الجانى التصرف فى مال ثابت أو منقول ” ليس ملكا له ولا له حق التصرف فيه “

أما بائع العقار بعقد عرفى فيظل مالكا إياه حتى تمام التسجيل ، ولا شبهة فى ذلك ، سواء من وجهة واقع الحال ، كما لا شبهة فى أن المالك إذا باع ثانية بعد البيع بعقد عرفى سابق ، فإن بيعه الثانى هذا جائز قانونا ومنتج آثاره ولو سجل قبل البيع الأول لكان هو الناقل للملكية دونه .

لذا نرى صاحبه لا يتردد فى دعوة الشارع إلى التدخل ” حتى يرفع كل لبس ويبين وجهة نظره ظاهرة ملموسة ” وهو ما يعد تسليما منه بأن الوضع الحالى للنصوص قد لا يتمشى تماما مع رأيه

ومن جانبنا نقول حبذا لو تم هذا التعديل بما يسمح بعقاب البائع مرتين ، حتى قبل تسجيل العقد السابق ، ولكن إلى أن يتم التعديل المقترح بالفعل لا محل للقول بأن ذلك هو حكم القانون فى وضعه الحالى .

وعلى أية حال ينبغى

أن يراعى أن جريمة النصب لا تقوم إلا على الغش والاحتيال بطرق يجب أن تكون موجهة إلى المجنى عليه لخداعه وغشه ، وإلا فلا جريمة ، فإذا كان مشترى العقار من غير مالكه يعلم أن البائع لا يملك هذا العقار وإنما مثلا اشتراه بعقد لم يسجله بعد ، فلم تنتقل ملكيته إليه أو أنه يملكه بتقادم مكسب لكن محل نزاع فلا نصب ومن ثم إذا دفع أمام المحكمة فى مثل هذه الحالات بأن المشترى يعلم بظروف العقار المبيع كان عليها أن تحقق هذا الدفاع

نقض 16/5/1966 أحكام النقض س 17 رقم 114 صـ 636

ولا يشترط بداهة أن يثبت العلم هنا بالكتابة ، أو أن يشار إليه فى نفس عقد البيع بل تستخلصه المحكمة من كافة ظروف الصفقة والقرائن المحيطة بها

ولا يكفى لتأثيم مسلك الوسيط فى عملية بيع الإنسان عقارا لا يملكه أن يكون قد أيد البائع فيما زعمه من ادعاء الملك إذا كان هو فى الحقيقة يجهـل الواقع من أمره ، أو كان يعتقد بحسن نية أنه مالك للقدر الذى تصرف فيه

نقض 27/1/1969 أحكام النقض س 20 رقم 40 صـ 183

الفرض الرابع

 أن يكون المتصرف فى المال ليس مالكا ولا له حق التصرف فيه

فحينئذ فقط ينبغى القول بالعقاب كصريح نص المادة 336 لاجتماع الشرطين المطلوبين معا ، وذلك سواء أكان المال عقارا أم منقولا .

فبالنسبة للعقارات

فإن ملكيتها تنتقل بتسجيل عقد البيع ، لذا ينبغى القول بقيام الجريمة عند التصرف فى عقار إلى مشتر ثان بعد بيعه إلى مشتر سابق وتسجيل العقد السابق ، وبشرط أن يكون  المشترى  الجديد جاهلا العقد السابق

نقض 5/2/1931 القواعد القانونية ج 3 رقم 174 صـ 225

أما إذا كان يعلم به كما فى حالة التواطؤ مع البائع للإضرار بالمشترى السابق فلا عقاب لانتفاء الخداع الذى هو أساس جريمة النصب

نقض 11/12/1944 القواعد القانونية ج 6 رقم 420 ص ـ560

ويعد كالبيع فى هذا الشأن الرهن 

نقض 22/11/1966 أحكام النقض س 17 رقم 214 صـ 1136

وعلى العموم كل تصرف فى عقار بتقرير حق عينى أصلى أو تبعى عليه إلى آخر بعد خروجه من ملكية مالكه ومن باب أولى إذا صدر التصرف ممن لم يكن مالكا بالمرة .

وكذلك ينطبق النص فى حالة بيع الواقف عقاره بعد تمام الوقف ويلاحظ أن قانون الوقف رقم 48 لسنة 1946 جعل رسمية الأشهاد شرطا فى صحة انعقاده ، ومن ثم صار الوقف لا ينعقد بغير ذلك ، ولا يحول دون تصرف المالك فى العقار وذلك شأن العقار الموهوب بعقد غير رسمى .

وهذا الحكم لا يزال قائما لغاية الآن بالنسبة للعقار الموقوف وقفا خيريا ، أما الوقف الأهلى فقد ألغى منذ سنة 1952 .

وبالنسبة للمنقولات

فإن النصب بهذه الطريقة متصور أيضا على أن الأمر بحاجة إلى تفصيل :

أ ) فعندما يكون المنقول فى غير حيازة صاحبه فإن النصب بهذه الطريقة يتحقق عندما يتصرف الحائز غير المالك إلى الغير إذا كان الأخير حسن النية لا يعلم من حقيقة الأمر شيئا

ويستوى فى ذلك أن تكون حيازة الحائز مؤقتة ( أى ناقصة ) كحيازة المستأجر أو المستعير أو المودع لديه أو الدائن المرتهن ، أو مجرد عارضة (أى حيازة مادية ) كحيازة الخادم ، أو ملتقط الشئ المفقود

فإذا باع أحد من هؤلاء المنقول الذى فى حيازته لمشتر حسن النية كانت الواقعة نصبا لوقوع البيع على مالا يملكه البائع ولا يملك التصرف فيه ، بل قضى بأنه إذا قام الحائز للمنقول برهنه للغـير اعتبـار أنه مملـوك له كان مرتكـبا لجريمة النصب

نقض 8/6/1936 القواعد القانونية ج 3 رقم 481 صـ 608

لأن الرهن من أعمال التصرف لا الإدارة .

وفى حالة التصرف فى المنقول ممن له الحيازة المؤقتة بمقتضى عقد من عقود الأمانة تنشأ جريمة خيانة أمانة إضرار بمالك المنقول  فضلا عن جريمة النصب التى وقعت على المشترى أو المتصرف إليه حسن النية بوجه عام ومن ذلك ما قضى به من أنه إذا باع أمين شونة بنك التسليف الزراعى وخفيرها أرزا مودعا بالشونة لحساب وزارة الزراعة فإنهما يكونان مرتكبين جريمة النصب بالتصرف فى مال غير مملوك لهما ولا لهما حق التصرف فيه فضلا عن جريمة خيانة الأمانة

نقض 19/2/1945 القواعد القانونية ج 6

وكذلك قد يكون المنقول فى غير حيازة صاحبه نتيجة سرقة  فإذا باع السارق المال الذى سرقه فهو مرتكب جريمة نصب بالنسبة للمشترى ، فضلا عن السرقة بالنسبة لمالك المال

وكذلك إذا صدر نفس الفعل ممن يخفى هذا المال فهو مرتكب جريمة نصب بالنسبة للمشترى فضلا عن الإخفاء بالنسبة لمالك المال بشرط أن يكون المشترى حسن النية لا يعلم شيئا عن مصدر هذا المال ، لأن الخداع أساس جريمة النصب

ومن الواضح أنه يتحقق بالبيع حالة تعدد مادى مع الارتباط الذى لا يقبل التجزئة بين الجريمتين – السرقة والنصب أو الإخفاء والنصب بحسب الأحوال – وبالتالى ينبغى اعتبار الجريمة التى عقوبتها أشد دون غيرها .

ب ) أما عندما يكون المنقول فى حيازة صاحبه فينبغى التمييز بين المثليات والقيميات :

فإذا كان من المثليات كالغلال والأقمشة وباعه صاحبه إلى الغير ، ثم عاد وباعه ثانية إلى مشتر آخر فلا يتحقق النصب لأن الملكية فى المثليات تنتقل بالتسليم لا بمجرد التعاقد ، فيكون البيع الجديد قد وقع على ما يملكه البائع ، سواء أوجدت عنده كمية مماثلة لما باع أم لم توجد ، فإذا لم توجد كان العقد مرتبا الالتزامات المدنية فحسب ، وبالأخص التزامه بأن يسلم المشترى قدرا مماثلا للقدر المبيع .

أما إذا كان من القيميات فإن ملكيته تنتقل بمجرد التعاقد ، ولذا فإنه إذا باع المالك شيئا معينا بذاته ثم عاد وباعه ثانية إلى مشتر آخر حسن النية لا يعلم بالبيع السابق كان البيع الجديد نصبا إذ أن البائع لم يعد مالكا بمجرد التعاقد السابق .

ويتحقق ذلك أيضا

إذا كان المنقول المعين بذاته ليس فى حيازة صاحبه وكان البائع هو صاحبه متى تم البيع مرتين على النحو الذى بيناه ، ويتحقق من باب أولى إذا كان البائع ليس مالكا – وبغير تفويض من المالك – لتحقق الشرطين المطلوبين للعقاب  وهو صدور التصرف ممن لا يملك المال وليس له حق التصرف فيه

وينبغى ملاحظة أن النصب بهذه الطريقة يكفى وحده لتوافر فعل الاحتيال فلا يلزم فيه وقوع أية طرق احتيالية مما أشرنا إليها فى المطلب السابق لأن كل طريقة من طرق النصب الثلاث قائمة بذاتها تغنى عن غيرها .